گفتار پنجم- احسان در موارد ضروري
الف- مباحث حقوقي
* ماده‌ي 479 ق.م.ا. 92 مقرر نموده است: «در موارد ضروري که تحصيل برائت ممکن نباشد و پزشک براي نجات مريض، طبق مقررات اقدام به معالجه نمايد، کسي ضامن تلف يا صدمات وارده نيست.» ظاهر ماده از ضرورت و اضطرار سخن مي‌گويد. اضطرار حالتي است که فرد بدون رضايت قلبي ولي بدليل فشار ناشي از وضعيت شخصي خويش-و نه فشار شخص خارجي- اما با اراده‌ي خود مجبور به انجام کاري مي‌شود.
در باب ضمانات قهري، اضطرار در چهار حالت قابل تصور است: اضرار به غير براي دفع ضرر از خود، اضرار به غير براي دفع ضرر از ثالث، اضرار به غير براي دفع ضرر از او، اضرار به خود براي دفع ضرر از ديگري(صفايي و رحيمي، ش108). حالات مختلف اضطرار احکام گوناگوني دارند اما حالتي که مرتبط با بحث ما مي‌باشد، حالت سوم است يعني خسارت پزشک به بيمار براي دفع ضرر از بيمار. به لحاظ حقوقي، اضطرار از عناوين معاف کننده مسئوليت مدني به شمار نيامده است هرچند در امور کيفري از عناوين معاف کننده باشد(تبصره‌ي ماده‌ي 55 ق.م.ا. 70 بر اين امر تصريح نموده بود). اما دقت در حالت سوم نشان مي‌دهد که حکم اين حالت تابع حکم اضطرار نيست بلکه تابع حکم قاعده احسان است(صفايي و رحيمي، ش108) لذا مضطرِ مذکور در ماده‌ي 479– و به عبارت دقيق‌تر محسن- بر طبق قاعده احسان، و نه اضطرار، از مسئوليت مدني معاف است.
پزشک در درمان‌هايي که فوري و ضروري مي‌باشد غالبا قصد احسان دارد. ماده‌ي 479 ق.م.ا. جديد صراحتاً مقرّر نموده است: «در موارد ضروري که تحصيل برائت ممکن نباشد و پزشک براي نجات مريض، طبق مقررات اقدام به معالجه نمايد، کسي ضامن تلف يا صدمات وارده نيست.» بعلاوه مواد 579 و 580 ق.م.ا. 92 نيز بيان داشته‌اند که اگر ضرورت پزشکي ايجاب کند، ورود خسارت به بيمار غير مضمونه است.
* ذکر اين نکته ضروري است که براي سقوط ضمان بر طبق ماده‌ي 479، ضروري است که مشکل بيمار از «موارد ضروري باشد که تحصيل برائت ممکن» نيست و الا پزشک به صرف داشتن قصد احسان بري الذمه نيست. در واقع اين نقطه‌ي تفاوت ماده 479 ق.م.ا. 92 با ماده‌ي 510 همين قانون است.[25] ماده‌ي 510 به بيان قاعده‌ي احسان مي‌پردازد و هرچند ماده‌ي 479 از مصاديق احسان است اما تفاوت مورد اشاره بين حکم کلي ماده‌ي 510 با مصداق مذکور در ماده‌ي 479 وجود دارد.
* اين پرسش باقي است که در موارد اضطراري که پزشک براي نجات بيمار اقدامات درماني انجام مي‌دهد، اگر قصد احسان نداشته باشد آيا ضامن است؟ اين پرسش آنجا اهميت مي‌يابد که برخي احسان را از عناوين قصديه دانسته و معتقدند که گرفتن دستمزد، با قصد احسان منافات دارد(محقق داماد، 1389، ص149) و اگر پزشک دستمزد بگيرد(که غالبا دريافت مي‌کند)، محسِن محسوب نمي‌شود. در صورتي که مبناي ماده 479 را قاعده احسان بدانيم و گرفتن دستمزد را با احسان قابل جمع ندانيم، بايد بگوييم که اگر پزشک دستمزد بگيرد، در موارد اضطراري ضامن است زيرا با انتفاي موضوع(احسان)، حکم (عدم ضمان) نيز منتفي مي‌شود. اگر عبارت «براي نجات مريض» در ماده‌ي 49 را به معناي قصد نجات مريض بدانيم، بدان معنا است که مقنن احسان را از عناوين قصديه دانسته است.
براي پاسخ به اين نظر مي‌توان از راه‌هاي گوناگون وارد شد. طريق اول اينکه اساسا احسان را از عناوين قصديه ندانيم(آنگونه که برخي فقها اعتقاد دارند و در بررسي ادله فقهي خواهد آمد). راه دوم اينکه بگوييم هرچند احسان از عناوين قصديه است اما قصد دريافت اجرت با قصد احسان منافاتي ندارد(تفصيل فقهي مطلب در بررسي ادله فقهي همين گفتار خواهد آمد). راه سوم اين است که مبناي ماده‌ي 479 را قاعده‌ي احسان ندانيم و بگوييم که عبارت «نجات مريض»، قيدِ «قصد پزشک» نيست تا مُشَخِّص قصدِ پزشک باشد بلکه قيدِ «اقدام به معالجه» است و منظور اين است که اقدام پزشک در راستاي نجات مريض باشد- خواه قصد احسان داشته و يا نداشته باشد-. مؤيِّد اين نظر مواد 579 و 580 همين قانون هستند که هيچ قيدي ندارند بلکه صرف «ضرورت» داشتن انجام اقدامات پزشکي را براي سقوط ضمان کافي مي‌دانند. به نظر ما راه حل سوم از اتقان بيشتري برخوردار است بخصوص که پذيرش محسن بودن شخص غير قاصد يا اجرت گيرنده دشوار است و با ارتکازيات عرفي همخواني ندارد.
ب- ادله‌ي فقهي
* همانگونه که در بحث حقوقي بيان گرديد، هرچند ظاهر ماده‌ي 479 ق.م.ا. 92 -که از «ضرورت» سخن مي‌گويد- بحث اضطرار را به ذهن متبادر مي‌نمايد اما در واقع اين ماده از مصاديق قاعده احسان است. لذا مباحث فقهي را به بررسي ابعاد قاعده‌ي احسان که مرتبط با موضوع ما هستند اختصاص مي‌دهيم.
* اولين بحث مرتبط اين است که آيا احسان از عناوين قصديه است؟ عده اي معتقدند که احسان از عناوين قصديه بوده و بدون نيت محقق نمي شود(کاشف الغطا، 1422، ص123). به نظر ايشان براي شمول قاعده احسان بر يک عمل مي‌بايست دو رکن فراهم باشد؛ حُسن قصدي (قصدِ احسان) و حُسن فعلي(خود عمل نيز احساني باشد لذا اگر قصد احسان داشت ولي به ضرر منجر شد، مشمول قاعده احسان نمي‌شود).[26] اما گروه ديگري از فقها معتقدند که احسان از عناوين قصديه نيست زيرا مستفاد از آيه شريفه « ما عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ»(91 سوره توبه) اين است که احسان واقعي(حسن فعلي) مدار قاعده است اگرچه فاعل، قصد احسان نداشته باشد(بجنوردي، ج4ص10). به نظر مي‌رسد که احسان از عناوين قصديه است زيرا عرفا محسن به کسي اطلاق مي‌شود که با قصد و نيت اقدام به احسان نمايد. لذا بعنوان مثال هرگز به شخص حقوقي، محسن اطلاق نمي‌شود و عنوان «موسسه خيريه» نيز صرفا ناظر بر هدف تشکيل اين موسسات است.
* بحث ديگر، اين است که داشتن قصد دريافت اجرت با احسان منافات ندارد(کاشف الغطا، 1422، صص123و125) هرچند برخي معتقدند اگر قصد دريافت اجرت داشته باشد، محسن نيست(کاشف الغطاء، 1422، ص125). ذکر اين نکته اهميت دارد که قصد احسان با قصد تبرع تفاوت دارد. قصد احسان يعني اقدام نيکوکارانه در جهت مصالح ديگري و در اين راه ممکن است قصد تبرع نداشته باشد. از ديگر سو، قصد تبرع هرچند غالبا با احسان همراه است اما ممکن است شخصي کاري را انجام دهد که از قِبَلِ کارِ او به ديگري نيز نفعي برسد بدون اينکه اجرت بگيرد و بدون اينکه قصد احسان به غيرداشته باشد.
نتيجه‌گيري
در اين نوشتار طي پنج گفتار به بررسي فقهي و حقوقي سقوط ضمان پزشک در قانون مجازات اسلامي 1392 پرداختيم. همانگونه که ملاحظه شد برخي از اين عناوين نسبت به قانون سابق تحولاتي داشته‌اند. در مقابل، برخي مواد قانون سابق که نيازي به ذکر آنها نبود در قانون جديد تکرار نشده‌اند نظير ماده 320.
آنچه قابل توجه است، عنايت دقيق‌تر قانون جديد به نظرات فقهي است. در هيچيک از تحولات جديد از نظرات فقهي عدول نشده بلکه گاه از نظر مشهور پيروي شده(نظير اخذ برائت) و گاه از نظر غير مشهور(مانند سقوط ضمان در صورت عدم تقصير). به لحاظ نظري، اين يکي از نقاط قوت تقنين جديد است که در سايه پيشينه و مباني حقوق ديني-ملي، به وضع احکامي با هدف رفع معضلات امروزين جامعه پرداخته است.
همانگونه که اشاره شد، تغييرات در قانون جديد عمدتاً به نفع پزشکان است و با تغيير برخي مباني، زمينه براي تحديد ضمان پزشکان فراهم شده است. اما آيا واقعا جامعه ما با مشکل گستردگي ضمان پزشکان و محکوميت ايشان و در نتيجه عدم تمايل به پزشکي و اعمال جراحي مواجه بوده؟ آيا با پزشکان فاقد تخصص علمي و عملي کافي، برخورد مناسب صورت گرفته است؟ هرچند به نظر ما اصلاح مقررات سابق و تغيير مبناي مسئوليت پزشک از خطر به فرض تقصير، اقدامي مثبت و منطبق با مباني حقوقي و واقعيات عملي تلقي مي‌شود، اما در کنار اين تحول مثبت بايد شاهد احکامي در جهت تامين بيشتر حقوق بيماران در برابر پزشکان غير مطلع مي بوديم.
البته در قانون جديد تا حدي به اين موضوع توجه شده است و شاهد دقت مقنن به برخي ظرافت‌هاي فقهي هستيم نظير توجه به اصطلاح «قصور» که در اکثر آثار فقهي به چشم مي‌خورد اما مقنن در قانون سابق بدان توجهي ننموده بود. بکارگيري اين اصطلاح که داراي بار معنايي خاص و دقيقي است و در اين مقاله به آن اشاره شد، داراي تاثيرات فراوان در جهت تامين حقوق بيماران در مواجهه با پزشکان فاقد تخصص و توانايي علمي است. اما ضروري بود قانون جديد بصورت دقيق‌تر بدين موضوع مي‌پرداخت و به بيش از ذکر يک کلمه اکتفا مي‌کرد زيرا اين احتمال وجود دارد که اين مقرره در سايه وضعيت عملي موجود و پيشينه‌ي تقنيني، تفسير شده و برخي گمان کنند که مقنن قصور را در معنايي همسان با تقصير بکار برده است.
به نظر مي‌رسد جامعه ما بيش از اين مقرره‌ي مختصر به حمايت از بيماران نيازمند است. مواردي از عمل‌هاي جراحي وجود دارد که پزشک با بي‌مبالاتي سبب صدمه به بيمار مي‌شود. بعلاوه گاه پزشکانِ دارايِ شهرت، متعهد مي‌شوند که بيمار را تحت عمل جراحي قرار دهند ولي يکي از دستياران جراحي(دانشجويان مقطع تخصص جراحي) اقدام به عمل مي‌نمايند و اين بدان دليل است که پزشک گاه اين تصور را دارد که قانون بدرستي اعمال نخواهد شد و در صورت ورود خسارت به بيمار، ضماني متوجه وي نيست و يا حتي در صورت ضمان، چندان قابل توجه نيست. مشکلات اخلاقي و علمي از اين قبيل، در بخشي از جامعه پزشکي به چشم مي‌خورد.
همانگونه که اشاره شد در قانون سابق، مسئوليت پزشک -بر اساس ظاهر مواد قانوني- مبتني بر نظريه‌ي خطر بود اما در عمل نظريه‌ي فرض تقصير و يا حتي نظريه‌ي تقصير اعمال مي‌گرديد. اما در قانون فعلي، ظاهر مواد قانوني مبتني بر نظريه‌ي فرض تقصير (يا آنگونه که اشاره شد، «فرض قصور و تقصير») است. پرسش اين است که آيا مراجع قضايي اين بار نيز يک پله پايين آمده و با پذيرش نظريه تقصير، بار اثبات تقصير را بر عهده بيمارِ متضررِ بدونِ پشتوانه مي‌گذارند و آيا کميسيون‌هاي پزشکي قانونيِ تشخيص دهنده‌ي تقصير، به گونه‌اي عمل خواهند کرد که حقوق بيماران تامين شود؟ اينها مسايلي است که بررسي آنها نيازمند گذر زمان است و هنوز موعد نقد وضعيت فرا نرسيده. اما آنچه کمبود آن احساس مي‌شود، فقر نياز سنجي دقيق جامعه قبل از تصويب قانون بوده. همانگونه که گفتيم، ما بيش از نياز به تحديد ضمان پزشکان، محتاج به تقويت بنيادهاي علمي و بخصوص اخلاق پزشکي در جامعه پزشکي هستيم که در قانون جديد مجازات اسلامي توجه جدي به اين امر نشده است.
--------------------------------
[1]. هرچند با تفسيري ديگر از ماده‌ي 319 ق.م.ا. 70 امکان داشت بگوييم اين ماده اماره‌ي تقصير (نظريه‌ي فرض تقصير)را پذيرفته لذا در صورتي که پزشک عدم تقصير خويش را ثابت مي‌نمود ضامن نبود، زيرا در ماده 319 ق.م.ا 70 از مسئوليت حتي در صورت عدم تقصير سخن نمي‌گفت اما ظاهر ماده و سوابق فقهي و نظر حقوق‌دانان(براي مثال رجوع کنيد به ره پيک، ص92) مويد پذيرش نظريه‌ي خطر بود.
[2]. مسامحه در تعبير از اين جهت که صرف مقصر نبودن کافي نيست بلکه پزشک نبايد قاصر نيز باشد. در واقع مي‌توان اين حالت را برزخي بين نظريه خطر و تقصير دانست زيرا صرف ايجاد محيط خطرناک شرط ضمان پزشک نيست بلکه قصور يا تقصير نيز لازم است اما از ديگر سو مقصر نبودن، سبب رفع ضمان نخواهد بود بلکه پزشک نبايد قاصر نيز باشد. از آنجا که عنوان مناسبي در ميان نظرات براي تطبيق بر اين وضعيت وجود نداشت، آن را با نظريه فرض تقصير منطبق ساختيم. شايد بتوان عنوان «فرض قصور و تقصير» را براي اين وضعيت برگزيد.
[3]. در همين خصوص ماده‌ي 3 آيين نامه انتظامي رسيدگي به تخلفات صنفي و حرفه‌اي شاغلان حرفه‌هاي پزشکي و وابسته مصوب 1378 مقرر داشته:«شاغلان حرفه‌هاي پزشکي و وابسته بايد طبق موازين علمي، شرعي و قانوني و نظامات دولتي صنفي و حرفه‌اي انجام وظيفه کرده و از هر‌گونه سهل انگاري در انجام وظايف قانوني به پرهيزند.» تخطي از اين ماده در زمره تخلفات صنفي مهم پزشکان محسوب شده و مي‌تواند به محروميت‌هاي بلند مدت و حتي ممنوعيت دايم از اشتغال به پزشکي منجر شود.(ماده 29 همين آيين نامه)
[4]. در برخي آثار صريحا بين خطا و جهل قصوري تفکيک قايل شده‌اند نظير مشکيني(1374) ص96.
[5]. در بيان تفاوت قصور و تقصير بايد به اين نکته توجه نمود که صرفا حکم تکليفي و عقاب اخروي از قاصر رفع مي‌گردد اما احکام وضعي بر اعمال وي مترتب است اما مقصر، ماخوذ به حکم تکليفي و وضعي است.
[6]. اين شهرت به حدي است که صاحب جواهر (ره) تنها مخالفين آن را ابن ادريس(ره) و علامه حلي-در تحرير الاحکام- دانسته است.(نجفي، ج27ص324)
[7]. البته اگر ظاهر عبارت قاعده‌ي اتلاف (من اتلف مال الغير فهو له ضامن) را در نظر بگيريم، استناد به آن براي اثبات ضمان پزشک قابل ايراد است زيرا ظاهرِ بيانِ قاعده، ضمان تلف کننده‌ي «مالِ» غير است و بيمار، مال تلقي نمي‌شود تا زيان وي را مشمول قاعده اتلاف بدانيم. اما در فقه، قاعده اتلاف را بسيار گسترده ديده و حتي شامل تلف نفس و جراحات نيز دانسته‌اند.(مراغي، عنوان 58، ج2ص434) دليل اين امر آن است که اولا اين قاعده، اصطيادي بوده و گفته شده است که در کتب حديث، روايتي که در قالب عبارت «من اتلف مال الغير فهو له ضامن» بيان شده باشد وجود ندارد. ثانيا مدارک اين قاعده شامل کتاب(از جمله آيات شريفه فمن اعتدي عليکم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدي عليکم و يا جزاء سيئ? سيئ? مثلها) و روايات (نظير حرم? مال المسلم کحرم? دمه) عقل و اجماع کليه فرق مسلمين نيز ذکر شده‌اند.(بجنوردي، ج2صص25-28) و ملاحظه مي‌شود که آيات مبارکه‌ي صدرالاشاره صرفا به اتلاف مال اشاره ندارند بلکه تمامي انواع اعتداء و اتلاف را شامل مي‌شود و عقل نيز همين حکم را مي‌پذيرد که تلف(خواه تلف نفس يا عضو يا مال) ضمان‌آور است. اعتبار و عمل به اين قاعده در حدي است که برخي آن را از ضروريات دين دانسته‌اند.(بجنوردي، ج2ص25)
[8]. متن روايت چنين است: «أَنَّ عَلِيّاً ع ضَمَّنَ خَتَّاناً قَطَعَ حَشَفَةَ غُلَامٍ».(حر عاملي، ج29 ص261ح35583) ماده‌ي 320 ق.م.ا. 70 که ختنه کننده را ضامن بريدن بيش از مقدار لازم دانسته بود، مأخوذ از همين روايت بود. برخي فقها اعتقاد دارند که صرف بريدن بيش از حد تقصير تلقي مي‌شود و لذا اخذ برائت از شخص و يا اذن نيزسبب سقوط ضمان نمي‌شود(ابن ادريس، ج3 ص373)
[9]. ممکن است گفته شود که در فقه مواردي بيان شده که انجام عملي واجب، و در عين حال ضمان آور است؛ نظير استعاره‌ي صيد، در حال احرام. مي‌دانيم که يکي از محرمات احرام، صيد موجودات خشکي است. اگر مُحرِمْ، صيدي که ديگري انجام داده را از وي عاريه بگيرد نيز مشمول حکم صيد محرَّم مي‌شود. در اين حال بر محرِم واجب است که اين صيد را آزاد کند ولي در عين حال در برابر معير ضامن است(ضمان اتلاف يا ضمان يد). در پاسخ به اين ايراد بايد گفت که هرچند در اين فرض مستعير ضامن است اما ضمان وي از اقدام خودش نشأت گرفته است که صيد را به عاريه گرفته و «الامتناع بالاختيار لا ينافي الاختيار». اما در خصوص پزشک، درمان بيمار بر وي واجب است ولي اين وجوب ناشي از وضعيت بيمار است و نه اقدام پزشک.
[10]. لازم به ذکر است که مغربي از فقهاي فرقه اسماعيليه محسوب مي‌شود که کتاب وي(دعائم الاسلام) مهمترين متن قانوني و شرعي اسماعيليه است. درباره مغربي سه ديدگاه بين فقهاي اماميه وجود دارد: برخى از علماي شيعه اين کتاب را معتبر دانسته و مؤلف آن را نيز شيعه دوازده امامى مى‌دانند که در دوران خود تقيه مى‌کرده و عقايد حقه را مخفيانه در بخش‌هاى مختلف کتاب خود آورده و روايات اين کتاب را نيز موافق با رواياتِ ديگر رُواتِ شيعه مى‌دانند. بعضى ديگر مؤلف آن را شيعه نمى‌دانند ولى کتاب وى را کتاب خوبى مى‌دانند. گروه سوم هيچيک از کتاب و مولف آن را معتبر نمى‌داند.
[11]. در خصوص اينکه مسئوليت پزشک مبتني بر يک قرارداد(قرارداد درماني) است و مسئوليت ناشي از آن، قراردادي است و يا تابع قواعد مسئوليت مدني مي‌باشد، اختلاف نظر وجود دارد. برخي معتقدند به لحاظ اينکه موضوع درمان، انسان مي‌باشد، نمي‌تواند موضوع قرارداد قرار گيرد و لذا تابع مقررات ضمان قهري است(محقق داماد، 1389، ص127). صرف نظر از اين اختلاف، به نظر مي‌رسد در فرضي که پزشک از بيمار اخذ برائت مي‌نمايد و يا بيمار به پزشک اذن معالجه مي‌دهد، با يک توافق مواجهيم که مسئوليت ناشي از خسارات وارده به بيمار نيز بايد در قالب همين توافق و بعنوان مسئوليت قراردادي مورد بررسي قرار گيرد.
[12]. نظر ايشان بدين شرح است: « بهترين راه براى حلّ مشکل پزشکان از نظر ضمان شرعى اين است از طريق رسانه‌هاى گروهى و طرقِ ديگرِ اعلانِ همگانى، اعلام شود که پزشکان نهايت سعى و کوشش و دقّت خود را براى درمان بيماران به کار مى‌گيرند، ولى با توجّه به جهات مختلف، اعمّ از کمبودهاى علم پزشکى و وسايل شناخت بيماريها، و اختلاف وضع جسمى و روحى بيماران، و خطاهاى احتمالى که در طبيعت هر انسانى نهفته است، ممکن است عوارضى پيش آيد، پزشکان در برابر آن مسئول نيستند؛ و مراجعه به پزشک به معناى قبول اين رفع مسئوليّت است.البتّه در برابر عوارضى که بر اثر سهل‌انگارى و تقصير حاصل شود، مسئوليّت آنها به قوّت خود باقى است. اين اعلان ممکن است به صورت تابلويى در تمام مطب‌ها و بيمارستانها نيز نصب شود، به طورى که به هم? مراجعين تفهيم گردد، و در مورد جرّاحيهاى مهم برائت خصوصى نيز گرفته شود.»
[13]. از ابن زهره در اين خصوص ادعاي اجماع نقل شده است.(نجفي، ج43ص47)
[14]. به نظر مي‌رسد منشاء اين ديدگاه مرحوم عاملي را مي‌توان در کلام برخي فقهاي پيشين ديد. مثلا محقق حلي در کتاب نکت النهايه مي‌گويد: «شُرِّعَ الِإبراء قَبلَ الاستقرار لِمکانِ الضَّرورة»(محقق حلي1412ج3ص421 و براي ملاحظه ديدگاه مشابه رجوع شود به شهيد ثاني، 1413، ج15ص329) اما تفاوت مهم اين دو ديدگاه در آن است که محقق و شهيد طاب ثراهما از فلسفه‌ي تشريعِ جوازِ اخذِ برائت سخن گفته‌اند بدين معنا که ايشان جواز اخذ برائت را ناشي از ضرورت‌هاي اجتماعي دانسته‌اند و اين حکم (سقوط ضمان در صورت اخذ برائت) را حکم اولي مي‌دانند، اما صاحب مفتاح الکرامه اين حکم را حکم ثانوي تلقي کرده‌اند.
[15]. حکم ثانوي دانستن عدم ضمان پزشک در صورت اخذ برائت، قابل نقد است. اين سخن بدان معنا خواهد بود که هر حکم خلاف اصل را حکم ثانوي بدانيم. مثلا، اصل بر برائت است، آيا اگر کسي اثبات نمايد که از ديگري بستانکار است، حکم ثانوي است؟ و يا در مانحن فيه اگر فرض کنيم که حکم اولي، ضمان است، آيا توافق بر برائت به معناي ثانوي بودن حکم عدم ضمان است؟ اگر اينگونه باشد بايد بگوييم تمامي عقودِ تعهدآور حکم ثانوي ايجاد مي‌کنند زيرا اصل بر برائت ذمه است و ايجاد تعهد قراردادي بر ذمه‌ي طرفين قرارداد، بر خلاف اين حکم اولي است. يقينا هيچ کس قايل به چنين ديدگاهي نيست. بعلاوه حکم ثانوي تعريف خاص خود را دارد که فقها متذکر آن شده‌اند(«هو الحکم المرتب على الموضوع المتصف بوصف الاضطرار و الإکراه و نحوهما من العناوين الثانوية»مشکيني، ص124 / «احکام واقعى اوليه احکامى است که بدون توجه به حالات عارض بر مکلف، وضع شده باشد؛ مثل وجوب روزه و حرمت اکل ميته. احکام واقعى ثانويه احکامى است که به علت عروض حالاتى نظير اضطرار، براى مکلف معين مى‌شود؛ مثل جواز افطار روزه براى مريض يا جواز اکل ميته براى مضطر»محقق داماد، 1406، ص20) و اين مورد با تعريف و مفهوم حکم ثانوي انطباق ندارد. به نظرمي‌رسد حکم ضمان پزشک در صورت اخذ برائت از احکام اولي است؛ نظير هر شخص ديگري که تعهد به انجام کاري مي‌کند و ضمن قرارداد نسبت به خسارات احتمالي، برائت اخذ مي‌نمايد و البته همانگونه که در پاورقي پيشين گفتيم، فلسفه و مبناي تشريع اين حکم اولي مي‌تواند ضرورت‌هاي اجتماعي باشد.
[16]. علت ذکر ولي در روايت اين است که در صورت فوت بيمار، ولي ديه را مطالبه خواهد نمود و بدليل وحدت ملاک، اگر خود بيمار نيز پزشک را ابراء کند، ضامن نخواهد بود(شهيد ثاني1410 ج10 صص110و111). از برخي فقها که شرط برائت طبيب را رد کرده و آن را ابراء ما لم يجب دانسته اند، نقل شده است که در تفسير اين روايت گفته‌اند از آنجا که ولي(وارث) پس از تحقق فوت مستحق ديه مي‌شود، نشان مي‌دهد که منظور معصوم، اخذ برائت پس از وقوع زيان است و نه پيش از آن(اردبيلي، ج14ص231)؛ اما ايراد آشکار اين تفسير آن است که ممکن است عمل طبيب به مرگ منجر نشود و صرفا سبب نقص شود و در اين حال تفسير فوق ناصحيح مي‌نمايد زيرا در صورت وقوع نقص، زيان ديده شخصا مستحق دريافت خسارت است و اگر صغير باشد ولي از جانب او اخذ مي‌کند.
[17]. برخي فقها هرچند در اين فرض ظاهراً ايراد ابراء مالم يجب را وارد دانسته‌اند اما با استناد به روايت «مَنْ تَطَبَّبَ أَوْ تَبَيْطَرَ...» معتقدند که دليل تشريع ابراء قبل از استقرار دين، وجود ضرورت اجتماعي براي مداواي بيماران است(محقق حلي1412ج3ص421 / نجفي، ج43ص47).
[18]. لازم به ذکر است که محقق اردبيلي اين نظر که پزشک خواه مقصر باشد يا نباشد ضامن است اما اگر اذن گرفته باشد، ضامن نخواهد بود را مورد اتفاق فقهاي اماميه مي‌داند(اردبيلي، ج14، صص227 و 229).
[19]. البته اين استدلال محل ايراد است زيرا در تحقق ضمان اتلاف، تقصير شرط نيست.
[20]. البته امروزه با توجه به اينکه حکومت‌ها براي جرايم جنبه عمومي قايل هستند، اين ديدگاه که براي جرم صرفا جنبه شخصي قايل شده و رضايت مجني عليه را سبب سقوط ضمان مدني و کيفري دانسته، مورد پذيرش قانونگذار نيست. بخصوص در باب رضايت بر ورود زيان (قراردادهاي عدم مسئوليت يا محدود کننده مسئوليت) گفته مي‌شود که نمي‌توان توافقي کرد که مستلزم ورود خسارت بدني و يا مجاز ساختن تقصير سنگين شود(صفايي و رحيمي، 1390، ش98). بخصوص که اين قبيل توافقات را مي‌توان در چهارچوب ماده 975 ق.م. بدليل مخالفت با نظم عمومي و اخلاق حسنه، غير معتبر تلقي نمود.
[21]. اين ديدگاه که قايل به تفکيک است را مي‌توان نظر سوم دانست که در مقابل نظرات فوق که مطلقا قايل به ضمان و عدم ضمان پزشک بودند قرار دارد.
[22]. برخي اساتيد در خصوص تأثير اذن بر سقوط ضمان، ضمن تقسيم اذن به معوض و غير معوض، از کلام فقها چنين برداشته کرده‌اند که اگر اذن غير معوض باشد، به اتفاق فقها پزشک در صورت عدم تعدي و تفريط ضامن نيست ولي در اذن معوض مسئوليت ماذون به حال خود باقي است(محقق داماد، 1389، صص154و155). البته هرچند کلام بسياري از فقها در خصوص ضمان يا عدم ضمان طبيب در صورت اخذ اذن، مطلق است و چنين تفکيکي ملاحظه نمي‌شود اما مي‌توان اين تفکيک را بر مبناي قاعده احسان پذيرفت زيرا غالباً پزشکي که بدون اخذ عوض و با اذن بيمار به درمان وي مبادرت مي‌کند، محسِن محسوب مي‌شود و ضامن نيست.
برخي فقها تفکيک ديگري از اذن ارايه داده و اذن مقيد به عدم ضمان را اجماعا مسقط ضمان دانسته‌اند و اذن مقيد به ضمان را مسلما غير رافع ضمان و اذن مطلق را في نفسه مسقط ضمان نمي‌دانند(مراغي، ج2ص513). روشن است که اذن مقيد به عدم ضمان در واقع، تحصيل برائت است.
[23]. در مقررات مربوط به امور پزشکي نيز مي‌توان مواردي از اين قبيل را ملاحظه کرد نظير ماده‌ي 7 آيين نامه انتظامي رسيدگي به تخلفات صنفي و حرفه‌اي شاغلان حرفه‌هاي پزشکي و وابسته مصوب 1378که مقرر داشته است : «تحميل مخارج غير ضروري به بيماران ممنوع است.» و تخلف از اين ماده ممکن است منجر به محروميت از اشتغال به حرفه پزشکي تا يکسال گردد. همچنين ماده‌ي 20 همين آيين نامه مقرر مي‌دارد: «تجويز داروهاي مازاد بر نياز بيمار ... ممنوع است.» در همه اين موارد در صورت ورود خسارت به بيمار، پزشک بر طبق قواعد عام ضامن خواهد بود.
[24]. «هرچند قاعده غرور شباهت‌هاي فراواني با قاعده تسبيب دارد؛ اما از جهاتي نيز با يکديگر تفاوت دارند. قاعده تسبيب در جايي جاري است که بين سبب و مباشر، اراده و اختيار واسطه نباشد؛ اما مورد قاعده غرور جايي است که بين مسبِّب و عمل، يک اراده فعال دخالت دارد.»(محقق داماد، 1389، ص122) لازم به ذکر است که به اعتقاد برخي فقها غرور از عناوين قصديه نيست؛ بدين معنا که در تحقق قاعده غرور، فريب خوردن شرط است و لازم نيست که غار، قصد فريب دادن داشته باشد. حتي برخي فقها که علم غار را در جريان احکام قاعده غرور شرط مي‌دانند، در خصوص ضمان طبيب در موضوع بحث ما(راهنمايي بيمار به استفاده از داروي خاص) معتقدند که بدليل وجود روايات خاصه در اين باب، حتي اگر طبيب از ضرر دارو آگاه نباشد، احکام غرور جاري است و طبيب ضامن محسوب مي‌شود.(بجنوردي، ج1 صص278-280)
[25]. ماده 510- هرگاه شخصي با انگيزه احسان و کمک به ديگري رفتاري را که به جهت حفظ مال، جان، عرض يا ناموس او لازم است، انجام دهد و همان عمل موجب صدمه و يا خسارت شود درصورت رعايت مقررات قانوني و نکات ايمني، ضامن نيست.
[26]. البته اگر ضرر ناشي از تلف سماوي و يا فعل غير باشد و از عمل محسن ناشي نشود، محسن ضامن نيست.(مراغي، ج2، ص478)
بعلاوه به نظر برخي حقوقيين اگر کسي قصد احسان داشته باشد و عمل وي بطور متعارف به ضرر منجر نشود، اما اتفاقا ضرري ببار آيد، ضامن نيست(محقق داماد، 1406ه.ق، ج2ص305و306). ديدگاه معظم له اين است که حُسنِ فعلي، يک مفهوم نوعي است. به نظر مي‌رسد ديدگاه اخير قابل دفاع باشد زيرا اگر قايل باشيم که علي‌رغم وجود قصد احسان، ورود ضرر منجر به ضمان محسن شود، اساساً قاعده‌ي احسان موضوعيت خويش را از دست مي‌دهد زيرا مجراي قاعده‌ي احسان آنجاست که ضرري به بار آيد اما وارد کننده‌ي ضرر محسن باشد که با جمع ساير شرايط ضامن نخواهد بود. لذا بايد قايل باشيم که اگر فعل محسن نوعاً زيانبار نباشد، قصد احسان مي‌تواند رافع ضمان باشد.
منابع عربي
1- ابن براج طرابلسي. (1382ه.ق). المهذب. دفتر انتشارات اسلامى. چاپ اول.
2- اردبيلى، احمد بن محمد. (1403 ه.ق). مجمع الفائدة و البرهان في شرح إرشاد الأذهان. دفتر انتشارات اسلامى. چاپ اول.
3- انصاري، شيخ مرتضي. (1415 ه.ق). مکاسب. کنگره جهانى بزرگداشت شيخ اعظم انصارى. چاپ اول.
4- بجنوردى، سيد حسن موسوي. (1419 ه.ق) . القواعد الفقهيه. نشر الهادي. چاپ اول.
5- حرّ عاملى، محمد بن حسن. (1409 ه.ق). وسائل الشيعه. 30جلدي. مؤسسه آل البيت عليهم السلام. چاپ اول.
6- خمينى، امام روح اللّه موسوى. (1379) تحريرالوسيله. مؤسسه مطبوعات دار العلم. چاپ اول.
7- حکيم، سيد محسن طباطبايى (1416 ه.ق). مستمسک العروة الوثقى. مؤسسة دار التفسير. چاپ اول.
8- حلّي، ابن ادريس. (1410ه.ق) . السرائر الحاوي لتحرير الفتاوى.، دفتر انتشارات اسلامى. چاپ دوم.
9- حلّى، مقداد بن عبد اللّه سيورى. (1404 ه.ق). التنقيح الرائع لمختصر الشرائع. کتابخانه آية الله مرعشى نجفى. چاپ اول.
10- حلّى، علامه (1420ه.ق). تحرير الأحکام الشرعية على مذهب الإمامية، مؤسسه امام صادق عليه السلام. چاپ اول.
11- حلي، محقق (1412 ه.ق). نکت النهايه. دفتر انتشارات اسلامى. چاپ اول.
12- سبزوارى، محمد باقر بن محمد مؤمن. (1423ه.ق). کفاية الأحکام. دفتر انتشارات اسلامى. چاپ اول.
13- شاهرودي، سيد محمود. (1387)، فرهنگ فقه مطابق مذهب اهل بيت عليهم السلام، موسسه دائره المعارف فقه اسلامي، چاپ اول.
14- شهيدثاني،زين الدين ابن علي عاملي. (1410ه.ق)،الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقيه المحشى‌کلانتر.کتابفروشى داورى. چاپ اول.
15-عاملى، سيد جواد. (1419 ه.ق). مفتاح الکرامة في شرح قواعد العلاّمه. دفتر انتشارات اسلامى. چاپ اول.
16- عاملى، ياسين عيسى. (1413 ه.ق). الاصطلاحات الفقهية في الرسائل العمليه. دار البلاغة للطباعة و النشر و التوزيع. چاپ اول.
17- صدوق قمي، محمّد بن على بن بابويه. (1413 ه.ق). من لا يحضره الفقيه. دفتر انتشارات اسلامى. چاپ دوم.
18- کاشف الغطاء نجفى، حسن. (1422 ه.ق). أنوار الفقاهه-کتاب المکاسب. مؤسسه کاشف الغطاء. چاپ اول.
19- کاشف الغطاء نجفى، محمد حسين. (1359 ه.ق). تحرير المجله. المکتبة المرتضويه. چاپ اول.
20- مراغى، سيد مير عبد الفتاح حسينى. (1417 ه.ق). العناوين الفقهيه. دفتر انتشارات اسلامى. چاپ اول.
21- مغربى،ابو حنيفه. (1385 ه.ق). نعمان بن محمد تميمى. دعائم الإسلام. مؤسسه آل البيت عليهم السلام. چاپ دوم.
22- نجفي،شيخ محمد حسن. (1404 ه.ق). جواهر الکلام في شرح شرايع الاسلام. دار احياء التراث العربي. الطبعه السابعه.
23- نجم آبادى،ابوالفضل. (1380)، الأصول، موسسه آيه الله العظمي البروجردي، لنشر معالم اهل البيت، چاپ اول.
24- نورى(محدث)، ميرزا حسين. (1408 ه.ق). مستدرک الوسائل. مؤسسه آل البيت عليهم السلام. چاپ اول.
منابع فارسي
- داراب پور، مهراب. (1390). مسئوليت‌هاي خارج از قرارداد. انتشارات مجد. چاپ دوم.
- ره پيک، حسن. (1392). حقوق مسئوليت مدني و جبران‌ها. انتشارات خرسندي. چاپ اولِ ويرايشِ جديد(21).
- صفايي، سيد حسين و رحيمي، حبيب ا... . (1390) مسئوليت مدني. انتشارات سمت. چاپ دوم.
- صفايي، سيد حسين. (1391) «مبناي مسئوليت مدني پزشک با نگاهي به لايحه جديد قانون مجازات اسلامي». فصلنامه ديدگاه‌هاي حقوق قضايي. سال هفدهم. تابستان. ش58. تابستان.
- عميد زنجاني، عباسعلي. (1389). موجبات ضمان. نشر ميزان. چاپ دوم.
- قاسم زاده، سيد مرتضي. (1385). مباني مسئوليت مدني. نشر ميزان. چاپ چهارم.
- جعفري لنگرودي، محمد جعفر. (1378)، مبسوط در ترمينولوژي حقوق، کتابخانه گنج دانش، چاپ اول.
- محقق داماد، سيد مصطفي. (1389). فقه پزشکي. انتشارات حقوقي. چاپ اول.
- محقق داماد، سيد مصطفي. (1406 ه.ق). قواعد فقه.، ج2. مرکز نشر علوم اسلامى. چاپ دوازدهم.
- مشکينى اردبيلى، على. (1374). اصطلاحات الأصول و معظم أبحاثها. جلد1. ناشر: الهادي، قم. چاپ ششم.
- مکارم شيرازي، ناصر. (1429 ه.ق). احکام پزشکى. انتشارات مدرسه امام على بن ابى طالب عليه السلام. چاپ اول
نويسنده: محمد هادي دارائي، دکتري حقوق خصوصي، استاديار دانشگاه علوم قضايي ، گروه حقوق خصوصي
