اگر هدف اصلي قواعد مسئوليت مدني را جبران خسارت‏هاي مادي و معنوي زيان ديده و ترميم زيان وارده باشد، دولت و کارمندان دولت نيز از اين قاعده مستثني نخواهد ماند. به‏ويژه در جامعه کنوني که دولت در تمامي شئون اجتماعي به ‏طور همه جانبه مداخله مي ­ورزد، ممکن است اعطاي حق مصونيت و عدم مسئوليت به دولت موجب ايجاد برخي خسارات مادي يا معنوي به بعضي اشخاص حقيقي يا حقوقي شود. آيا در صورت امکان، جبران خسارت وارد به اين افراد يا کسب رضايت از آنان، واجب است؟ يا اين که آن‏چه بر آن‏ها وارد شده به هدر رفته و لازم نيست جبران شود؟ و در صورتي که جبران آن خسارات واجب باشد، آيا اين جبران بر عهده نظام و از اموال عمومي است؟ و يا بر عهده دولت يا کارمند دولت است؟

لازم به ذکر است، که يک تحقيق جامع علمي اقتضا مي‏کند، که بين مسئوليت دولت و مسئوليت کارمندان دولت تفصيل قائل شد. توضيح اين‏که ممکن است دولت با تصويب يک قانون، واردات کالايي را آزاد نمايد و پس از مدتي آن را لغو نموده و در اين بين برخي متضرر شوند. اين مسأله تحت عنوان مسئوليت دولت قابل بررسي و مطالعه است. همچنين مسئوليتي که ناشي از ايفاي وظايف کارمندي براي کارمندان دولت ايجاد مي‏شود.

در بخش اول مفاهيم مربوط به موضوع تعريف مي‏شوند و در بخش دوم نيز مباني مسئوليت مدني و مباني نظري مسئوليت يا معافيت دولت و کارمندان دولت در حقوق ايران و فقه اماميه در دو فصل مجزا مورد مطالعه قرار مي‏گيرد.

مسئول[1] از آن‏جا که اسم مفعول است، به معني پرسيده شده و درخواست شده و بازخواست شده مي‏باشد.  لفظ مسئول 5 بار در قرآن کريم، در آياتي چون آيه شريفه 24 از سوره مبارکه صافات آمده است، که خداوند متعال به فرشتگان درباره مجرمين مي‏فرمايد: «وَقِفُوهُمْ إِنَّهُم مَّسْئُولُونَ» به کار رفته است.[2]

در روايات نيز واژه مسئول ديده مي‏شود. به عنوان نمونه، پيامبر اعظم(ص) مي‏فرمايد: «کلکم راع و کلکم مسئول عن رعيه» که مبين مسئوليت اجتماعي است و نزديک به مفهومي است، که امروزه از مسئول به ذهن مي‏آيد.

لفظ مسئوليت نيز مانند الفاظ مالکيت، الوهيت و معلوليت ساخته شده و معادلresponsibility  انگليسي است و به تعبير نويسندگان عبارت است، از ضرورت پاسخ‏گويي توسط شخصي که از تعهدات و وظايف خود تخلف نموده است، چه اين تعهدات حقوقي باشند و چه جنبه اخلاقي و معنوي داشته باشند.(صفار، 1373، ص449)

در قانون مدني به جاي مسئول و مسئوليت از ضامن و ضمان استفاده شده است.[3] چراکه در اسلام از مسئوليت جبران خسارت به ضمان تعبير شده است و منظور از ضمان، ثبوت اعتباري چيزي در ذمه کسي به حکم شارع است.(گرجي، 1369، ص257) بنابراين با کمي تأمل مي‏توان بيان نمود، که بحث معافيت از مسئوليت يا مصونيت که در ادبيات حقوقي امروزي متداول است و در اين پژوهش به کار رفته، با مسقطات ضمان رايج در کلام فقها مي‏تواند نزديک و همسان‏ سازي شود.

مسئوليت مدني مسئوليتي است، که در برابر ايجاد خسارت به وجود مي‌آيد و به وجود آورنده خسارت را ناگزير از جبران خسارت مي‌نمايد. مسئوليت مدني به معني مسئوليت پرداخت خسارت است.(جعفري‏ لنگرودي، 1378، ص645) بنابراين هرجا که شخص در برابر ديگري مسئول جبران خسارتي باشد، در آن‏جا مسئوليت مدني وجود دارد.

بر مبناي مسئوليت مدني بين زيان ‏زننده و زيان ‏ديده، رابطه‌‌اي خاص به وجود مي‌آيد، که همان جبران خسارت است. بنابراين مسئوليت مدني در معني عام و وسيعش هم مسئوليت قراردادي و هم مسئوليت خارج از قرارداد را در بر مي‌گيرد. زيرا در هر دو مسئله مهم، بحث جبران خسارت است. اما تفاوت اساسي اين دو با هم برمي‌گردد، به وجود يا عدم وجود قرارداد بين طرفين. قلمرو مسئوليت مدني از جائي آغاز مي‌شود، که بين طرفين قراردادي براي انجام تعهد وجود نداشته باشد. مسئوليت مدني ناشي از نقض قرارداد نيست، در حالي که مسئوليت قراردادي مسئوليتي است، که در نتيجه تخلف از مفاد قرارداد خصوصي پديد مي‌آيد. به عبارت ديگر مسئوليت قراردادي به‏ اين معني است، که کسي که به عهد خود وفا نکرده و باعث ضرر طرف قرارداد خود شده باشد، بايد زيان وارده را جبران نمايد.  

منظور از مسئوليت اخلاقي اين است، که انسان در مقابل خداوند يا وجدان خويش جواب‏گوي خطاي ارتکابي باشد. اين مسئوليت در فعل يا ترک فعلي که به شکل مخالفت با تعاليم ديني يا قواعد اخلاقي و وجدان باشد ظاهر مي‏گردد. ولي اگر منشا الزام به پاسخ‏گويي معيارهاي خارجي و بر پايه رفتار متداول افراد جامعه و در برابر حقوق موضوعه باشد، مسئوليت را مسئوليت حقوقي گويند.

مسئوليت اخلاقي جنبه دروني و شخصي داشته و براي مسئول شناختن فاعل زيان، بايد شرايط و اوضاع و احوال شخصي و‏انديشه و وجدان وي بازرسي شود. در حالي که مسئوليت مدني به‏طور عيني(نوعي) در مقايسه با يک رفتار عادي مورد ارزيابي قرار مي‏گيرد. لذا يک‏انديشه ساده ممکن است، موجب مسئوليت اخلاقي شود. ولو اين‏که موجب ضرر قابل لمسي به ديگري نشود. اما مسئوليت مدني مستلزم ظهور خارجي انديشه به صورت فعل يا ترک فعل، که همراه با ضرر و زياني باشد، بوده و ورود ضرر شرط تحقق مسئوليت است.

برخلاف مسئوليت اخلاقي که ضمانت اجراي آن شرم‏ساري وجدان و احساس گناه است،‌ ضمانت اجراي مسئووليت مدني و کيفري، جبر و الزام دستگاه‏هاي قانوني و قضائي کشور مي‏باشد.

در مسئوليت مدني و کيفري فردِ مسئول، بايد مرتکب فعل يا ترک فعلي شود، که به ديگري ضرر رساند. در مسئوليت مدني ضرر متوجه شخص خصوصي و در کيفري متوجه جامعه است. لذا  هدف از مسئوليت کيفري مجازات مجرم است و مجازات بايد متناسب با اهميت تقصير ارتکابي باشد. اما هدف از مسئوليت مدني جبران ضرر و زيان وارده به زيان‏ديده است و با ميزان اين زيان سنجيده مي‏شود.

در مسئوليت کيفري قصد و نيت يکي از ارکان اساسي مسئوليت است و در حقوق کيفري جرم غيرعمد جنبه استثنايي داشته و موردي وجود ندارد، که قانون کسي را بدون تقصير مجرم شناسد. ولي در مسئوليت مدني «کسي که بر خلاف حق و در اثر بي‏ مبالاتي و بي‏ احتياطي به ديگري خسارتي وارد مي‏آورد، بايد آن را جبران کند».(کاتوزيان، 1379، ش 5)

مسئوليت کيفري با اجتماع سه عنصر، تحقق مي‌يابد. اولين پايه مسئوليت کيفري، عنصرقانوني است، که عبارت از وجود يک متن قانوني است که يک عمل را مجرمانه قلمدادمي‌کند. دومين پايه آن، عنصر معنوي است، که به واسطه قصد ارتکاب عمل زيان‌آور ومجرمانه تحقق مي‌يابد. سومين عنصر، عنصر مادي است، که انجام عمليات مجرمانه است ومي‌تواند جنحه، جنايت يا خلاف باشد.

با اين وجود بين مسئوليت مدني و کيفري گاهي ارتباطاتي وجود دارد. مثلاً عمل واحد مي‏تواند هر دو مسئوليت را در پي داشته باشد.

در مورد مسئوليت انتظامي به اين مطلب اکتفا مي‏شود، که نقض مقررات صنفي به وسيله يک نفر از افراد آن صنف مانند صنف قضات، وکلا، کارشناسان دادگستري و... تخلف انتظامي محسوب مي‏شود. مثلاً قانون وکالت مصوب 25/11/1315 که قواعد اساسي لازم‏الرعايه بر وکلا را بيان مي‏دارد. يا آئين ‏نامه انتظامي پزشکي مصوب کميسيون‏هاي مشترک بهداري و دادگستري مجلسين به سال 1348 در 65 ماده تخلفات انتظامي پزشکان را بيان داشته است.  تخلفات انتظامي و مجازات‏هاي آن را مشخص مي‏نمايد. کيفر تخلف انتظامي تناسب و ارتباط با شغل مرتکب تخلف دارد؛ از قبيل توبيخ، تعليق موقت، انفصال موقت يا دائم از شغل و... در اين حالات خطا نوع خاصي است، که اساس آن انضباط شغلي و مسلکي است و از چارچوب مسئوليت مدني خارج بوده و مرتکب تخلف انتظامي تنها مسئوليت انتظامي دارد.

شناخت مسئوليت مدني کارمند نسبت به اشخاص  منوط به حل مسأله  مقدماتي مهم است و آن تمييز تقصير شخصي از تقصير اداري(خطاي شغلي) است، تا تقصير شخصي بر عهده کارمند و تقصير اداري بر عهده دولت به معناي اعم يا بيت‏المال باشد.

در تعريف خطاي شغلي آمده است: خطايي که در هنگام انجام حرفه معين به وجود مي‏آيد. مانند خطاي وکيل در دفاع و دادرس در صدور حکم و پزشک در معالجه يا عمل جراحي و مهندس در ترسيم نقشه مهندسي و... خطاي شغلي از نقض اصول و قواعد موضوعي و متعارف هر شغل به وجود مي‏آيد، مانند اين‏که حرفه را به شکل نامشروع انجام دهد. يعني از روش فني متعارف مطابق اصول مسلم آن شغل تجاوز نمايد.

 برخي از حقوق‌دانان بر اين عقيده‏اند، که خطاي اداري عبارت است، از تقصير‏هاي متعارف يک سازمان دولتي: «هر اداره ومؤسسه عمومي در انجام وظايف خود بايد در حدود متعارف مراقبت داشته باشد، که از اعمال او زياني به کسي وارد نشود. در اين حدود البته اشتباهات و تقصيرات براي دستگاه غيرقابل اجتناب است و مسئول آن بايد دولت باشد، ولي اگر اشتباهات و تقصيرات از اين حدود-که تشخيص آن بر عهده قاضي است- خارج شود، تقصيرات مزبور خطاي شخصي مستخدم بوده و او بايد از عهده  خسارت برآيد».(مؤتمني ‏طباطبايي، 1379،  ص401) 

نويسندگان تصريح کرده ‏اند، که: «مهم‏ترين ويژگي خطاي اداري اين است که تقصير ايشان در حين انجام وظيفه يک تقصير حرفه‏اي به شمار مي‏رود»(غمامي، 1376، ص33) در مورد مسئوليت پيشه‏ وران گفته شده است، که اين مسئوليت در اکثر اوقات مسئوليت قراردادي است، نه مسئوليت قهري. زيرا آن‏ها براي ارائه و تقديم خدمات به مشتريان به وسيله قرارداد با آن‏ها مرتبط مي‏باشند.(السنهوري، 1998م.، ش548) حقوق‌دانان نيز در اين باره معتقدند: در جايي که مسئوليت قراردادي باشد نمي‏توان به مسئوليت خارج از قرارداد استناد کرد.(بهرامي ‏احمدي، 1382، صص12-13)

اما پاسخ به اين سؤال که کداميک از اعمال کارمند خطا محسوب مي‏شود و از بين خطاها کداميک شخصي و کدام‏يک اداري است؟ مستلزم اين است، که در اين ‏باره به معيارهايي که نويسندگان براي خطاي شغلي ارائه نموده ‏اند، به‏ طور مختصر اشاره  شود:

همان‏طوري که رفتار شخص عادي معيار وجود خطاي عادي است، بنابراين در خطاي فني رفتار شخص متعارف از آن صنف که از لحاظ آگاهي و صلاحيت علمي در حد معمول باشد، ملاک خطاي شغلي است.(السنهوري، 1998م.، ج1، صص824) منظور از اصول ثابت و مستقر اصولي است، که در بين رجال فن، در آن‏ها مناقشه ‏اي وجود ندارد و اکثريت به ‏آن تسليم بوده و در آن مجادله ‏اي ندارند.

البته بايد اوضاع و احوال خارجي که او را احاطه کرده است، نيز در نظر گرفته شود. زيرا در مشاغل فني سطوح و درجاتي وجود دارد. به نحوي که ممکن است يک شغل معين داراي چندين درجه و سطح باشد. لذا بايد براي هر يک از آن‏ها معيار فني خاصي وجود داشته باشد. مثلا پزشک عمومي در رفتار و انجام عمل فني خويش از يک پزشک متخصص تفاوت‏هايي دارد. بالتبع ارزيابي خطاي او با خطاي پزشک متخصص تفاوت دارد. لذا بايستي براي هر گروه از مشاغل معياري در نظر گرفته شود، که رفتار فني شخص متوسطي از همان گروه است. مثلاً در حرفه وکالت معيار خطاي شغلي براي کارآموزِ وکالت غير از معيار خطاي وکيل درجه يک مي‏باشد.

بعضي از حقوق‌دانان فرانسه بين خطاي عادي و خطاي شغلي در هنگام انجام شغل تفاوت قائل شده ‏اند. خطاي عادي خطايي است، که شخص در هنگام انجام دادن کاري که حرفه وي است، مرتکب مي‏شود. بدون اين‏که خطا ارتباطي به اصول فني آن شغل داشته باشد. مثل اين‏که پزشک در هنگام عمل جراحي مست باشد و معيار خطاي عادي معيار مشهور خطا، يعني انحراف از رفتار معمولي شخص عادي. اما خطاي شغلي خطائي است، که شخص در هنگام انجام حرفه مرتکب آن مي‏شود و با اصول فني آن حرفه مرتبط و متصل مي‏باشد. نظير آن‌که پزشک در تشخيص بيماري دچار اشتباه شود. به نظر اين حقوق‌دانان، پيشه‏ ور در خطاي شغلي مسئول نيست. مگر اين‏که خطاي او سنگين باشد. زيرا هراس از مسئوليت موجب سلب آزادي عمل و اطمينان و اعتماد در شغل مي‏گردد و باعث انسداد باب علم و دانش خواهد شد.(السنهوري، 1998م.، ج1، ش548)

اما در جواب بايد گفت، که اين تقسيم ‏بندي از جهت لزوم سنگين بودن خطا پايه منطقي ندارد. زيرا اگر پزشک يا اشخاص فني ديگر احتياج به اطمينان و امنيت شغلي دارند، در مقابل نيز بيماران و مشتريان مشاغل احتياج به حمايت بيشتري در برابر خطاي شغلي که تعداد آن روزافزون است، دارند و لازم است که شخص فني در مقابل خطاي فني خويش به مانندخطاي عادي مسئول باشد، خواه خطا سبک يا سنگين باشد.(السنهوري، 1998م.، ج1، ش548)

هرگاه کارمند عمل اداري را به منظور اجراي وظيفه و دست‏يابي به هدفي که اداره از او خواسته است، انجام دهد و در اين راه مرتکب خطاي سبک و غير عمدي گردد، تقصير او اداري محسوب شده و دولت مسئول جبران خسارت است. ولي اگر رفتار زيان‏ بار او  براي انجام وظيفه نباشد و عمداً صورت پذيرد، يک تقصير شخصي به شمار مي‏رود. همچنين هرگاه رفتار او خطاي فاحش باشد، در اين صورت نيز در حکم عمد بوده و ضمان ‏آور است.(غمامي، 1376، ص32)

به شهادت تاريخ در روزگاران اوليه قانون به معناي کنوني، بر روابط اجتماعي حاکم نبود و افراد تا حدودي حقوق  يک‏ديگر را رعايت مي‏کردند.(سلطاني‏ نژاد، 1380، ص105) ولي پس از ظهور مکاتبي که بر نقش قانون تأکيد داشتند. حقوق و تکاليف افراد به‏صورت قانون مدون تنظيم گرديد. لذا هر تکليف مبناي نظري و قانوني پيدا کرد و بنابراين مطالعه مباني نظري نهادهاي حقوقي مورد توجه قرار گرفت.

در اين فصل لازم است، هم بر مبناي مسئوليت مدني در حقوق نوين  اشاره شود و هم مبناي مسئوليت مدني در فقه اسلام تبيين گردد.

لذا بيان خواهد شد، که مبناي مسئوليت مدني در حقوق اروپايي تقصير عامل زيان يا خطري که ايجاد نموده يا تضمين قانون‏ گذار در حمايت از حقوق اشخاص است، هر يک از اين سه نظريه، اگرچه بخشي از حقيقت را با خود به همراه دارد، ولي نتوانسته است، به تنهايي به عنوان  مبناي منحصر مسئوليت پذيرفته شود. به‏اين جهت پس از اشاره به فهرستي از نظريات موجود در مسئوليت مدني؛

1-   نظريه رفاه و شر

 مبناي ضمان در فقه به اختصار مورد بررسي قرار گرفته و بيان خواهد شد، که در حقوق اسلام بدون آن‌که نظريه‏ هايي چون تقصير و خطر مطرح شده باشد، اصول کلي وجود دارد، که هدف آن رفع خسارت و جبران آن مي‏باشد. اين اصول در قالب قاعده لاضرر، يد، اتلاف و تسبيب، غصب و ديه و مانند آن تجلي يافته است.

اين نظريه که خاستگاه  غربي نيز به همراه دارد، مبتني بر اين باور است، که مسئوليت انسان در جايي است، که خطايي مرتکب شده است. حتي ادعا شده است، که بديهي‏ ترين و عقلاني ‏ترين مبناي مسئوليت خطاي عامل ورود زيان است.(کاتوزيان، 1379، ش9) پيدايش نظريه تقصير تحت تأثير دو جريان بوده است:

يعني همان‏طور که از نظر جزايي انسان تنها در جايي مسئول به شمار مي‌رود، که مرتکب خطا و تقصيري شده باشد. در مسئوليت مدني نيز فقط در صورت ارتکاب تقصير، مسئول محسوب خواهد شد. در حقوق رم نيز اين دو مسئوليت مشترک بوده‌اند.

نظريه تقصير تحت تأثير تعليمات مذهبي کليسا بوده است. بر مبناي تعاليم کليسا مسئوليت در جايي است، که وجدان از عمل انجام شده شرمسار است. به همين دليل طرف‏داران نظريه تقصير بر اين باورند، که پاي‏بندي به اين نظريه راه مناسبي، براي رسيدن به آرمان اخلاق‌گرايي در حقوق است.

درباره مفهوم تقصير نيز در ميان حقوق‌دانان اتفاق نظر وجود ندارد. مثلاً کولن و کاپيتان در تعريف تقصير آورده‏اند: «تقصير عبارت است، از خروج از رفتار يک انسان آگاه يا رفتاري که لازم بوده است»(عامر، 1956م.، ص175)

امانوئل از جمله نويسندگاني است، که بر مفهوم اجتماعي تقصير تأکيد داشته و مي‏نويسد؛ افراد جامعه بايد به گونه ‏اي رفتار نمايند، که موجب جلب اعتماد ديگران شود و در صروت تجاوز به اين اعتماد عمومي مرتکب تقصير شده ‏اند.(عامر، 1956م.، ص175) البته اين تعريف ضابطه روشني براي تقصير بيان نمي‏دارد.

نويسندگان داخلي با توجه به مواد 951 به بعد قانون مدني بر اين باورند، تقصير عبارت است از تعدي و تفريط.(صفايي، 1351، ص553؛ دروديان، 1370، ص120)

در آثار فقها هرچند تقصير تعريف نشده است، ولي تقصير با تعابيري چون تعدي، تفريط، اهمال و عدم تحفظ ذکر شده است.  به عنوان نمونه ميرعبدالفتاح مراغي در تعريف تعدي و تفريط آورده است: «انجام آن‏چه که ترک آن واجب است، مانند سواري گرفتن از حيوان بيش از مسافت مورد توافق يا سرعت غيرمتعارف. تفريط نيز عبارت از ترک آن چيزي است، که انجام آن لازم است. مانند آب و علف ندادن به حيوان يا حفاظت کافي از او نداشتن.(مراغي، 1418ق.، ص448) نظرية تقصير تا اواخر قرن نوزدهم، به عنوان قاعده کلي مبناي مسئوليت در برخي کشورها چون فرانسه شناخته مي‏شد. لکن از اوايل قرن بيستم دچار تزلزل شد و مورد تهاجم قرار گرفت. با گسترش جامعه و پيچيدگي روابط مردم نظريه تقصير ديگر جواب‏گوي نيازهاي روز نبود، حقوق‌دانان چاره‌انديشي نموده و پيشنهاداتي ارائه شد، که مختصراً به آن‏ها اشاره مي‏شود.

در مسئوليت قراردادي نيازي به اثبات تقصير نبوده و تنها کافي است، اثبات شود، که متعهد به تعهد خود عمل نکرده است. در نتيجه زياني به بار آمده که بايد جبران شود. در تعقيب همين هدف، علاقه‏ مندان به نظريه تقصير با تلاش خويش سعي داشتند، متصدي حمل و نقل را با استفاده از قرارداد، ضامن حفظ ايمني کالا و مسافران قلمداد کنند. تا اگر کسي از اين طريق دچار خسارت شد، ناچار به اثبات تقصير متصدي نباشد.

حتي دادگاه‏ها حکم کردند، که متصدي حمل و نقل در قرارداد حمل و نقل مسافر، شرط ضمني به نفع ثالث يعني بازماندگان او کرده و با اين تمهيد وارثان مسافر را از اثبات تقصير متصدي حمل و نقل معاف شناختند.(بهرامي ‏احمدي، 1382، ص37) به همين ترتيب دادگاه‏ها کارفرما را با دست‌آويز تعهد ضمني وي در ضمن «قرارداد کار» مسئول سلامت کارگران اعلام نمودند.(بهرامي‏ احمدي، 1382، ص37)

در برخي امور قانون‏گذار تقصير عامل ورود زيان را مفروض دانسته، تا زيان‏ديده مجبور به اثبات تقصير وي نشود. گاه نيز دادگاه از اماره قضايي براي اثبات تقصير استفاده مي‌کند. در اجراي همين تفکر در ابتداي قرن بيستم ديوان کشور فرانسه اعلام نمود، اگر از اشياء منقول خسارتي به ديگري وارد شود، دلالت بر تقصير محافظ اشياء دارد و بايد بي‌تقصيري خود را ثابت کند.(بهرامي‏ احمدي، 1382، ص37)  مدتي بعد همين ديوان اعلام نمود، که محافظ اشياء منقول با اثبات بي‌تقصيري خود از مسئوليت معاف نشده، بلکه مانند محافظ حيوانات تنها در صورتي از مسئوليت مبري خواهد بود، که ثابت کند، حادثه ناشي از قوه قاهره بوده است.

با توجه به اين‏که نظريه تقصير، مبنايي اخلاقي داشته است؛  تقصير،  در ابتدا وصفي «شخصي» بود و با توجه به  وضع روحي و اجتماعي و مادي و ديگر خصوصيات هر شخصي ارزيابي مي‌شد.(بهرامي ‏احمدي، 1382، ص37) 

اما با اثبات عدم کارايي نظريه تقصير در حل مشکلات مسئوليت مدني که دائماً پيچيده‌تر نيز مي‌شد، طرفداران اين نظريه از توجيه اخلاقي آن دست برداشته و براي تقصير جنبه اجتماعي، قائل شدند و براي آن‏که شخصي را مقصر فرض نمائيم، لازم نيست عمل شخص قابل سرزنش باشد، بلکه بايد به رفتار يک انسان معمولي و متعارف در جامعه و در همان شرايط توجه داشت. اين نظريه در اروپا و آمريکا مورد قبول قرار گرفت.(کاتوزيان، 1379، ص112)

با توجه به مطالب فوق واضح است، که ارتکاب تقصير را نمي‏توان مبناي منحصر مسئوليت مدني شمرد. چنان‏که در روابط کارگر و کارفرما هرچند که کارفرما مقصر نبوده است، اما از آن‏جا که براي تحمل زيان‏هاي ناشي از کار مناسب‏تر از کارگر است، امروزه مسئول شناخته مي‏شود. لازم به ذکر است، که ممکن است گفته شود: اگر مبناي ما در مسئوليت دولت، نظريه تقصير باشد، بر مبناي نظريه تقصير بايد خساراتي را که از خطاهاي شخص کارمندان به بار آمده است، از ضررهاي ناشي از خطاي اداري آنان باز شناخت، چراکه به موجب اين نظريه مسئوليت متوجه کسي خواهد بود، که زيان از تقصير او به وجود آيد. يعني هر کس بار گناه خود را به دوش مي‏کشد و دولت مسئول نقص سازمان، سوء‏تدبير و ضعف ساختار خود بوده و کارمند نيز پاي‏بند خطاهاي خويش است.(غمامي، 1376، ص37)

البته اگر چنين تفصيلي پذيرفته شود، اولاً بايد مبناي قانوني وظيفه دولت در پرداخت خسارت احراز شود،  ثانياً مرجع قضايي که صلاحيت رسيدگي به اين دو خطا و به تبع اين دو مسئوليت است، بايد مشخص شود. روال بر اين است، که خطاي شخصي کارمند و مسئوليت مترتب بر آن مراجع عمومي قضايي است. برخي از حقوق‌دانان فرانسه درباره مسووليت مدني دولت چنين بيان داشته‏اند، که اثر اصلي نظريه تفکيک ميان تقصير اداري و شخصي جز  تعيين صلاحيت مرجع رسيدگي نيست و تعيين مسئول جبران خسارت تحت‏ الشعاع اين هدف اصلي قرار گرفته است.(غمامي، 1376،  ص24)

اين نظريه بر اين باور استوار است، که نظريه تقصير و ايجاد خطر به ارزيابي رفتار عامل زيان پرداخته و از هدف اصلي مسئوليت مدني که جبران خسارت زيان ديده مي‏باشد، غافل مانده است.

اين نظريه بيان مي‏دارد: هر کس از افراد جامعه حق دارد، که در جامعه‌اي سالم و در امنيت کامل زندگي کند و از اموالش استفاده نمايد. ديگران نيز بايد به اين حقوق احترام بگذارند. قانون نيز از آن حمايت خواهد کرد و در نتيجه اگر حقي از بين رود، بايد به وسيله عامل از بين برنده حق، جبران شود. بنيان‏گذار اين نظريه فردي است به نام «بوريس استارک» (بهرامي‏ احمدي، 1382، ص37) وي درصدد است، که تمام موارد مسئوليت مدني را بر مبناي تضمين قانون‏ گذار مبني بر حفظ و حمايت از حقوق  اشخاص در جامعه توجيه نموده و بدون توجه به اين‏که عامل زيان به صرف ايجاد خطر يا داشتن تقصير مسئوليت دارد؟ يا خير؟ اين مسئوليت را لازمه اراده قانون‏ گذار در حمايت از حقوق افراد  اجتماع  مي‏داند. البته اين نظريه در مواردي مثل غصب و سلطه غيرقانوني بر مال غير و اتلاف مطابق با واقع است. ولي اشکال اساسي زماني است، که شخص در مقام اجراي متعارف حق خويش موجب زيان ديگري مي‏شود. به بيان ديگر مشکل آن است، که دو حق با يک‏ديگر تزاحم داشته و دليلي بر ترجيح هيچ‏يک وجود ندارد. براي رهايي از اين اشکال استارک حقوق را به دو گروه تقسيم کرده و در گروه اول که شامل حق فعاليت‏هاي اقتصادي و سياسي و... است جز در صورت تقصير در اعمال حق عامل زيان را مسئول نمي‏شناسد. ولي در گروه دوم که شامل حق حيات و تماميت جسمي و مالکيت است، در هر حال عامل زيان را مسئول مي‏داند. و اين به آن معني است، که اجراي حق ضمان‏آور است.

اين نظر از جهتي با يکي از مباني مسئوليت مدني در حقوق اسلام يعني قاعده لاضرر، شباهت دارد. به‏ اين ترتيب که در حقوق اسلامي بدون ترديد ضرر امري نفي شده است، اما در برخي شرايط حقوقي نيز براي بعضي افراد پيش‌بيني شده که در آن مي‌توان به گونه‌اي ريشه‌هايي از ضرر را مانند حق طلاق براي مرد، جست‏جو نمود. اعمال اين حقوق زماني مي‌تواند، ضمان‌آور باشد، که به قصد «اضرار» اعمال شود.

در منابع اسلامي از جمله آيات و روايات علاوه بر «ضرر» به «اضرار» نيز توجه شده و فقها بحث‌هاي مبسوطي در زمينه مفهوم «اضرار» داشته‌اند. شايد بتوان گفت در اين قبيل حقوق، اصل بر عدم ضمان است، مگر آن‏که قصد اضرار باشد. البته بايد توجه داشت که قصد اضرار بايد توسط مدعي آن ثابت شود. اين حقوق واجد بعضي مصالح اجتماعي است و ذي‌حق در اعمال آن نيازمند توجيه عمل خود نخواهد بود.(بهرامي‏احمدي، 1382، ص37)

اين نظريه که جزء نظريه مسئوليت‏هاي بدون تقصير به حساب مي‏آيد و از لحاظ تاريخي بر نظريه تقصير تقدم زماني نيز دارد، بيان مي‏دارد، که هر کس به فعاليتي بپردازد و محيط خطرناکي براي ديگران به وجود مي‌آورد، بايد زيان‏هاي ناشي از آن را نيز جبران نمايد. شعار طرف‏داران نظريه خطر اين بود، که: «هر کس سودکاري را مي‌برد، زيان‏هاي آن را نيز تحمل کند». در اين ديدگاه آن‏چه اهميت دارد، درست يا نادرست بودن فعل باعث ضرر نيست، بلکه انتساب ضرر به فعل خوانده است.

مهم‏ترين فايده اين نظريه اين است، که با حذف تقصير از زمره ارکان مسئوليت مدني دعاوي جبران خسارت آسان‏تر، به مقصود مي‏رسد و زيان‏ ديده از اثبات تقصير خوانده معاف مي‏شود.(کاتوزيان، 1379، ش9)

يکي از مهم‌ترين عواملي که باعث انتقاد از نظريه تقصير تمايل به نظريه خطر گرديد، تأثير مکتب تحققي ايتاليا درباره مسئوليت کيفري بود. اين مکتب در زمينه حقوق جزا توسط «آنريکوفري» استاد حقوق جزا در دانشگاه رم پايه ‏گذاري شد، که مدعي بود مسئوليت اخلاقي مجرم نبايد معيار معيين مجازات باشد. بلکه ميزان زيان وارده بايد اساس تعيين مجازات قرار گيرد، زيرا هدف از مجازات حمايت از اجتماع و عبرت ديگران است.

نکته جالب در مورد اين نظريه شباهت اين نظريه به نظريه «نفي ضرر» است، که مبناي مسئوليت مدني در حقوق اسلام است. حتي بعضي از اساتيد حقوق ايران، شعار ذکر شده از سوي طرف‏داران نظريه را مترادف يکي از قواعد فقهي با عنوان «من له الغنم فعليه الغرم» مي‌دانند.(کاتوزيان، 1379، ص101)

البته بايد به اين نکته توجه شود، که علي‏رغم شباهت ظاهري اين دو جمله که مي‌توانند ترجمه يک‌ديگر در زبان‏ هاي مختلف باشند، تفاوت‏هايي يافت مي‏شود، در حقوق اسلام اين ضابطه مدلول روايت «الخراج بالضمان» است و منظور از آن تلازم ملک و نماآت و منافع است.

همچنين نبايد از تفاوت نظريه ايجاد خطر با مسئوليت عيني «نفي ضرر» در حقوق اسلام غافل بود. در حقوق اسلام هر زياني که به ديگري وارد شود، ضمان‌آور است. حتي اگر فاعل آن در خواب باشد، ولي در نظريه «ايجاد خطر» زيان ناشي از فعلي مسئوليت‌آور است، که براي فاعل آن سودمند باشد.(بهرامي‏احمدي، 1382، ص37) اين نظريه نيز مورد انتقاد فراوان واقع شده است، که از آن جمله اثبات رابطه سببيت در مواردي که چند عامل در بروز خسارت دخالت داشته‏اند، انتخاب موثرترين آن‏ها اگر از اثبات تقصير مشکل‏تر نباشد، آسان‏تر نيست. ضمن اين‏که مسئوليت بدون تقصير خود نوعي بي ‏عدالتي است.(کاتوزيان، 1379، ص100)  لذا طرف‏د‏اران اين نظريه دست به تعديل آن  پرداختند. مثلاً برخي نظريه خطر در برابر انتفاع را مطرح نمودند.

آن‏چه که بايد در اين گفتار بيان شود و به موضوع تحقيق که مسئوليت مدني نمايندگان است، مرتبط مي‏باشد اين است، که نظريه فوق درباره اشخاص عمومي کاربرد بيشتري دارد. مثلاً درباره دولت و سازمان‏هاي دولتي که قبول نظريه تقصير مشکل است، بسياري از نويسندگان مبناي مسئوليت مدني دولت را خطر ايجاد شده از اعمال او معرفي مي‏نمايند (غمامي، 1376، ص44) بر اين اساس در دعواي مسئوليت کافي است، که زيان‏ديده ارتباط خسارت وارده را با عمل ارادي اثبات نمايد، به ‏طور مثال اگر کسي در اثر تفتيش بي‏ نتيجه مأمورين گمرک، متوقف شده يا مجبور به تغيير مسير گردد، مي‏تواند تقاضاي جبران خسارت وارد به خود را از اين بابت بنمايد. يا هرگاه در اثر مجاورت با يک ميدان تيراندازي شخصي آسيب ببيند، يا عبور لوله‏ هاي نفت يک پالايشگاه موجب ورد خسارت به زمين‏هاي زراعي گردد، يا در اثر آزمايشات هسته‏ اي خسارتي وارد آيد، دولت به‏ خاطر ايجاد خطر نامتعارف مسئول است.

از ديگر نظريات در اين باره نظريه رفاه و خير است. اين نظريه توسط حقوق‌دانان امريکايي مطرح شده است و به موجب آن مواردي که شخص کار مفيدي براي اجتماع انجام مي‌دهد و در اثناي آن به ديگري زياني وارد مي‌آيد، که جبران آن براساس نظريه تقصير ميسر نيست، دولت به نمايندگي از جامعه خسارت وارده را جبران مي‌نمايد.[4]

-------------------------

نويسندگان:

- ولي رستمي؛ استاديار گروه حقوق عمومي دانشکده حقوق و علوم سياسي دانشگاه تهران

- علي بهادري جهرمي؛ دانشجوي دکتري حقوق عمومي دانشگاه تهران- پرديس قم