نظر به اين‏که در مورد نسب پدري در حالت استفاده از رحم جايگزين، پدر حکمي، پدر قانوني طفل محسوب مي‏شود لذا در مورد نفق? طفل از جهت پدر و اجداد پدري مشکلي بروز نخواهد کرد. از آنجا که الزام خويشان هر طبقه در انفاق بچه منوط به اين است که از گروه قبلي کسي زنده يا قادر به انفاق نباشد. لذا در صورت فقدان طبق? اول و دوم و يا عدم قدرت آنان از پرداخت نفقه، مادر که جزء طبقه سوم است ملزم به انفاق بچه خواهد بود. (حمد الهي و روشن، 1388، ص 283)

 بر مبناي نظريه دو مادري، دو نفري که به حکم قانون ملزم به انفاق اولاد خود خواهند بود، هر دو در يک طبقه قرار دارند و از لحاظ قرابت با طفل نيز هيچ‏کدام بر ديگري مقدّم نيست. مقنن در مورد چگونگي اجراي تکليف در اين فرض، در ماد? 1199 ق.م حدود و تکاليف اين افراد را به اين‌گونه تعيين مي‌نمايد: «اگر چند نفر از اجداد و جدات مزبور از حيث درجه اقربيت مساوي باشند، نفقه را بايد به حص? مساوي تأديه کنند...» در صورتي که بعضي از خويشاني که درج? قرابت مساوي با مستحق دارند معسر باشند، ديگران بايد سهم آنان را جبران کنند. زيرا، بند اخير ماد? 1199 ق.م در مورد تساوي حصه مشروط بر اين است که خويشان شرايط الزام به انفاق را دارا باشند. خويشاوند معسر از شمار ملزمان به انفاق خارج مي‏شود».

با اين فرض، مادر حکمي داراتر، ناتواني مادر جانشين را جبران مي‌کند و از ميزان نفق? فرزند نيز کاسته نمي‏شود. در خصوص حالت مادر جانشين با استفاده از جنين اهدايي گفتيم که در حقوق ايران الحاق کامل طفل به زن و شوهر متقاضي پذيرفته نشده است. ولي در ماد? 3 قانون نحو? اهداي جنين به زوجين نابارور مقرر داشته است که: «وظايف و تکاليف زوجين اهدا گيرند? جنين و طفل متولد شده از لحاظ نگهداري و تربيت و نفقه و احترام نظير وظايف و تکاليف اولاد و پدر و مادر است». همان طوري که ملاحظه مي‏شود در ماده، اين تکليف بر عهد? گيرندگان جنين گذاشته شده است. حتي مي‌توان گفت در اين حالت مادر جانشين به علت حمل جنين فراکاشته والدين حکمي مستحق نفقه از جانب ايشان خواهد بود. (حمد الهي و روشن، 1388، ص 285)

 عرف و قرارداد هم تکليفي از جهت نفقه براي صاحب رحم پيش‌بيني نکرده و به طور ضمني نيز تکليف از آنها استنباط نمي‌شود و چون تکليف خلاف اصل است و هر تکليفي را قانون يا عرف يا قرارداد بايد براي کسي ايجاد کند و در صورت ترديد، اصل عدم، قابل‌اجراست؛ بنابراين در اين زمينه، صاحب رحم تکليفي در مورد انفاق کودک ندارد و به قرارداد طرفين مربوط مي‌شود. (جمعي از نويسندگان، 1384، ص 133)

از آنجايي که منشأ حيات انسان از نطفه آغاز مي‌شود و تنها کساني به صورت مطلق، پدر و مادر واقعي تلقي مي‌شوند که در پيدايش اين نطفه سهيم بوده و دخالت مستقيم دارند؛ بنابراين به جرأت مي‌توان ابراز داشت که کودک از جهت ژنتيکي منتسب به صاحب تخمک است، پس بين آنها توارث برقرار است. (لطفي و سعادت، 1390، ص 187) همچنين اگر بين کودک و مادر صاحب رحم جايگزين قائل به وجود قرابت نسبي باشيم و آنان را در عرف و شرع مادر و فرزند بدانيم و معتقد گرديم بين آنان اشتراط خوني وجود دارد و همين ميزان اشتراک خوني سبب پيدايش قرابت نسبي است در اين صورت پاسخ به مسئله آسان خواهد شد و برابر مواد 861 و 862 ق.م؛ که يکي از موجبات ارث وجود قرابت است، کودک و مادر جايگزين از هم ارث مي برند. اگر مادر صاحب رحم جايگزين را مادر نسبي به معناي عرفي و قانوني ندانيم و او را در حکم مادر رضاعي کودک محسوب کنيم از جهت حرمت نکاح مانند مادر و فرزندند، ولي قرابت نسبي که موجب تحقق ارث بين آنان شوند، تحقق نيافته است. (جمعي از نويسندگان، 1384، ص 133) 

منظور از آثار غيرمالي اين است که کودک از جهت قرابت نسبي و آثار ناشي از آن، نظير حضانت، ولايت و حرمت نکاح چه رابطه اي با صاحب اسپرم و تخمک و مادر اجاره اي و خانواده و اقارب سببي و نسبي آنها خواهد داشت. 

در اينجا به بحث اصلي يعني تعيين اشخاصي که حضانت طفل متولد از مادر جانشين با آنان است مي پردازيم. برابر ماده 1170 قانون مدني هرگاه مادري در مدتي که حضانت طفل با اوست به ديگري شوهر کند، حق حضانت به پدر واگذار مي‌شود. فلذا بحث را در دو مورد جداگانه با توجه به شوهردار بودن يا نبودن مادر جانشين ارائه مي‌دهيم.

در فرضي که قائل به دو مادري بودن طفل ناشي از رحم جايگزين باشيم، پدر حکمي پدر قانوني طفل و مادر جانشين و مادر حکمي هر دو مادر قانوني طفل به شمار مي‌آيند. نظر قانونگذار در مورد حضانت طفل بر اين است که حتي‌الامکان طفل با پدر و مادر خود زندگي نمايد به طوري که همزمان از حمايت پدر و محبت مادر برخوردار باشد؛ بنابراين از اين نظر حق حضانت مادر حکمي که باعث زندگي طفل با پدر و مادر خواهد شد، نسبت به حق حضانت مادر جانشين اولويت خواهد داشت. از نظر مصالح و منافع اجتماعي و همچنين مصلحت و سعادت کودک نيز سپردن کودک به دست مادري که قصد خود را دائر بر به عهده گرفتن مسئوليت اجتماعي «مادر بودن» اعلام کرده است، نسبت به مادري که قصدي در رابطه با انجام مسئوليت‌هاي ناشي از مادري نداشته است، ارجح است که بدين ترتيب اين حکم در راستاي حفظ نظم عمومي نيز مي‌باشد و مادر جانشين متعهد به تسليم بچه به مجرد تولد به والدين حکمي است مگر اين که صاحب تخمک فوت‌شده يا مجنون گردد که در اين صورت اگر زن صاحب رحم خواهان نگاهداري طفل باشد با توجه به مصلحت کودک شايد بتوان براي او نيز حق حضانت قائل شد. (صمدي اهري، 1382، ص140)

شوهر کردن زن فقط مانع اجراي حق حضانت است و به هيچ‌وجه باعث سقوط حق نمي‌شود. در فرض دو مادري با در نظر گرفتن نظم عمومي و مصلحت و سعادت کودک، در قياس بين خانواده‌اي که از زن و شوهري تشکيل‌شده که پدر و مادر طفل بوده و هر دو به شوق بچه‌دار شدن سبب به وجود آمدن بچه شده‌اند با خانواده‌اي که از زن و مردي تشکيل يافته که اگرچه زن مادر طفل است ولي همسر وي پدر طفل نمي‌باشد و نسبتي با وي ندارد، در مي‌يابيم که مصلحت کودک ايجاب مي‌کند که حضانت به عهده مادري باشد که همسر پدر طفل است؛ بنابراين در اين وضعيت حق حضانت مادر حکمي نسبت به حق حضانت مادر جانشين داراي اولويت بوده و ارجح مي‌باشد. بدين ترتيب تسليم بچه در زمره تکاليف مادر جانشين در جهت اعمال حق اولويت مادر حکمي قرار دارد. (صمدي اهري، 1382، ص 140) 

ماده 1181 ق.م در مقام تعيين اولياء قهري برآمده و به متابعت از فقه اماميه ولايت قهري را منحصر در پدر و جد پدري مي‌داند. اين دو در رديف يکديگر بوده و هر يک مستقيماً حق ولايت را دارا مي‌باشند. بدين ترتيب در حقوق کنوني ما مادر ولايت قهري بر کودک ندارد. ليکن در عصر جديد با سست شدن نظام پدرسالاري و رواج روزافزون خانواده هسته‌اي، نظام قانوني ايران اشکالاتي را پديد مي‌آورد. با بالا رفتن سطح دانش و رشد فکري بانوان، چه بسا بعد از پدر، مصلحت طفل در آن است که سرپرستي و اداره امور شخصي و مالي به مادر واگذار گردد، نه جد پدري. با توجه به نکات فوق، مي‌توان به مادر نيز سمت ولايت اعطا نمود و او را در رديف جد پدري قرار داد.(حمد الهي و روشن، 1388، ص 278)

بنابراين در حالت جانشيني در بارداري هم مي‌توان گفت پدر حکمي در صورتي که در قيد حيات بوده و اهليت و شايستگي و توانايي اداره امور صغير را داشته باشد، ولي قهري منحصر به شمار آيد و پدر ايشان يا زن صاحب تخمک که به عنوان مادر قانوني شناخته‌شده، در صورت ثبوت حجر يا خيانت يا عدم قدرت و لياقت پدر حکمي در اداره امور صغير، يا فوت پدر حکمي، حق ولايت به هر يک از جد پدري يا مادر تعلق گيرد.

مع‌الوصف به عقيده برخي از فقها استنباط مزبور در ملاک گيري، قدري دور از احتياط و شبيه قياس به نظر مي‌رسد؛ زيرا درست است که نمو جسماني طفل از زن به عنوان ضابطه و يا حتي در سطح علت مصرحه حکم نشر حرمت معرفي شده است، ولي منشأ اين نمو در فقه و همچنين در ماده 1046 ق.م. شير است نه مواد دروني ديگري که طفل در مراحل جنيني براي تکامل جنيني خود، از آن استفاده مي‌کند. مضافاً بر آنکه مطلق تغذيه از شير مرضعه؛ سبب تحقق خويشاوندي رضاعي و نشر حرمت نيست؛ بلکه همان طور که ماده 1046 ق.م. مقرر مي‌دارد، بايد شرايطي را از قبيل به وجود آمدن شير از حمل مشروع، مکيدن آن از پستان و يکي بودن فحل را دارا باشد.(حمد الهي و روشن، 1388، ص 200)

بدين ترتيب تا زماني که معلوم نشود که علت قرابت ناشي از شير، مطلق نمو جسماني طفل از زن است و يا در صورت اثبات اين امر که علت قرابت ناشي از نمو جسماني مقيد به شرايط خاصي از جانب شارع است تا ملاک اين شرايط به وجه قاطع و يا به ظن متأخم محرز و مسلم نگردد، نمي‌توان به کمک وحدت ملاک و يا به استناد مفهوم اولويت، حکم قرابت رضاعي را نسبت به باروري جانشيني جريان داد. از نظر روش اصولي نيز با توجه به اصولي؛ مانند اصل عدم حرمت و قرابت، حکم به تحقق خويشاوندي بين طفل و مادر جانشين، موجه به نظر نمي‌رسد. هر چند که از لحاظ وجداني و اخلاقي نيز اين امر قابل‌قبول نيست که مثلاً کودک ناشي از حالت مادر جانشين بتواند، قانوناً با زني که مدتي در رحم خود پرورش داده است ازدواج کند. (حمد الهي و روشن، 1388، ص203)

پذيرش هر کدام از نظرات ابراز شده آثاري را به دنبال خواهد داشت و از نظر حقوقي نيز اخذ نتيجه متفاوت خواهد بود و پاسخ متفاوتي را مي‌توان يافت. در اين مسئله جديد که از دايره دانش زيست‌شناسي و پزشکي وارد دنياي حقوقي شده، اظهارنظر قطعي چندان آسان نيست و در جوامع مذهبي نيز ابراز نظر با مشکلات بيشتري همراه خواهد بود. در عمل نيز موضوع در مراجع قضايي ايران مطرح نشده تا رويه قضايي بتواند به سؤالات مربوط به اين موضوع پاسخ قضايي دهد و راه گشا باشد. با وجود اين مشکلات شايد بتوان گفت مادر جايگزين که طفل،نه ماه از شيره جان او و خون او تغذيه نموده وبالتبع آن رشد و نموکرده است به طريق اولي مادر رضاعي طفل منسوب شود و بين آن‌ها صرفاً محرميت و به تبع آن ممنوعيت درنکاح که تنها اثرنسب رضاعي مي‌باشد و نه ارث بردن از يکديگر و نه حق حضانت داشتن بر فرزند و نه ساير آثار نسب قانوني که بين هر پدر و مادر و فرزند آن‌ها وجود دارد، ايجاد شود.

نويسندگان: