بسم الله
 
EN

بازدیدها: 125

ماهيت حقوقي ضمانت نامه بانکي بين المللي و مقايسه آن با نهادهاي سنتي- قسمت اول

  1397/5/17
خلاصه: ضمانت نامة بانکي و ضمان عقدي از اين جهت که هر دو مضمون له (ذينفع) را در مقابل عدم اجراي قرارداد پايه از سوي مضمون عنه (ضمانت خواه) حمايت مي کنند، داراي خصوصيتي مشترک هستند. تفاوت مهم اين دو آن است که تعهد پرداخت بانک ضامن ( در ضمانت نامه بانکي ) مستقل از تعهد ضمانت خواه (يا متعهد اصلي) است در حالي که تعهد ضامن در ضمان عقدي تابع تعهد متعهد اصلي مي باشد. بر اساس اصل تبعي بودن تعهد ناشي از ضمان عقدي، ضامن حق دارد به ايراداتي که مضمون عنه در مقابل مضمون له از آن برخوردار است، استناد نمايد. در حالي که به موجب اصل استقلال ضمانت نامه بانکي، بانک ضامن نمي تواند به ايرادات ناشي از قرارداد پايه استناد کند. بنا بر اين ضمانت نامة بانکي متفاوت از ضمان عقدي است و بايد آن را قراردادي غير معين به حساب آورد که طرفين آن بانک و ذينفع هستند. ضمانت خواه, طرف قرارداد ضمانت نامه نيست هر چند که ضمانت نامه محصول توافق وي و ذينفع در قرارداد پايه مي باشد. در حقوق ايران اين قرارداد را مي توان از نوع قراردادهاي خصوصي موضوع ماده 10 قانون مدني به حساب آورد.

مقدمه 


ضمانت نامة بانکي بين المللي را بايستي يک پديده جديد به حساب آورد که زائيدة عرف و روية بانکي ونيازهاي تجاري واقتصادي است. درخصوص ماهيت اين «پديدة جديد» هنوز اتفاق نظر چنداني درميان نويسندگان حقوق تجارت بين الملل وروية قضايي مربوط به آن، فراهم نيامده است. از جمله، دکترين بين المللي هنوز درمورد ماهيت عقدي يا ايقاعي بودن پديده مذکور به نقطه مشترکي نرسيده است. 

با اين حال ديدگاه هاي مطرح دراين زمينه در يک نقطه مشترکند وآن اينکه قواعد حاکم براين پديدة جديد، عمدتاً جنبة فراملي دارند که دربررسي وتحليل ماهيت ضمانت نامه، نبايد از نظر دور بمانند.در نتيجه ضمانت نامة مستقل بانکي را نبايد در چارچوب نهادها وقواعد سنتي حقوق ملي، دسته بندي وتحليل کرد. درمباحث آتي، اين موضوع ونيز مباني قانوني اعتبار ضمانت نامه مستقل بانکي بررسي خواهد شد. 

1- ماهيت عقدي يا ايقاعي ضمانت نامه مستقل بانکي 

درخصوص ماهيت تعهد بانک درضمانت نامة مستقل بانکي و زمان وشيوة لازم الاجرا شدن آن، دو مکتب فکري درسطح بين المللي وجود دارد 6) P.:.(Moumouni درحقوق ايران نيز همين ديدگاه ها دربرخي از نوشته هاي نويسندگان حقوق تجارت مطرح شده است (اخلاقي, 1368: ص 162). 

1_1_ طرح ديدگاه هاي موجود 

يکي از اين ديدگاه ها، تعهد بانک به موجب ضمانت نامة بانکي را ماهيتاً تعهد يکطرفه (براي شناخت تعهد يکطرفه ر.ک: Murray , 1990 , P.30) يا ايقاع مي داند و معتقد است که الزام آور بودن تعهد مذکور صرفاً از اعلام يکطرفة بانک مبني بر متعهد کردن خود در مقابل ذينفع، نشئت مي گيرد. اين اعلام يکطرفه به شکل ابلاغ مفاد و شروط ضمانت نامه به ذينفع صورت مي گيرد. مطابق اين ديدگاه، درصدور ضمانت نامه قبول و رضايت ذينفع شرط نيست و تعهد يکجانبة بانک، الزام آور است و با توجه به ضروري نبودن لحوق قبولي ذينفع به اعلام يکطرفة بانک، زمان لازم الاجرا شدن تعهد و شيوة آن، همان است که در ضمانت نامه معين شده و از تاريخ صدور سند ضمانت آغاز مي شود. 

تئوري يکطرفه بودن تعهد بانک، در ميان نوشته هاي حقوقي کشور بلژيک، ديدگاه غالب است و روية قضايي اين کشور نيز آن را تأييد کرده است (Velu, 1990:PP.218-228; simont, 1983: P.588& Herbots: P.1185) علاوه براين برخي نويسندگان حقوقي در هلند نيز از آن حمايت کرده اند PP.41-43): (Boon. 

بخشي ديگر از دکترين بين المللي، تعهد بانک به موجب ضمانت نامه را تعهد ناشي از قرارداد اجماعي (consensual contract)مي داند که با ايجاب و قبول محقق مي شود. مطابق اين ديدگاه، صدور ضمانت نامه صرفاً به منزلة ايجاب از ناحية بانک است که براي الزام آور شدن، بايستي قبولي ذينفع نيز بدان ملحق شود. از طرفي قبولي ايجاب، برابر قواعد کلي قراردادها، مي تواند به صورت ضمني صورت گيرد (;Treitel, 1987: P.15; Murray, 1985: P.179؛ شهيدي, 1377: ص 215) و در ضمانت نامه ها روية غالب اين است که باتوجه به پيش بيني ضمانت نامه درقرارداد پايه بين ذينفع و ضمانت خواه، ذينفع انتظار صدور ايجاب از سوي بانک کارگزار ضمانت خواه را دارد و همين که به آن اعتراض نمي کند به منزلة قبول ضمني ايجاب است. 

حتي اگر اين استدلال هم پذيرفته نشود، مطالبة وجه ضمانت نامه از سوي ذينفع مطمئناً ثابت مي کند که ايجاب بانک، مورد قبول ذينفع قرارگرفته است. روية قضايي و دکترين آلمان، معتقد به ديدگاه قراردادي بودن ضمانت نامه است که طبق آن قرارداد ضمانت نامه با ايجاب بانک و قبولي ضمني ذينفع، تشکيل مي گردد(Westphalen: 1990: P.110& Canaris: no. 1121) روية قضايي فرانسه نيز ديدگاه قراردادي را پذيرفته است (Prum,1994: P.112& Vasseur,1992: P. 322) اما درحقوق انگليس بيشتر به برگشت پذيري يا غير قابل برگشت بودن تعهد بانک پرداخته شده است و مجموع مباحث طرح شده نشان مي دهد که درحقوق انگليس نيز تعهد بانک، يک تعهد قراردادي ناشي از ايجاب و قبول به حساب مي آيد. (Schmitthof, 1990: PP.423-424 & Harfield, 1974: P.52-55) 

درحقوق ايران نيز موضوع عقدي يا ايقاعي بودن ضمانت نامة بانکي مطرح گرديده است( اخلاقي, 1368: ص 164). مبناي نظريه طرفداران ايقاعي بودن ضمانت نامه، ديدگاه برخي از فقهاست که خلاف قول مشهور، در انعقاد عقد ضمان رضاي مضمون له را لازم نمي دانند وضمان را همانند «پرداخت بدهي ديگري» به حساب مي آورند که نياز به رضايت داين ندارد و از اين رو، ضمان را ايقاع دانسته اند (طباطبايي, بي تا: ج2, ص 349)[2]. 

به هرحال، صرف نظر از اين که ديدگاه مذکور درفقه نيز قول مشهور نيست، باتوجه به تفاوت ماهيت ضمان مقرر درحقوق مدني و فقه با ضمانت نامة بانکي، تسري مباحث مذکور به ضمانت نامه، خالي از ايراد نيست (کاشاني, 1377: صص 40-38) ضمن آن که درهرحال حقوق موضوعه ايران ( مادة 684 قانون مدني ) به تبعيت از نظر مشهور، ديدگاه عقدي بودن ضمان را برگزيده است (و براي ملاحظه شرايط شکل گيري ضمان عقدي ر.ک: کاتوزيان, 1376: ج4, ص 254 به بعد). 

بعضي از اساتيد حقوق تجارت که قائل به تبعي بودن تعهد ناشي از ضمانت نامه هستند, در مقام توجيه ضمانت بانک از ديني که هنوز موجود نيست، به نظريه «تعهد به نفع ثالث» (براي ملاحظه دکترين تعهد به نفع ثالث درحقوق ايران و برخي کشورهاي ديگر ر.ک: محقق داماد, 1374: ص 9 به بعد) استناد کرده اند (اخلاقي, 1368: ص 176). به اين معنا که صدور ضمانت نامه در واقع مبتني بر قراردادي بين مضمون عنه (ضمانت خواه) و بانک ضامن است که درآن قرارداد، شرطي به نفع ثالث (ذينفع) گنجانده مي شود. بنابراين براساس ديدگاه مذکور ضمانت نامة بانکي نه عقد است و نه ايقاع بلکه در زمرة شروط ضمن عقد به حساب مي آيد که مستند آن نيز مادة 196 قانون مدني است: 

«کسي که معامله مي کند آن معامله براي خود آن شخص محسوب مي شود مگر اين که درموقع عقد خلاف آن را تصريح نمايد يا بعداً خلاف آن ثابت شود؛ معذلک ممکن است درضمن معامله که شخص براي خود مي کند تعهدي هم به نفع شخص ثالث بنمايد.» 

نظرية مذکور در واقع تحليل ضمانت نامه را از قرارداد بين بانک و ذينفع, به قرارداد بين ضمانت خواه و بانک برمي گرداند و آن را شرط فعلي مي داند که ضمن عقد ديگري درج شده است. اين ديدگاه درميان نويسندگان حقوق تجارت بين الملل طرفداري ندارد. 

1_2 _ نظريه برگزيده از حيث عقد يا ايقاع بودن ضمانت نامه 

طرفداران تئوري تعهد يکطرفه، علت پذيرش اين ديدگاه را وجود چند نقص در اعمال قواعد ايجاب و قبول نسبت به ضمانت نامه هاي مستقل بانکي مي دانند. به نظر ايشان اگر قدرت الزام آور تعهد بانک، وابسته به قبولي ذينفع است، بانک بايستي اين امکان را داشته باشد که در هر زماني قبل از لحوق قبول، ايجاب خود را پس بگيرد و يا آن را تغيير دهد. در حالي که در ضمانت نامة بانکي بين المللي، بانک از چنين اختياري برخوردار نيست و پس از صدور ضمانت نامه، حق هيچ گونه تغيير در متن ضمانت نامه يا برگشت از آن را ندارد، اعم از آن که ذينفع قبولي خود را اعلام کرده باشد يا خير. بر اساس اين ديدگاه، علت غير قابل برگشت بودن ضمانت نامه و مفاد آن، ماهيت يکطرفه تعهد بانک است که با اعلام يک جانبه، الزام آور خواهد بود (Velu, 1990: PP.218-228). 

ايراد عمدة استدلال فوق اين است که بريک مقدمه غير قطعي ومردد بنا شده است. اين مقدمه همان عدم قابليت برگشت (يا عدول) از ايجاب بانک مي باشد. غير منطقي بودن مقدمه مذکور از اين جهت است که به طورکلي نمي توان حکم کرد که هر ايجابي قابل برگشت و بازپس گيري است. اگرچه روية قضايي و نوشته هاي حقوقي اروپاي قاره اي از جهت شرايطي که مي تواند ايجاب را قابل برگشت يا غير قابل برگشت نمايد، دچار اختلاف و تشتت است، اما به طور مسلم غيرقابل برگشت بودن ايجاب درموارد زير پذيرفته شده است Bertrams, 1996: P.167)؛ شهيدي, 1377: صص 209 و 210):[3] 

زماني که درمتن ايجاب به غيرقابل برگشت بودن آن تصريح شده باشد. 
اگر براي طرف ايجاب متعارف و معقول باشد که به ايجاب به عنوان اين که غيرقابل برگشت است اعتماد کرده و بر اساس اين اعتماد عمل کرده باشد. 
اگر ايجاب طبق عرف غيرقابل برگشت باشد.[4] 
اگر هيچ کدام از موارد فوق وجود نداشته باشد رويه قضايي پذيرفته است که غير قابل برگشت بودن ايجاب، ممکن است از عرف بين المللي استنباط شود (Bertrams, 1996: P.168). 

مطالب فوق در مورد ضمانت نامة بانکي بين المللي نيز صدق مي کند، چرا که اولاً بانک گشايشگر معمولاً درمتن ضمانت نامه اي که به ذينفع ابلاغ مي کند به غيرقابل برگشت بودن آن تصريح مي کند. ثانياً عرف بين المللي نيز ايجاب ضمانت نامه را غيرقابل رجوع مي داند و ذينفع نيز با لحاظ عرف به غيرقابل برگشت بودن ايجاب بانک، تکيه و بر مبناي آن عمل مي کند. از اين گذشته مقررات بين المللي مربوط به ضمانت نامه (مادة 5 مقررات يکنواخت اتاق بازرگاني بين المللي براي ضمانت نامه هاي عندالمطالبه و ماده 7 کنوانسيون سازمان ملل براي ضمانت نامه هاي مستقل و اعتبار نامه هاي انتظاري) نيز بر غير قابل برگشت بودن آن تأکيد کرده اند (شهبازي نيا, 1380:ص 200). 

استدلال دوم به نفع نظرية يکطرفه اين است که در کشورهاي تابع نظام کامن لا(C ommon Law)، عموماً غيرقابل برگشت بودن ايجاب پذيرفته نشده است. درکامن لا، وعدة ايجاب دهنده مبني بر عدول نکردن از ايجاب، چون «علت يا عوض» (Consideration) ندارد، الزام آور نيست و موجِب، هر زماني خواهد توانست از ايجاب خود رجوع نمايد ((Murray, 1990: p43. بر اين اساس، طرفداران نظرية مذکور معتقدند در نظام کامن لا، غير قابل برگشت بودن ايجاب با استفاده از شرط ضمن ايجاب و يا به کمک عرف و رويه قابل توجيه نيست و لذا بايد آن را در زمرة تعهدات يکطرفه به حساب آورد. 

به نظر مي رسد استدلال مذکور نيز نمي تواند ماهيت يکطرفة تعهد بانک را اثبات نمايد، زيرا اولاً در کشورهاي تابع نظام کامن لا هم با کمک اصول و قواعد ديگر نظير استاپل مبتني بر انصاف(Equitable Estoppel)، وعدة بدون عوض يا علت درمواردي معتبر و الزام آور تلقي شده است (شهبازي نيا, 1374: ص 115)، ثانياً استثنائات متعددي براي اصل قابل رجوع بودن ايجاب ذکرگرديده(Murray, 1990: P.112 & Treited, 1987:PP.34 – 35) که ضمانت نامه را نيز مي توان از آن زمره دانست. علاوه بر اين، چنان که قبلاً هم گفتيم، نمي توان قواعد حاکم بر نهادهاي سنتي حقوق ملي را به طور خودکار و بدون انعطاف در مورد ضمانت نامة بانکي بين المللي اعمال کرد بلکه قواعد حاکم بر اين سند، قواعدي فراملي مي باشند که ممکن است به نوبة خود از قواعد ملي با اصلاحات لازم اقتباس شده باشند. 

آخرين استدلالي که به نفع يکطرفه بودن تعهد بانک صورت گرفته اين است که بانک ها از زمان ابلاغ ضمانت نامه احساس مي کنند که ملزم به مفاد آن هستند درحالي که اگر ابلاغ ضمانت نامه صرفاً ايجاب تلقي شود، نبايد قبل از لحوق قبولي ذينفع چنين احساسي وجود داشته باشد ((Bertrams, 1996: P.168. به نظر مي رسد اگر چه احساس ملزم بودن به محض صدور ضمانت نامه واقعاً وجود دارد، اما اين احساس را مي توان ناشي از غيرقابل برگشت بودن ايجاب در نتيجة توافق و يا عرف دانست. به اين ترتيب که چون از يک طرف, بانک نمي تواند پس از صدور، ايجاب خود را بازپس گيرد و يا آن را تغيير دهد و از طرف ديگر عملاً ضمانت نامه متضمن منافع ذينفع است و غالباً مورد قبول وي قرارمي گيرد، در نتيجه بانک به محض گشايش ضمانت نامه خود را در مقابل آن ملزم احساس مي کند(op.Cit.) 

با توجه به مطالب پيش گفته، به نظر مي رسد معايب ادعايي در اعمال قواعد ايجاب و قبول نسبت به ضمانت نامه مستقل بانکي وجود ندارد. در مقابل، تئوري تعهد يکطرفه ممکن است خود سبب مشکلاتي در تفسير ضمانت نامه شود. براي مثال, در چارچوب تئوري تعهد يک طرفه نمي توان پذيرفت که محتواي دقيق حقوق و تعهدات ناشي از ضمانت نامه بايد با مراجعه به قصد متقابل بانک و ذينفع تعيين شود و يا امکان مراجعه به قرارداد پايه در مقام تفسير مفاد مبهم ضمانت نامه را نمي توان توجيه نمود. 

علاوه براين، اگر ذينفع پس از صدور ضمانت نامه اعمال اصلاحات يا تغييراتي را درمتن آن پيشنهاد کند و بانک با اين پيشنهاد موافقت نمايد، در اين صورت بديهي است که تعهد بانک طبق ايجاب اصلي از اثر خواهد افتاد و متن تغيير يافته ملاک خواهد بود. حال اگر ضمانت نامه، تعهد يک طرفه به حساب آيد، چگونه مي توان عمليات فوق را توجيه نمود؟ ازهمه مهم تر اين که اگر ضمانت نامة تعهد يک طرفه تلقي شود، در حالت فوق قبل از قبولِ اعمال اصلاحيه نيز بايد بانک ملزم به مفاد ضمانت نامه باشد، در حالي که چنين نيست بلکه دراين فرض، اگر پيشنهاد متقابل ذينفع شامل اصلاحات ماهوي باشد به معني عدم قبول ايجاب بانک به ترتيب مقرر در متن ضمانت نامه مي باشد[5] و پس از قبول اعمال اصلاحيه توسط بانک، ضمانت نامه الزام آور خواهد شد (Vasseur, 1992: P.239-294) .

لازم به ذکر است که پس از رد ايجاب توسط ذينفع، بانک وظيفه اي ندارد که ايجاب جديد ارائه نمايد يا اصلاحات مورد نظر را انجام دهد، هرچند که عدم ارائه ايجاب جديد يا عدم اعمال اصلاحات مورد نظر ممکن است به نقض قرارداد پايه از سوي ضمانت خواه منجر شود (Bertrams, 1996: P. 168). 

نظريه مبتني بر تعهد به نفع ثالث نيز اگرچه ظاهراً هماهنگي قابل توجهي با شيوه صدور ضمانت نامه دارد، اما با ايراداتي همراه است که پذيرش آن را دشوار مي سازد: 

اولاً: درمورد ماهيت حقوقي خود نهاد تعهد به نفع ثالث نيز ترديد وجود دارد و بسياري از حقوقدانان ايراني و غربي براي رفع اين ترديد به بحث درمورد عقد يا ايقاع بودن آن پرداخته اند و درموردِ لزوم يا عدم لزوم قبولي شخص ثالث نيز اختلاف نظردارند (محقق داماد, 1374: صص 15, 16و 23) از اين رو، تمسک به نظريه تعهد به نفع ثالث نمي تواند به تحليل ماهيت حقوقي ضمانت نامة بانکي کمک کند. 

ثانياً: شرط فعل به نفع ثالث، شرطي تبعي و فرع بر قرارداد اصلي است که براي طرفين قرارداد حق و تعهد ايجاد مي کند. در مادة 196 قانون هم آمده است که شخص مي تواند ضمن معامله براي خود، به نفع شخص ثالث هم تعهد به عمل آورد. بنابراين، در قرارداد اصلي، حقوق و تعهداتي براي هر يک از طرفين وجود دارد که ارکان اصلي عقد و هدف آن را تشکيل مي دهند وشرط ضمن عقد فرع برآنها است. اما حتي اگر بپذيريم که ضمانت نامة بانکي صرفاً نتيجه قرارداد بين ضمانت خواه و بانک است، صدور ضمانت نامه، نتيجه اصلي و اساسي آن قرارداد خواهد بود و ضمانت خواه خود حق مستقيمي از قرارداد مذکور به دست نمي آورد. از اين رو، باشرط ضمن عقد مذکور در مادة 196 قانون مدني، همخواني نخواهد داشت. 

ثالثاً: نظريه تعهد به نفع ثالث, نقش ذينفع در قرارداد پايه را که منجر به صدور ضمانت نامه شده است، کاملاً ناديده مي گيرد. ضمن آن که امکان مراجعه به قصد طرفين و نيز قرارداد پايه در مقام تفسير تعهدات و حقوق ناشي از ضمانت نامه را با مشکل مواجه مي کند. همچنين نظريه تعهد به نفع ثالث، با امکان اصلاح ضمانت نامه براساس پيشنهاد ذينفع هم مغايرت خواهد داشت، چرا که اگر ذينفع صرفاً يک منتفع ثالث تلقي شود، رجوع به قصد وي در مورد تفسير مفاد ضمانت نامه بلاوجه خواهد بود و ارائه پيشنهاد از سوي وي براي اصلاح ضمانت نامه هم توجيه نخواهد داشت. شايد به خاطر همين ايرادات است که نظريه تعهد به نفع ثالث از سوي حقوق دانان خارجي مطرح نشده است. 

با توجه به مطالب فوق، به نظر مي رسد ضمانت نامة مستقل بانکي از ماهيت قراردادي برخوردار است و با اصول کلي حقوق تعهدات کشورهاي مختلف راجع به عقود، انطباق دارد به اين معنا که قرارداد ضمانت نامه در نتيجة ايجاب غالباً غير قابل برگشت بانک وقبولي معمولاً ضمني ذينفع تشکيل مي گردد. درخصوص چگونگي احراز قبول ضمني ذينفع مي توان چنين استدلال کرد که از يک طرف چون گشايش ضمانت نامه درقرارداد پايه بين ذينفع و ضمانت خواه پيش بيني شده است، ذينفع منتظر آن است و از طرف ديگر, ضمانت نامه صرفاً شامل مزاياي و منافعي براي ذينفع است و هيچ گونه تعهدي را براي وي در بر ندارد، از اين رو، اگر ذينفع ظرف مهلت متعارفي بعد از دريافت ضمانت نامه، به مفاد و شروط آن اعتراض نکند، بايستي قبول ايجاب از سوي وي مفروض تلقي شود. پس از مهلت متعارف مذکور نه فقط بانک، بلکه ذينفع هم به طور قراردادي ملزم به مفاد ضمانت نامه مي باشد ونمي تواند تغيير يا اصلاح آن را درخواست نمايد(Bertrams, 1996: P.167) . 1_3)


نويسنده: مرتضي شهبازي نيا


مشاوره حقوقی رایگان