گفتار سوم- رضايت بيمار
الف- مباحث حقوقي
* منظور از رضايت بيمار، اذن قبل از شروع عمليات درماني است اما در خصوص رضايت پس از وقوع خسارت ترديدي نيست که رافع ضمان و در برخي حالات، ابراء پزشک محسوب ميشود.
* بند «ج» ماده 158 ق.م.ا. 92 هرچند رضايت بيمار را از عوامل زدودن عنوان مجرمانه اقدامات پزشک مي‌داند ولي در خصوص تأثير اذن بر ضمان وضعي ساکت است. اما مواد 579 و 581 همين قانون، ورود صدمه به شخص با رضايت وي را از عوامل رافع ارش و ديه که به تصريح ماده 452 داراي آثار ضمان مدني است، دانسته‌اند. اين يکي از تحولات قانون جديد است زيرا بموجب ق.م.ا. 70، اخذ اذن از بيمار يا ولي وي سبب رفع ضمان نمي‌شد(مواد 319 و 321) بلکه تحصيل برائت لازم بود(م 322 ).
البته ممکن است گفته شود مواد 579 و 581 در خصوص تاثير اذن بر سقوط ضمان صراحت کافي نداشته و مربوط به موارد مصرح در اين مواد است و قانون جديد در اين باره ساکت است. به فرض پذيرش اين نظر مي‌توان در چهارچوب اصل 167 ق.ا. با استناد به منابع معتبر اسلامي يا نظرات فقهي معتبر نيز همين حکم (سقوط ضمان) را استنباط نمود.
ب- ادله‌ي فقهي
* ابتدا بايد به اين نکته اشاره شود که برخي آثار فقهي ظاهرا بين کسب اذن و اخذ برائت تفکيکي قايل نشده‌اند و لذا موضوع اذن را نيز ذيل بحث اخذ برائت مطرح کرده و هر دو را از اسباب عدم ضمان پزشک شمرده‌اند(محقق حلي1412ج3ص421). اما غالب فقها بين اين دو عنوان قايل به تفکيک شده‌اند که ذيلا ديدگاه ايشان مورد بررسي قرار خواهد گرفت.
* برخي فقها اعتقاد دارند صرفِ اذن بيمار سبب سقوط ضمان نمي‌شود زيرا:
1- بيمار اذن به درمان داده است و نه اتلاف(شهيد ثاني، 1410، ج10ص109). به اعتقاد ايشان، صرف اذن سبب سقوط ضمان نمي‌شود بلکه در بسياري از موارد شارع اذن به امري داده و با اين وجود، ضمان مأذون نيز مُسلَّم است نظير کسي که در اثر گرسنگي در وضعيت اضطراري قرار گرفته و مأذون در تصرف مال ديگري براي برطرف کردن نيازش است اما ضامن نيز ميباشد(مال مأکول در مخمصه)، و يا مقبوض به عقد فاسد و يا مقبوض بالسَّوم.
2- برخي گفته‌اند اذن بيمار به پزشک بر خلاف قاعده‌ي اتلاف و نيز روايت «لا يبطل دَم امرء مُسلِم» بوده و لذا خلاف شرع است(نجفي، ج43ص45).
3- ادله‌ي ضمان عموميت دارند و در صورت شک در ضمان يا عدم ضمان، اصل بر ضمان است(مراغي، ج2ص515).
* اما تقريبا به همه استدلال‌هاي فوق پاسخ حلي و نقضي داده شده و گروه مقابل ادله‌ي فراواني بر اثبات مدعاي خويش ارايه داده‌اند. فقهايي که اذن بيمار به طبيب را رافع ضمان وي دانسته‌اند، اطلاق اجماع اماميه در خصوص ضمان طبيب را حمل بر فرضي مي‌کنند که اذن داده نشده است و معتقدند بسياري از فقها در فرض اخذ اذن، سکوت کرده و لذا اجماع مورد استناد منصرف از فرض اخذ اذن است(اردبيلي ج14ص229).[18]
استدلال‌هاي مواافقان سقوط ضمان طبيب به سبب رضايت، از اين قرار است:
1- طبيب قصد اتلاف نداشته و مرتکب تقصير نيز نشده بلکه به مقتضاي علمش عمل کرده است.[19]
2- انجام طبابت بر طبيب واجب کفايي و بلکه با حصول شرايطي، واجب عيني است.
3- شرعا دليلي نداريم که هر اتلافي موجب ضمان باشد و روايت ضمان ختان –که قبلا ذکر شد- نيز حمل بر تقصير ميشود و نه اينکه صرف اتلاف، سبب ضمان طبيب باشد(اردبيلي ج14ص229).
4- برخي فقها بر مبناي قاعده اقدام، در مانحن فيه گفته‌اند که «حکم ضمان براي احترام مال و عمل مسلمان وضع شده است، و وقتي مالک اذن مي‌دهد، خودش احترام مالش را ساقط نموده و دليلي بر ضمان وجود نخواهد داشت»(مراغي ج2ص514).
5-برخي فقها براي اثبات عدم ضمان پزشک به قياس اولويت استناد کرده‌اند؛ بدين بيان که وقتي مجني عليه مي‌تواند اذن در جنايت دهد و ضمان جاني ساقط ميشود پس به طريق اولي مي‌تواند در امر مباحِ درمان، به طبيب اذن دهد و ضمان ساقط است(محقق حلي1412ج3ص421).[20]
6- در پاسخ به استدلال بر عموميت ادله‌ي ضمان بايد گفت که هرچند اصل بر لزوم جبران خسارات وارده به غير است، اما مجراي اين اصل آنجاست که ادله‌ي ديگري ناظر بر برائت نباشند و با وجود ادله‌ي مطروحه، حداقل شک در تحقق ضمان پديد مي‌آيد و اصل برائت حاکم ميشود(ابن ادريس، ج3 ص373).
7- با استناد به قاعده ملازمه (اذن در شيء، اذن در لوازم آن است) نيز مي‌توان نظر قايلين به ضمان را ابطال کرد زيرا نتيجه‌ي مداوا، محتمل الامرين است که يا درمان ميباشد و يا ورود خسارت، و بيمار با اذن خويش، لوازم آن را نيز مي‌پذيرد. اذن در درمان، پذيرش لوازم آن ميباشد که از جمله‌ي آن لوازم، ورود احتمالي خسارت است.[21] بر مبناي همين قاعده است که برخي فقها گفته‌اند که اگر ورود خسارت از لوازم فعل مورد اذن(مأذون فيه) باشد، پزشک ضامن نيست هرچند طرفين نسبت به ملازمه جاهل باشند. اما اگر تلف، اتفاقا واقع شود و از لوازم فعل مورد اذن نباشد، ضمان پزشک اقوي است زيرا در اين حالت وي مأذون تلقي نمي‌شود، نه مأذون بالاصاله و نه بالتبعيه(حکيم، ج12، ص79).
8- در نهايت بايد گفت که شايد بتوان اعطاي چنين اذني را بعنوان يک قرارداد درماني تلقي کرد که بموجب آن پزشک تعهد مي‌کند نهايت تلاش خويش را براي درمان بکار گيرد و در مقابل بيمار اجرت عملش را بپردازد و اين همان معناي اذن بيمار به پزشک براي درمان خواهد بود.[22]
گفتار چهارم- اطلاع پرستار يا بيمار از اشتباه بودن دستور درماني
الف- مباحث حقوقي
* ماده‌ي 496 ق.م.ا. 92 پزشک را در معالجاتي که دستور انجام آن را به مريض يا پرستار و مانند آن صادر مينمايد، درصورت تلف يا صدمه بدني ضامن دانسته مگر اينکه قصور و تقصير علمي و عملي نداشته باشد. تبصره 1 اين ماده در تکميل بحث مقرر داشته است: «هرگاه مريض يا پرستار بداند که دستور اشتباه است و موجب صدمه و تلف ميشود و با وجود اين به دستور عمل کند، پزشک ضامن نيست بلکه صدمه و خسارت مستند به خود مريض يا پرستار است.» آنچه در اين ماده مهم است، علم پرستار يا بيمار به اشتباه بودن دستور و يا تجويز پزشک است که باعث ميشود عرفاً ضرر به پزشک مستند و منتسب نباشد.
اين ماده در راستاي ماده 526 قانون جديد است که با کنار گذاشتن قاعده تقدم مباشر بر سبب و نيز ضمان سبب مقدم(ماده364 ق.م.ا. 70)، مقرر داشته است: «هرگاه دو يا چند عامل، برخي به مباشرت و بعضي به تسبيب در وقوع جنايتي، تأثير داشته باشند، عاملي که جنايت مستند به اوست ضامن است». بنابر اين در وقوع خسارات، آنچه مهم است، استناد خسارت به فاعل است، خواه فاعل مباشر باشد يا سبب. يکي ديگر از مباني وضع حکم اين تبصره، قاعده‌ي اقدام است. مسلماً پرستار يا بيماري که مي‌داند دستور پزشک اشتباه است، نبايد بدان عمل کند و اگر عمل کند، مأخوذ به اقدام خويش است.
از مسايل مشابه راهنمايي به استفاده از دارو، آنجا است که پزشک دستور يا راهنمايي درمان اشتباه يا غير ضروري بدهد. مثلا بيمار را ترغيب به زايمان غير طبيعي کند در حالي که قادر به زايمان طبيعي است و از اين رهگذر متحمل پرداخت هزينه گردد و يا بدون ضرورت، بيمار را به انجام جراحي زيبايي ترغيب کند و يا علي‌رغم يکسان بودن آثار و کيفيت دو داروي مختلف، بيمار را به استفاده از داروي گرانقيمت ترغيب نمايد؛ که در همه اين موارد ضامن است.[23](محقق داماد، 1389، ص125)
* در ق.م.ا. 70 به موضوع صدور دستور درمان اشتباه اشاره‌اي نشده بود. صرفا در ماده‌ي 319 مقرر نموده بود که پزشک ضامن خسارات حاصل از دستورات درماني خويش است، اما بهيچ وجه به موضوع اشتباه بودن دستور يا علم پرستار و بيمار به اشتباه بودن دستور نکرده بود. هرچند ماده‌ي 319 به نحو مطلق، پزشک را ضامن خسارات حاصل از دستور خويش دانسته بود، اما به نظر مي‌رسد که بر اساس قاعده‌ي اقدام، مي‌توانستيم حکم به عدم ضمان پزشک در صورت علم پرستار و بيمار به اشتباه بودن دستور درماني بدهيم.
ب- ادله‌ي فقهي
* ماده‌ي 496 و تبصره آن ريشه فقهي دارند. در اکثر آثار فقهي آمده است که اگر پزشک بيمار را به مصرف دارويي راهنمايي کند و بيمار در اثر استفاده از آن صدمه ببيند، پزشک از باب تسبيب ضامن است زيرا عرفا گفته ميشود که در اثر داروي او صدمه ديده است و سبب اقوي از مباشر محسوب ميشود.(نجفي، ج27ص324) برخي نيز معتقدند اين مورد مي‌تواند از مصاديق قاعده غرور تلقي شود.[24](محقق داماد، 1389، ص122) البته اگر در تأثير راهنمايي پزشک ترديد شود، اصل بر عدم ضمان است.(سبزواري، ج1ص662) لذا اگر پزشک به بيمار بگويد فلان دارو براي فلان بيماري مفيد است، ضامن نخواهد بود.(اردبيلي ج10ص72 / محقق داماد، 1389، ص141)
در برخي آثار گفته شده است: «اگر پزشک بگويد که گمان مي‌کنم اين دارو براي اين بيماري مفيد است و يا بگويد اگر من بجاي شما بودم چنان مي‌کردم، و نظير اين سخنان که مباشرت در درمان محسوب نمي‌شود، اگر بيمار عاقل مختار يا ولي او به اعتماد سخن پزشک آن دارو را بخورد- يا آن درمان را انجام دهد- درست اين است که بگوييم پزشک ضامن نيست.»(نجفي، ج43ص49) اين نظر را مستفاد از رواياتي دانسته‌اند که صاحب جواهر به چهار روايت در اين خصوص استناد مي‌کند.(نجفي، ج43صص49و50) از کلام فقها استنباط ميشود که ملاک ضمان در اين موارد، همان صدق عرفي استناد تلف به پزشک است.
نويسنده: محمد هادي دارائي، دکتري حقوق خصوصي، استاديار دانشگاه علوم قضايي ، گروه حقوق خصوصي
