واکنش ها به همين رويکردهاي علمي درون ديني ختم نمي‏شود، بلکه بحثها و آموزه‏هاي فقهي جزائي جديد )صرف نظر از جريان اول( به خصوص جريان سوم هم از نظر روش‏شناسي و هم از نظر محتواي علمي علاوه بر تأثير بر تحقيقات فقهي و حقوقي افقهاي تازه‏اي را در عمل گشوده ‏اند. و نشانه آغاز فصل نوين در نظام کيفري ما هستند و از تحولات بنيادين قانون گذاري و قضائي خبر مي‏دهند، اما سمت سوي اين تحولات چه خواهد بود؟ اينکه آيا اصلاحات اساسي قوانين جزائي و تثبيت اصل احکام مربوط به حدود و قصاص و ديات خواهد انجاميد يا دگرگوني ‏هاي ماهوي قوانين و جزائي آيين‏دادرسي کيفري را به دنبال خواهد داشت، از نظر ما تفاوتي ندارد.

آنچه مهم است اينکه فقيهان ما با اين پرسش (نسبت فقه جزا با سياست جنائي عقلاني واکنشي عليه بزهکاري)مواجهه کنند. بايد دانست که اعتقاد به تباين اين نسبت خاستگاه تمام انتقادات برون ديني است و رويکردهاي علمي ما و انديشه اصلاح قوانين جزائي بدون مواجهه با آن و بدون دغدغه طرح يک سياست جنائي که ترسيم کننده خطوط کلي اصلاحات و تحولات آتي مي‏باشد از بار مشکلات دستگاه قضايي و ايرادات نظام کيفري و در نتيجه انتقادات منتقدان ما نخواهد کاست.

ما در مواجهه با اين پرسش درخواهيم يافت که در اتخاذ سياست جنائي راهبردي و کارا و جهت دهنده از کجا بايد الهام گرفت.

اگر از روي تعصب و با پيش فرض‏ها و پيش داوري هاي فقهي و کلامي و بدون تحقيق تأملي نو و همه جانبه در متون ديني و فقهي و مطالعات تطبيقي در سياست جنائي دوسده گذشته غربيان با نفي غيرعلمي ديگران به اثبات غيراصولي خود برسيم، علاوه براينکه از مشکلات خود نکاسته ‏ايم از سنت فقهي اسلاف خود نيز دور افتاده ‏ايم، اسلافي چون شيخ انصاري که قبل از بيان مباني علمي ديدگاه ‏هاي فقهي خود در مسأله، ابتدا با انديشه‏ هاي مخالف مواجهه مي‏ کرد و بعد از سعي در توجيه منطقي و مدلل سازي اين آرا، به رد علمي آنها مي ‏پرداخت و بدين وسيله بر استحکام آموزه‏ هاي خود مي ‏افزود.

و شايد هم ما نيز چون منتقدان سنتي خود در عمل به نوعي، به اعتقاد تباين نسبت اين دو مقوله (فقه جزا ؛ سياست جنائي) رسيده ‏ايم و عدم مواجهه با اين پرسش در واقع يک تغافل تاريخي مصلحتي است که ناشي از احساس نياز به سياست جنائي واکنش عقلائي است که تعامل انسان با بزهکار را به قانون گذاران و قضات ما در ابعاد قانون گذاري و قضائي بياموزد، تعاملي که در حين دفاع از اجتماع به تضمين حقوق و آزادي‏ هاي فردي بزهکار و حمايت از کرامت الهي و اخلاقي و شکوفايي ارزشهاي انساني او در يک کلام بشر گرايي نظام کيفري بيانجامد و انديشه کيفرزدايي قانون گذاري و قضايي را القاء کند، و اختصاص اين مفاهيم و اصول راهبردي به آموزه‏ هاي حقوق سياست‏ گذاران جنائي غرب بخصوص در دهه‏ هاي اخير به مکتب دفاع اجتماعي نوين و تعارض آن با جزميت و قاطعيت مفاهيمي چون قاعده لاتأخير في الحد، لاکفاله في حد، لا يشفعنّ احدّ في حدّ، اعتبار علم قاضي کريمه « لا تأخذ کم بهما رأفه»و از يک طرف، اکراه در مواجهه علمي با متون جزا و از سوي ديگر گريز از اين جزميت را با راهکارهايي چون اختصاص اختيار اجراي حدود به امام )ع( يا تعطيلي موقت و مصلحتي مجازات‏ها را القاء مي‏ کند.

اما ما نه آن روش غيرمضبوط را صحه مي‏ گذاريم و نه اين تغافل مصلحتي را مي‏ پسنديم بلکه از سر تأمل و با رويکردي نو، به متون و نصوص ديني و فقه جزا رو خواهيم آورد و با دقت علمي که ميراث سنتي و تاريخي فقيهان ما در جدلهاي فقهي و علمي است با پرسش فوق مواجهه خواهيم کرد، و صرف نظر از اينکه در اين مواجهه علمي به چه نتيجه ‏اي برسيم، معتقديم که در نهايت ابواب تازه و افق هاي جديد به روي تحقيقات فقهي در زمينه فقه جزا گشوده ‏ايم وترس از مواجهه با اين پرسش را از ديگران سلب کرده ‏ايم.

به نظر مي‏رسد که اين آغازي نو براي فقه جزا است، البته برخلاف مباني هرمنوتيک منتقدان به قرائت رسمي از دين، با روش تفقه از طريق علم اصول و قواعد دلالت که روش مرسوم فقيهان در تتبعهات فقهي است بحث خواهيم کرد.

و با توجه به اينکه در سياست جنائي بحث از تعامل با بزهکار و توجه به کرامت انساني و حمايت از حقوق فردي او و در نهايت دغدغه کيفرزدايي به خصوص در بعد قضايي در ميان است تفسير روان شناختي متن و ملاحظات فرا زباني در آن و بررسي تعاملات صاحب متن با مخاطبان براي احاطه بر سلوک قضائي شارع ضروري است چنانچه جريان دوم و سوم از اهميت اين امر غافل نبوده ‏اند.

گرچه در طول تاريخ همواره احساس نامفهوم و گنگي از اصل قانوني بودن جرائم و مجازات‏ها راهنماي مصلحاني همچون «سولون» بوده که در انديشه اصلاح هرج و مرج ‏هاي حقوق و قضائي و تحقق عدالت بودند.

اما از وقتي که انسان به طور جدي به تعقل و تفکر در زمينه واکنش عليه بزهکاري پرداخت اين اصل در انديشه آگاه او به عنوان راهکار تحقق اين تفکر، عينيت و تشخص يافت، و عملا در قرن 18با انتشار رساله جرائم و مجازات‏ها در آموزه ‏هاي »بکاريا« که ملهم از انديشه‏هاي سلف خود «منتسکيو» است، اين اصل هويت خارجي پيدا کرد و سپس ديگران حتي اثباتيون بحثها و آموزه ‏هاي خود را در زمينه سياست جنائي به نحوي مستقيم يا غير مستقيم به اين اصل اختصاص دادند.

ما نيز طبق اين سنت تاريخي در پاسخ به پرسش نخستين و بررسي فقه جزا با سياست جنائي از اين اصل آغاز مي‏کنيم.

ولي قبل از اينکه به بحثهاي صرفا فقهي بپردازيم خاستگاه اين اصل را در مکاتب مختلف حقوقي به صورت فشرده مورد بررسي قرار دهيم که در عين حال خاستگاه علمي تطورات و تحولات تاريخي اين اصل طي دو قرن گذشته نيز مي‏باشد، و در ضمن در تأملات فقهي براي يافتن پاسخ پرسش فوق ضروري است.

الف: مکتب کلاسيک - در سنت «بکاريايي» و مکتب کلاسيک خاستگاه اين اصل دو امر زير است:

1- ممانعت از خودسري قضات و خودکامگي آنان در اعمال کيفر نسبت به بزهکاران. «منتسکيو» در تأکيد بر ضرورت وجود قانون مي ‏گويد:در «لاسدمون» يک عيب جمهوري اين بود که افورها )قضات اسپارت( خودسرانه قضاوت مي‏نمودند بدون اينکه قوانين براي راهنمايي آنها وجود داشته باشد... در حکومت‏هاي استبدادي که قانون وجود ندارد فکر و ميل قاضي خودش قانون مي‏باشد.

«بکاريا» خود در اين زمينه مي‏گويد :(تنها بر پايه قوانين مي‏توان کيفرهاي متناسب با جرائم را تعيين کرد و اين اختيار خاص تنها به قانونگذار که نماينده جامعه‏اي است که براساس يک قرارداد اجتماعي تشکيل يافته است تعلق دارد. قاضي )که خود عضو جامعه است( نمي‏تواند درباره چند و چون کيفر عضو ديگر همين جامعه، عادلانه تصميم بگيرد. بنابراين يک قاضي نمي‏تواند به نشانه حميت و مصلحت اجتماعي کيفر يک شهروند بزهکار را افزايش دهد)

- البته با رعايت تناسب منطقي بين مجازات‏ها و جرائم

«بکاريا» برخلاف «گروسيوس» که به جنبه سزادهي مجازات مي ‏انديشيد و نه همچون «هابز» که در تعيين ميزان مجازات به اصل سودمندي نظر داشت معتقد بود که يکي از موانع ارتکاب جرم گريزناپذيري کيفرها است و در جاي ديگر مي‏گفت: اگر مردم دريابند که مي‏توان از سر تقصيراتشان گذشت و مجازات نتيجه ضروري اعمالشان نيست اميد فريبنده رهايي از کيفر در نهادشان پرورش مي‏يابد).

بنابراين از متفرعات اصل قانون بودن جرائم و مجازات‏ها در آموزه‏هاي او حتميت مجازات‏ها است، در آموزه‏هاي او قاضي فقط وظيفه احراز مجرميت متهم و انطباق و اعمال مجازات‏هاي مقرره را بر او دارد. و از هرگونه تفسير موسعي که به بهبودي وضع بزهکار بيانجامد و اصل مزبور را از حتميت بياندازد ممنوع است.

لذا آموزه ‏هاي او عاري از انديشه حکيمان متقدم بر او همچون »ولتر« است که در ضمن دفاع از حقوق متهم گذشت و اغماض را به قضات القاء مي‏کردند.

«بنتام» گرچه انديشه حتميت کيفر و سرعت اجراي آن را مورد ملاحظه قرار مي‏دهد او معتقد است که (مناسب است مقداري آزادي عمل به قضات داده شود واين نه به منظور تشديد مجازات بلکه براي کاهش آن در مواردي است که گمان مي‏رود يک فرد نسبت به فرد ديگر داراي خطر يا مسئوليت کمتري است.

چنانچه ملاحظه مي‏ شود آثار انعطاف و عدول از اصل حتميت مجازات‏ها که از متفرعات اصل قانوني بودن جرائم و مجازات‏ها در آموزه‏ هاي «بکاريا» است در انديشه‏ هاي «بنتام» و در مکتب کلاسيک به تدريج ظهور مي‏ کند.

پايه‏ گذاران مکتب تحققي در اروپا در ابتدا »لومبروزو« پزشک نظامي ايتاليايي و مدير تيمارستان پاوي و استاد پزشک قانوني در »تودين« است که مطالعات خود را به بررسي خصوصيات جسماني و فيزيکي بزهکاران اختصاص مي‏دهد، بخصوص با مطالعات جمجمه هاي مجرمين بسياري، قائل به وجود وجوه مشترک خاص در جمجمه بزهکاران است.

سپس »آنريکوفزي« حقوق دان و جامعه شناس ايتاليايي کار خود را با مطالعه بر روي آمارهاي جنائي فرانسه آغاز مي‏کند، نتيجه تحقيقات و مطالعات اين پزشک و حقوقدان به ترتيب دو رشته، انسان‏شناسي جنائي و جامعه شناسي جنائي را بوجود مي‏آورد.

و بعد از او »گاروفالو« از قضات ايتاليايي تحقيقات خود را در تکميل کار »لومبرزو« و »انريکوفري« در کتابي به نام جرم شناسي ارائه مي‏دهد. اين افراد واکنشهاي اجتماعي نسبت به بزهکار را در تدابير تأميني و اقدامات پيشگيرانه جستجو مي کنند و مخالف با اصل قانوني بودن جرائم و مجازات‏ها هستند که جزميت آن، از نظر آنان با آزادي قضات در اتخاذ تصميم مقتضي نسبت به حالتهاي خطرناک در تعارض است دادن آنان اختيارات بيشتر به قضات را براي مبارزه به حالتهاي خطرناک و بالقوه مجرمانه را پيشنهاد مي‏کنند و معتقدند که سرکوبي بايد به عنوان عامل پيشگيرانه اعمال شود. يعني تنبيه يک حالت خطرناک ساده و يک رفتار جرم زا که احتمالا مي تواند منجر به خساراتي براي جامعه گردد و به هر حال نامعقول نيست که مجرمانه تلقي گردد.

آنان حتي با اصل کلاسيک تناسب بين کميت کيفر و کميت بزه مخالفت مي‏کنند. از نظر آنان اقدامات پيشگيرانه نبايد داراي مدت معين باشد زيرا تنها با توقف حالت خطرناک است که مدت اجراي اين تدابير خاتمه مي‏يابد و بالاخره طرفداران اين مکتب اصولا مخالف با بکارگيري واژه‏هايي چون مجازات و کيفر که داراي ذهنيت سزادهي و تنبيهي است مي‏باشند و از مفاهيم راهبردي چون تدابير تأميني، اقدامات پيشگيرانه و ...استفاده مي‏کنند.

لذا از نظر آنان چون در واکنشهاي اجتماعي عليه بزهکاري مسأله سزادهي و تنبيه مطرح نيست اصل قانوني بودن جرائم و مجازات‏ها که متفرع بر اين مفاهيم است منتفي مي‏باشد.

در مکاتب دفاع اجتماعي، خاصه مکتب دفاع اجتماعي نوين، خاستگاه اصل قانوني بودن جرائم و مجازات‏ها فقط امر اول است، لذا رويکرد اثباتيون را در مورد اختيارات قضات در ممانعت از حالت خطرناک بزهکاران احتمالي و تدابير تأميني در اين خصوص را برنمي‏تابند. و همچنين حتميت مجازات به عنوان راهکار تأمين دفاع اجتماعي و پيشگيري از وقوع جرم از نظر آنان مردود است. در انديشه آنان علاوه بر دفاع اجتماعي توجه به شخصيت بزهکار جهت بازسازي اجتماعي او ضروري است.

لذا با توجه به شخصيت بزهکار تدبير قابل اجرا نسبت به مجرم بايد از نظر شکل متنوع باشد، تا به قاضي اجازه دهد که در هر مورد خاص مناسب‏ترين آنها را انتخاب کند (اصل فردي کردن مجازات) حتي تحقيق درباره شخصيت بزهکار در طول مرحله تحقيقات (تقطيع محاکمه کيفري) لازم است. و اين امر، همکاري متخصصين ديگر در امور پزشکي و روان شناسي و روانپزشکي و جامعه‏ شناسي و... ايجاد مي‏کند. لذا در آموزه ‏هاي آنان حقوق کيفري نه ابزار منحصر به فرد و نه بهترين ابزار براي مبارزه با بزهکاري است (کيفرزدايي) سرانجام اشکال مختلف جرم زدايي در مکتب دفاع اجتماعي نوين از شيوه ‏هاي واکنش عقلاني عليه بزهکاري است. البته تمايل »مارک آنسل« به کيفرزدايي بيش از جرم زدايي درقالب مفهوم دقيق اين واژه است.

بنابراين مکاتب دفاع اجتماعي بخصوص دفاع اجتماعي نوين، در عين پايبندي به اصل قانوني بودن جرائم و مجازاتها با خاستگاه اوليه آن و تأکيد بر ضرورت اين اصل، راه‏حلهاي دفاع اجتماعي را در اعمال ضمانت اجراي کيفري و مداخله مراجع قضايي جستجو نمي‏کند. بلکه جنبش وسيع کيفر زدايي در قالب سياست جنائي امروزي با حذف مجازات مرگ متمايل به حذف يا محدود کردن مجازات سالب آزادي و در انديشه انتخاب جايگزين مناسب براي آن است.

از طرف ديگر با دفاع از فردي کردن مجازات‏ها متمايل به افزايش نقش قاضي و اعطاي اختيارات وسيع به قضات در سازگار کردن کمي و کيفي واکنشهاي اجتماعي با شخصيت بزهکار است. لذا در سياست جنائي امروزي اصل قانوني بودن جرائم و مجازات‏ها با حفظ خاستگاه اولين خود روند انعطافي خاصي در جهت کيفرزدايي و فردي کردن مجازات‏ها به منظور حمايت از کرامت انساني شخصيت بزهکار و بازسازي اجتماعي او در پيش دارد، و در مقابل، مسئله حتميت مجازات‏ها که متفرع بر خاستگاه دوم اصل قانوني بودن جرائم و مجازات‏ها در سنت بکاريايي است به تدريج از اعتبار علمي ساقط مي‏شود.