فيض كاشانى (ف. 1091ه.ق) در «مفاتيح الشرايع» چنين مىآورد: درباره قاضى، بلوغ، عقل، ايمان، عدالت، پاكى ولادت، مرد بودن و بصيرت فقهى، شرط است، و در باره هيچ يك از اين شرطها، اختلاف نظرى ميان ما و جود ندارد; زيرا كودك ... - و در ادامه ادله عدم جواز قضاوت براى كودك را مىآورد و آنگاه مىافزايد - وزن نيز چنين است، افزون بر اين كه نمىتواند با مردان همنشين شود و يا در ميان آنان صداى خود را بلند كند، و در حديث هم آمده است كه فرمود: «لا يصلح قوم وليتهم امراة». در مسالك چنين آمده است: شرط مرد بودن بدان سبب است كه زن شايستگى لازم براى تصدى اين مقام را ندارد; چه اين كه همنشين با مردان و بلند كردن صدا در ميان آنان براى زن سزاوار نيست و اين در حالى است كه قاضى گريزى از اين همنشينى و هم سخنى ندارد. در حديث نيز فرموده است: «لا يفلح قوم وليتهم امراة».
محقق اردبيلى (ف. 993ه.ق) در «شرح ارشاد» مىآورد:شرط مرد بودن، در آن مواردى كه قضاوت زن مستلزم انجام كارى باشد كه براى زن جايز نيست، وجهى روشن دارد، اما در غير اين گونه مسائل ما دليلى روشن براى چنين شرطى سراغ نداريم. تنها نكتهاى كه در اين ميان وجود دارد اين است كه اين ديدگاه مشهور فقهاء است. بر اين پايه، اگر اين شهرت به حد اجماع برسد و اجماعى در ميان باشد ما را هيچ سخنى نيست اما اگر چنين نباشد منع زن به طور كلى از قضاوت، جاى بحث و گفت وگو دارد; زيرا هيچ محذور و مانعى در اين نيست كه زن با فرض برخوردار بودن ديگر شرطهاى لازم براى داورى به استناد گواهى زنان و به شرط پذيرفته شدن گواهى آنان ميان دو زن حكم كند.
محقق قمى (ف 1231ه.ق) در «غنائم» مىگويد: بنابر اجماع،در قاضى مطلقا عقل ... و مرد بودن شرط است. برخى نيز حافظه خوب داشتن و توانايى سخن گفتن را شرط كرده اند. شايد در شرط مرد بودن و حافظه داشتن و توانايى سخنورى به طور مطلق اشكال شود; چه، علت هاى ذكر شده براى چنين شرطى، يعنى اين كه قضاوت نيازمند ظاهر شدن در مجامع و شناخت طرفه اى نزاع و گواهان است و زن غالبا توان اينها را ندارد و نيز اين كه باز شناختن حق از ناحق در يك دعوا و درستى داورى با فراموشكارى و گنگى سازگار نمىافتد، علتهايى فراگير و همه گير نيستند و بر اين پايه، هيچ وجهى براى منع مطلق زن از قضاوت وجود ندارد مگر آن كه بگوييم در اين باره اجماعى منعقد شده است.
مىگويم: چنين اجماعى، ممكن است به برگزيدن زن به ولايت كلى و نيز منصب قضاوت عمومى نظر داشته باشد. اما درباره داوريهاى خاص سراغ نداريم كه كسى چنين اجماعى نقل كرده باشد، هر چند چنين احتمالى در برخى از عبارتها وجود داشته باشد. بنابر اين اشكال در شرط دانستن مرد بودن به طور مطلق، همچنان برجاست.
نراقى (ف. 1245ه.ق) در «مستند» چنين مىآورد: از اينجمله شرط مرد بودن است و چونان كه از مسالك، نهج الحق، مدارك و ديگر منابع بر مىآيد اين شرط اجماعى است. برخى در اين شرط اشكال كرده اند و اشكال آنان سست است; زيرا دو روايت صحيح در اين باب قضاوت را به مرد اختصاص مىدهد و بايد ديگر احاديثى را كه عموميت دارند به اين دو حديث تخصيص زد. دليل اين شرط احاديثى است همانند:
* مرسله من لا يحضره الفقيه: «يا معاشر الناس لا تطيعوا النساء على حال ولا تامنوهن على مال»; مبادا در هيچ حالتى از زنان فرمان بريد، يا آنان را بر مالى امين بداريد.
* روايات ابناء نباته و ابو مقدام و كثير: «لا تملك المراة من الامر ما يجاوز نفسها»; زن بر بيش از خود حكومتى ندارد.
* روايت حسين بن مختار: «اتقوا شرار النساء وكونوا من خيارهن على حذر وان امرتكم وخالفوهن كيلا يطمعن منكم فى المنكر»; از زنان بد بپرهيزيد و از زنان خوب نيز حذر كنيد و اگر شما را به چيزى فرمان دهند با آنان مخالفت ورزيد تا طمع نبرند كه شما را به بدى فرمان دهند.
دو روايت مرسل مطلب بن زياد و عمرو بن عثمان و همچنين روايت طولانى حماد بن عمر نزديك كننده همين برداشت به ذهن است.
در روايت اخير آمده است: «يا على، ليس على النساء جمعه ولا جماعة ... ولا تولى القضاء»; اى على، بر زن نه نماز جمعه واجب است و نه نماز جماعت .. و نه مىتواند عهده دار قضاوت شود. همين گونه است روايت جابر از امام باقر كه در آن فرمود: ولا تولى المراة القضاء ولا تولى الامارة; زن نه عهدهدار قضاوت مىشود و نه عهدهدار حكومت در خبرى ديگر هم آمده است فرمود: «لا يصلح قوم وليتهم امراة»; مردمى كه زنى بر آنان فرمانروايى كند صلاح نپذيرند.
خوانسارى در «جامع المدارك» مىگويد: درباره شرط مردبودن ادعاى اجماع شده است و براى اثبات اعتبار اين شرط به نبوى «لا يفلح قوم وليتهم امراة» و روايت «ليس على النساء جمعة ولا جماعة .. ولا تولى القضاء» و نيز روايت ديگر «لا تولى المراة القضاء ولا تولى الامارة» استناد شده است، افزون بر اين كه روايت مقبوله و مشهوره قيد «رجل» را آورده است. در برخى از آنچه گفته شده است مىتوان خدشه كرد: چه واژه «توليت» [كه در حديث «لا تولى المراة .. آمده] در رياستى كه غير قضاوت است ظهور دارد. تعبير به «لا يفلح» نيز در حديث با جواز اين امر ناسازگارى ندارد و تعبير به «ليس على النساء جمعة و لا جماعة...»، هم با اين امر ناسازگار نيست. مگر نمىبينيد كه زن مىتواند امام جماعت براى زنان ديگر شود.
صاحب رياض (ف. 1231ه.ق) در كتاب خود مىنويسد:صفتهايى كه وجود آنها در او [قاضى] شرط است شش مورد است: تكليف كه به بلوغ و كمال عقل حاصل آيد، ايمان، عدالت، پاكى ولادت، علم، و مرد بودن من در باره هيچ كدام از اينها مخالفتى در ميان شيعه نيافته ام، بلكه بر اينها اجماع صورت پذيرفته است، گاه چنان كه از عبارتهايى چون عبارت «مسالك» بر مىآيد در همه اين صفتها، گاه چونان كه از شرح ارشاد مقدس اردبيلى بر مىآيد در غير شرط سوم و ششم، گاه چونان كه از «غنيه» بر مىآيد در علم و عدالت و گاه آنسان كه از «نهج الحق» علامه پيداست در علم و مرد بودن.
اين اجماع خود يك دليل است و افزون بر اين بر اين پايه كه به اتفاق فتوا و نصوص، قضاوت به امام(ع) اختصاص دارد، اصل نيز چنين اقتضا مىكند.
از جمله اين نصوص، افزون بر آنچه گذشت، روايتى است كه به چند طريق و از جمله طريق صحيح در «من لا يحضره الفقيه» روايت شده است «واتقوا الحكومة فانما هى للامام العالم بالقضاء العادل فى المسلمين كنبى او وصى نبى». چنان كه خواهد آمد، قاضى برخوردار از همه شرايط، به اذن امام و به اقتضاى نص و اجماع از عموم اين نهى خارج مىشود و اين در حالى است كه از آن سوى درباره كسى كه همه يا برخى از اين شرطها را نداشته باشد چنين نص و اجماعى نيست.
اين كه چنين اجماعى وجود ندارد مسالهاى روشن است، به ويژه پس از آن اجماعى كه بر عدم (يعنى عدم خروج افراد فاقد اين شروط از عموم نهى) آشكار شد. و اين كه نص و دليل نقلى نيز وجود ندارد از آن روى است كه روايتهاى رسيده در اين باب، به موجب صراحت برخى و تبادر برخى ديگر، به كسى اختصاص دارد كه از همه شرايط و اوصاف برخوردار باشد. بر اين پايه، اصل (اصل عدم خروج از عموم نهى) قويترين دليل بر عدم جواز (عدم جواز قضاوت براى زن) است، افزون بر اجماعى ظاهرى كه در اين مساله وجود دارد.
صاحب «مفتاح الكرامة» نيز در كتاب خود چنين مىآورد: امازن، بدان سبب از قضاوت منع شد، كه در حديث جابر از امام باقر(ع) آمده است كه فرمود: «ولا تولى القضاء امراة». مقدس اردبيلى اين دليل را، اگر كه اجماعى در ميان نباشد، انكار كرده است. البته اگر وى اجماع را هم انكار كند همين حديثحديثى است كه ضعف آن به واسطه شهرت فراوان جبران شده است. افزون بر اين در احاديث رسيده است كه عقل و دين زن ناقص است. زن شايستگى آن را ندارد كه مرد در نماز به وى اقتدا كند، و گواهى او در اغلب موارد نصف گواهى مرد ارزش دارد.
شيخ طوسى در «خلاف» مىگويد: ابو حنيفه قضاوت زن را درمسائلى كه گواهى اش در آنها پذيرفته مىشود جايز دانسته و ابن جرير طبرى قضاوت را براى زن به طور مطلق جايز شمره است. ملا على كنى در كتاب «القضاء والشهادات» شرطهاى لازم براى قاضى را بر مىشمرد و مرد بودن را در رديف اين شرطها مىآورد و ادعاى اجماع گروهى از بزرگان را در اين مساله نقل مىكند و خود نيز همين اجماع را مىپذيرد. او آنگاه چنين مىافزايد: اگر در انعقاد اجماع در اين مساله ترديد شود - چنانچه مقدس اردبيلى ترديد كرده - باز هم بنابه طريقه خود اردبيلى اشكالى بر شرط مرد بودن وارد نيست چه بنا بر طريقه او به خبر ضعيف عمل نمىشود و به شهرت نيز نتوان توجهى كرد.
در «جواهر الكلام» شيخ محمد حسن نجفى چنين مىخوانيم:شرط مرد بودن مستند است به اجماعى كه شنيديد، و حديثى نبوى كه مىگويد: «لا يفلح قوم وليتهم امراة» يا در حديثى ديگر است كه «لا تتولى المراة القضاء»، همچنين در توصيه پيامبر(ص) به على(ع) كه در من لا يحضره الفقيه به سند مؤلف از حماد نقل شده چنين آمده است: «يا على، ليس على المراة جمعة ولا جماعة ... و لا تولى المراة القضاء» اين احاديث بدين باور تاييد مىشود كه زن كمال لازم براى عهده دار شدن اين مقام را ندارد، شايسته او نيست كه با مردان بنشيند و در جمع آنان صداى خود را بلند كند، و مؤيد ديگر اين احاديث آن است كه از روايات نصب قاضى در زمان غيبت نيز مرد بودن قاضى فهميده مىشود و حتى در برخى از اين روايتها به واژه «رجل» تصريح شده است. بنابر اين دست كم در اين مساله [كه زن بتواند عهدهدار قضاوت شود] ترديد است و از ديگر سوى نيز، اصل نرسيدن اذنى و نبودن اذنى بر عهده دار شدن قضاوت است.
محقق عراقى در «شرح تبصره» پس از نقل اشاره گونه،عموماتى كه به مساله قضاوت نظر دارد چنين مىگويد: پوشيده نيست كه مىبايد در قدر مشترك مدلول همين عمومات را مبناى عمل قرار داد. اما نسبت به آنچه به طور خاص در برخى از اين ادله آمده، و در برخى ديگر نيست يكى از اين دو كار را بايد كرد: يا آن كه مفهوم قيد را كه در مقام تعيين و تحديد آمده است پذيرفت و از اطلاق ديگر ادله دست برداشت و يا آن كه اطلاق ديگر ادله را پذيرفت و از ظهور اعتبار قيد در اين دليل خاص كه در مقابل آن اطلاق قرار دارد دست كشيد.
در چنين حالتى هيچ دور نيست كه راه نخست گزيده تر نمايد، از اين روى كه اخبار و روايات، به ويژه مقبوله عمر بن حنظله كه درباره بازداشتن مردم از رجوع به قضات ستم، و راه نمودن آنان به سوى قاضيان شيعه ا ست، در اين ظهور دارد كه در صدد بيان و مشخص كردن مرجعى است كه مردم بايد براى قضاوت به او مراجعه كنند. لازمه چنين ظهورى اين است كه آنچه صريحا يا به واسطه انصراف، از ا ين احاديث فهميده مىشود پذيرفته شود و مبناى عمل قرار گيرد. قيد مرد بودن از اين جمله است ... بر اين پايه، هيچ اشكالى براين نظريه نيست كه قاضى ناگزير مىبايست مكلف، مؤمن، عادل، عالم، مرد و حلال زاده باشد.
