بسم الله
 
EN

بازدیدها: 115

بيع- قسمت دوم

  1397/2/7
خلاصه: بيع همانند «شراء» از اضداد است و در خريد و فروش هر دو به کار مي رود ولي بر اثر کثرت استعمال «بيع» فروش کالا و «شراء» خريد آن را به ذهن متبادر مي سازد. تجارت را نيز به «بيع و شراء» معني کرده اند اما از آنجا که در متنهاي مختلف لفظ تجارت به معناي مبادلة مال با هدف کسب سود به کار رفته ......
قسمت قبلي

تعريف بيع

اهل لغت در اين که مفهوم بيع «مبادله دو مال بر اساس تراضي» است اختلاف اساسي ندارند در عين حال ارائه تعريفي جامع و مانع از بيع به علت تعابير گوناگون موجود در کتب لغت فقيهان را بر آن داشته تا در تعريف و اوصاف عقد بيع مباحثات دقيقي مطرح کنند (انصاري ص 79 ، طباطبائي يزدي حاشيه المکاسب ص 53 ـ57 ابن قدامه ج 3 ص 560 ـ 561 ابن عابدين ج 4 ص 502 جزيري ج 2 ص 147 به بعد). در حالي که فقهاي عامه بيع را به «مبادله دو مال به نحو تمليک و تملک يا بر وجه مخصوص» (ابن قدامه ج 3 ص 560 جزيري ج 2 ص 148ـ152 ) يا «مبادله دو شي ء مورد رغبت» و نظاير آن تعريف مي کنند (کاساني ج 5 ص 133 ابن عابدين همانجا).

فقهاي اماميه با وسواس بسيار سعي کرده اند تا تعريفي جامع و مانع عرضه کنند. شيخ انصاري از نام آورترين اين فقيهان تعريف بيع را به «انتقال عين به عوض معلوم بر وجه تراضي» که بعضي از فقها (1) مطرح کرده اند به اين دليل که اطلاق مسبب بر سبب تسامحي آشکار است مردود شمرده است (انصاري ص 79ـ80 )او همچنين از تعريف بيع به «ايجاب و قبولي که مفيد نقل ملک به عوض معلوم است» بدين علت که بيع از مقوله معني است انتقاد کرده و نيز تعريف بيع به «نقل عين به صيغه مخصوص» را از آن رو که «نقل» مترادف بيع نيست بلکه از لوازم آن است مقبول ندانسته و براي رفع ايراد «انشاء تمليک عين در برابر مال» را پيشنهاد کرده است . وي ايراداتي را که ممکن است بر مانعيت تعريف (شمول آن بر بيع معاطات صلح عين هبه معوضه قرض) به نظر برسد طرح کرده و آنها را مردود شمرده است(همانجا 9).

صرف نظر از ارزش علمي دقت هاي مذکور اين انديشه که لفظ بيع حقيقت شرعي و متشرعي ندارد و لاجرم بر مفهوم عرفي خود باقي است و به مجرد «صدق عرفي بيع» ادله صحت و لزوم بيع شامل آن خواهد شد (همان ص 79 طباطبائي يزدي حاشيه المکاسب ص 58 )علاوه بر آنکه پاياني بر مناقشات اصطلاحي است گامي اساسي در همگامي حقوق و اجتماع است بويژه در مواردي که صورت هاي نوين بيع از لحاظ شمول حکم صحت و لزوم عقد بيع بر آنها مورد ترديد واقع شده است مانند بيع ساختمان قبل از بنا يا سفارش ساخت و خريد هواپيما و کشتي .

قانون مدني ايران (ماده 338) با تعريف بيع به «تمليک عين به عوض معلوم» آشکارا از تعريف فقها پيروي کرده است.

قانون مدني ساير کشورهاي اسلامي مانند سوريه عراق ليبي لبنان و قانون مدني سابق مصر نيز کم و بيش از همين تعريف متأثرند. در اين ميان قانون مدني جديد مصر با تصويب ماده 418 از تعريف متداول بيع دوري جسته و آن را «عقد عهدي که موضوع آن ممکن است حقوق يا اشياء مادي در برابر ثمن نقد باشد» تعريف کرده و با تحولات اقتصادي و نيازهاي اجتماعي همسويي نشان داده است (سنهوري ج 4 ص 19ـ20). فقهاي معاصر امامي نيز مباني اين نظريه را بيان کرده اند (توحيدي ج 2 ص 10 به بعد) اگرچه اين مباحث نظري در فتواهاي آنها کاملا بروز نکرده است .

اوصاف عقد بيع؛ از تعريف بيع اوصافي مانند تمليکي بودن معاوضي بودن و عين بودن مبيع به دست مي آيد. 

لزوم عقد بيع نيز که از ادله به دست آمده و به عنوان اصلي مستقل به نام اصل لزوم مطرح شده است به عنوان يکي از اوصاف عقد بيع مورد بحث قرار مي گيرد.

تمليکي بودن بيع

منظور از تمليکي بودن عقد بيع اين است که انتقال اعتباري (حقوقي) مبيع به خريدار در مقابل انتقال ثمن به فروشنده به نفس ايجاب و قبول تحقق مي يابد و به هيچ امر ديگري نظير تسليم مبيع به خريدار منوط نيست مگر اينکه به موجب دليل خاص عنصري (مثال تسليم کالا در بيع سلم) «جزء ناقل» قرار داده شده باشد. تمليکي بودن عقد بيع که در حقوق اسلام آمده و در قانون مدني هم به صورت امري بديهي پذيرفته شده است در حقوق اروپا امري است نو که هنوز هم پاره اي از کشورها آن را قبول نکرده اند (کاتوزيان 1374ش ص 29ـ30). 

اين وصف در مواردي که مبيع «کلي در ذمه» يا «کلي در معين» (قانون مدني مواد 350 402 )باشد با اين اشکال روبروست که در موارد مذکور صرفا اين تعهد براي فروشنده به وجود مي آيد که فرد مبيع را تعيين و به خريدار تسليم کند ولي هنگام عقد عين معيني به خريدار تمليک نمي شود. 

براي رهايي از اين اشکال برخي گفته اند: کلي بنا به حکم عرف مالي است في حد نفسه موجود که مي تواند در معاوضه عوض قرار گيرد (طباطبائي يزدي حاشيه المکاسب ص 117). گروهي در چنين مواردي «قابليت و استعداد» را موضوع تمليک مي دانند و برخي ديگر تمليک را «حکمي يا فرضي» دانسته اند.

شايد بتوان گفت عقد بيع در همه موارد سبب تمليک است عقد اقتضاي تمليک را به وجود مي آورد و شرط آن که تعيين مصداق است بعدا حاصل مي شود و تحقق شرط به سبب اضافي يا مکمل نياز ندارد. در واقع عقد تمليکي با اين تحليل چهره خاصي از عقد «عهدي» است که با تعيين مصداق کلي توسط متعهد تمليک محقق مي شود و چون در هر حال عقد بيع است که در تمليک مؤثر است بيع کلي را مي توان «تمليکي» ناميد.(2)

اين تحليل اگرچه مصاديق مختلف بيع را بويژه در مواردي که مبيع در آينده و بتدريج به وجود مي آيد در بر مي گيرد در عين حال به نظر مي رسد که موجب تداخل بيع تمليکي و عهدي و از بين رفتن مرز آن دو مي شود و مآلا وصف تمليکي بودن بيع منحصر به بيع عين معين مي گردد.

برخي از محققان معتقدند: ملکيتي که متعاقدين در عقد بيع انتقال مي دهند امري «اعتباري» است که همچون ذوات و اعراض به وجود موضوع در خارج نياز ندارد و «مبادله»اي که مقوم مفهوم بيع است بين «دو اعتبار مالي» که هريک براي ديگري درنظر مي گيرد انجام مي شود. مال کلي به جهت کثرت مصاديق مالي است که عقلا آن را موضوع اعتبار قرار مي دهند و اين مبادله مالي که نسبت فروشنده و خريدار را به مبيع و ثمن جابه جا مي کند نبايد با انتقال مکاني اشياء اشتباه شود.

انتقال مکاني که امري است حقيقي به موضوع خاص و مشخص نياز دارد برخلاف انتقال ملکيت که امري است اعتباري. بيع سبب جابه جايي اعتباري است نه حقيقي.(3) در اين صورت بيع کلي را نيز مي توان تمليکي دانست .

معاوضي بودن بيع

تعريف بيع با وجود اختلافات ناچيزي که درباره آن وجود دارد معاوضي بودن بيع را افاده مي کند يعني در آن عين مال با مال ديگر (اصطلاحا: عوض) که معمولا پول است مبادله مي شود.

اين وصف بيع را از عقود رايگاني ممتاز مي سازد. «عوض» ممکن است برخي «حقوق مالي قابل انتقال» و حتي «عمل انسان» بنابر صدق عرفي مال بر اين دو باشد (نجفي ج 22 ص 209 انصاري ص 79). در هر حال وجود عوض مقتضاي ذات بيع است. بنابراين اگر تمليک مال در برابر عوض نباشد عنوان بيع بر آن صادق نخواهد بود. چنانچه در بيع انتقال مال به رايگان شرط شود اين شرط باطل و مبطل عقد خواهد بود مگر اين که از مجموع شرط و عقد فهميده شود که آنان قرارداد ديگري درنظر داشته اند. در اين صورت صرف کاربرد «عنوان بيع» در صيغه با توجه به «قاعده تبعيت عقد از قصد» و عمومات ادله صحت عقد و تجارت موجب عدم نفوذ اين قرارداد نخواهد بود ليکن بايد توجه داشت که اراده قرارداد ديگر خلاف ظاهر صيغه و نيازمند قرينه است.(4)

معاوضي بودن بيع آثار مهمي دارد از جمله:

الف) اگر تمليک يکي از عوضين به علتي باطل باشد تعهد به عوض آن خود بخود از بين مي رود.

ب) خريدار يا فروشنده مي تواند اجراي تعهد خود را به اجراي تعهد ديگري موکول سازد (حق حبس: قانون مدني ماده 377 ابن عابدين ج 4 ص 561 کاساني ج 5 ص 249)

ج) اگر مبيع پيش از تسليم به خريدار تلف شود بيع منحل مي شود و خريدار تعهدي به پرداخت ثمن ندارد (قانون مدني ماده 387)

د) در مواردي که بين ثمن و مبيع عدم تعادل فاحش باشد شخص مغبون مي تواند معامله را فسخ کند .

عين بودن مبيع

عين مالي است که وجود مادي و محسوس دارد و به طور مستقل موضوع داد و ستد قرار مي گيرد. اين وصف عقد بيع را از تمليک منافع که موضوع «اجاره» است ممتاز مي سازد و فقها به همين منظور آن را از اوصاف بيع دانسته اند (انصاري ص 79 حسيني عاملي ج 4 ص 147 توحيدي ج 2 ص 10). قانون مدني نيز (ماده 338 ) به پيروي از فقه بيع را به تمليک عين اختصاص داده است. اين قيد علاوه بر خروج تمليک منفعت نقل وانتقال «حقوق»ي مانند حق خيار حق تحجير حق اختراع و آفرينشهاي فکري و نيز اموال «غير مادي محسوس» نظير نيروي برق و سرقفلي را که امروزه متداول است از تعريف بيع خارج مي کند. 

البته با وجود عمومات ادله صحت تجارت (توحيدي ج 2 ص 9 ) که معاملات را به طورکلي نافذ اعلام مي کند در درستي اينگونه قراردادها نمي توان ترديد کرد. در عين حال از آنجا که بيع با شرايط و آثاري که تفصيلا در فقه و قوانين ذکرشده نظمي خاص به روابط حقوقي جامعه مي بخشد «توسعه مدلول بيع» و شمول آن نسبت به مواردي نظير قراردادهاي مذکور ضروري به نظر مي رسد. تأثيرپذيري قانونگذار ايران از اين عرف مستقر و اطلاق فروش (بيع) بر «انتقال سهم» امري دور از ذهن نيست.(5)



----------------
1- رجوع کنيد به طوسي 1387 ج 2 ص 76 شهيدثاني 1403 ج 3 ص 221-222
2- کاتوزيان 1374 ش ص 35-36
3- توحيدي ج 2 ص 16-23
4- انصاري ص 20 طباطبائي يزدي حاشيه المکاسب ص 13-14
5- رجوع کنيد به لايحه قانوني اصلاح قسمتي از قانون تجارت مصوب 24 اسفند 1347 مواد 34-36 و قانون تجارت مواد 78-79





برای دادن نظر، باید به صورت رایگان در سایت عضو شوید. [عضویت در سایت]



مشاوره حقوقی رایگان