گفتار دوم- تحصيل برائت[11]
الف- مباحث حقوقي
* ماده‌ي 495 ق.م.ا. 92 مقرر نموده است که پزشک در صورت اخذ برائت از بيمار ضامن نخواهد بود. البته همانگونه که در ماده‌ي 495 و تبصره‌ي 1 آن مقرر شده، برائت در صورتي موثر است که پزشک در جريان درمان مرتکب تقصير نشود. «برائت ناظر به ضررهاي ناخواسته ناشي از معالجه يا اشتباهاتي است که هر پزشک متعارف و با احتياطي ممکن است در تشخيص بيماري و درمان مرتکب شود. همين راه حل در دادگاه‌ها نيز پذيرفته شده است و قضات تحصيل برائت را توجيه کننده عدم دقت در معالجه نمي‌دانند»(صفايي و رحيمي، 1390، ش98).
بعد از بيان مطلب فوق و با دقت در تبصره‌ي 1 م 495، ممکن است اين مساله در ذهن پديد آيد که از سويي تبصره فوق پزشک را در صورت عدم تقصير ضامن نمي‌داند حتي اگر اخذ برائت نکرده باشد، و از ديگر سو گفتيم که برائت صرفا ناظر به خسارات ناخواسته است و خسارات ناشي از تقصير را نمي‌توان با اخذ برائت، جبران نشده گذارد. بنابراين اساسا اخذ برائت چه فايده‌اي دارد؟ زيرا پزشک در صورت تقصير، خواه با اخذ برائت يا بدون آن، ضامن است و در صورت عدم تقصير نيز خواه اخذ برائت نموده يا ننموده باشد ضامن نيست.
در پاسخ به اين اشکال بايد گفت که اخذ برائت بخصوص در مورد درمان‌هاي جديد موثر خواهد بود؛ يعني اگر پزشک بخواهد روش درماني جديدي را براي اولين بار بکارگيرد، مي‌تواند با اخذ برائت، ضمان را دفع نمايد ولي بدون اخذ برائت يا رضايت، در صورت وقوع خسارت ضامن خواهد بود. بعلاوه همانگونه که برخي حقوقدانان اشاره کرده‌اند، فايده ديگر اخذ برائت، جابجايي بار دليل است؛ بدين معنا که «در صورت عدم تحصيل برائت پزشک مي‌تواند با اثبات عدم تقصير، از خود رفع مسئوليت کند؛ ليکن در صورت اخذ برائت از ضمان، بار دليل بر عهده بيمار است که مي‌تواند با اثبات تقصير پزشک، او را مسئول و ضامن خسارات وارده بشناسد»(صفايي، ص152).
* در خصوص نحوه اخذ برائت از بيمار اختلاف نظر وجود دارد. برخي فقها دايره‌ي شيوه اخذ برائت را گسترده ديده و معتقدند اخذ برائت مي‌تواند بطور خصوصي و ضمن يک قرارداد باشد و يا بطور عمومي و از طريق رسانه هاي عمومي و نصب تابلو در بيمارستان به نحوي که بيمار يا ولي وي از مفاد آن مطلع شود(مکارم، 1429، ص169).[12]
در مقابل، برخي حقوقدانان اين دايره را محدودتر ديده و معتقدند «در بعضي از موارد، همزمان با انتقال بيمار به اتاق جراحي، چند برگ براي اخذ برائت پزشک به او تقديم مي‌کنند و به امضاء و ضرب انگشت بيمار مي‌رسانند. اين برگ‌ها معمولا چاپي است. اينگونه اقدامات در بسياري از موارد، برائت محسوب نمي‌شود چون قصد انشاء چنين مطلبي از مريض مضطر با آگاهي لازم و اختيار نبوده و احتمال تدليس و تقلب و سوء استفاده از اضطرار بيمار فراوان است»(داراب‌پور، 1390، ص195). به نظر مي‌رسد که گسترده ديدن شيوه‌ي اخذ برائت به حقوق بيماران لطمه مي‌زند و ضروري است بصورت جداگانه از هر بيمار اخذ برائت يا رضايت شود.
* با توجه به اينکه گاه موارد ضروري(اورژانسي) پديد مي‌آيد که فرصت اخذ برائت از بيمار و ولي عام و خاص(تبصره 2م495 ق.م.ا. 92) وجود ندارد، ماده 497 ق.م.ا. 92 مقرر نموده است که در اين حالات، پزشک در صورت رعايت مقررات، ضامن نيست.
* مواد 60 و 322 ق.م.ا. 70 به موضوع اخذ برائت طبيب اختصاص داشت و تقريبا مشابه مواد قانون جديد بودند با اين تفاوت که در قانون جديد تصريح شده است که اخذ برائت در صورت تقصير پزشک نافذ نيست ولي در قانون سابق چنين تصريحي وجود نداشت هرچند حقوقدانان با رجوع به سوابق فقهي و تحليل موضوع به همين نتيجه مي‌رسيدند(صفايي و رحيمي، 1390، ش98).
ب- ادله‌ي فقهي
* در ابتداي نوشتار اشاره نموديم که مشهور فقها ضمان طبيب در صورت وقوع خسارت را اصل دانسته‌اند منتها در برخي موارد بر اين اصل استثنائاتي وارد نموده‌اند که از جمله‌ي اين استثنائات، اخذ برائت است. مشهور فقهاي اماميه[13] معتقدند که اثر اخذ برائت از بيمار، عدم ضمان پزشک است(شهيد ثاني، 1413، ج15ص328). ادله و استدلال‌هاي اين ديدگاه بدين شرح است:
1- دليل اول اين ديدگاه را بايد رويکرد عملگرايانه‌ي مبتني بر نياز جامعه دانست که اين استدلال در اکثر کتب فقهي ديده مي‌شود. اگر پزشک بداند که مسئول خسارات ناشي از معالجه خواهد بود، درمان نخواهد کرد( شهيد ثاني1410ج10ص109 / عاملي ج19ص449) و اساسا کسي حاضر به تصدي شغل پزشکي نخواهد شد و نظام اجتماع دچار اختلال مي‌گردد. برخي فقها سقوط ضمان در صورت اخذ برائت را خلاف اصل ضمان دانسته و آن را از اقسام احکام ثانوي و نظير اکل ميته و نجات غريق با مال غير معرفي کرده(عاملي ج19ص450)[14]و معتقدند اگر اخذ برائت سبب سقوط ضمان نشود، باعث اختلال در زندگي مردم خواهد شد.[15]
2- روايتي از اميرالمومنين(ع) منقول است که مي‌فرمايند: «مَنْ تَطَبَّبَ أَوْ تَبَيْطَرَ فَلْيَأْخُذِ الْبَرَائَةَ مِنْ وَلِيِّهِ وَ إِلَّا فَهُوَ لَهُ ضَامِنٌ».(حر عاملي ج29 ص260ح35582)[16] يعني کسي که طبابت يا بيطاري مي‌کند بايد از ولي بيمار اخذ برائت نمايد و الا ضامن است.
3- ابراء پزشک، منع نشده است (محقق حلي1412ج3ص421) و اصل بر اباحه است مگر دليلي بر منع يافت شود.
4- بناي عقلا بر پذيرش چنين شرطي است(نجفي، ج43ص48). در واقع اين اخذ برائت، توافقي لازم الاجرا بين طرفين است که بر مبناي عموماتي نظير اوفوا بالعقود و المومنون عند شروطهم صحيح بوده و يا به اصطلاح فقها و حقوقدانان يک توافق مستقل و لازم الوفا مي‌باشد.
در مقابل، برخي فقها نظير ابن ادريس(حلي، 1410، ج3، ص373) و شهيد ثاني(شهيد ثاني1410 ج 10ص112)، اخذ برائت پزشک از بيمار پيش از ورود زيان را صحيح نمي‌دانند زيرا:
1- ضرورت، سبب شرعي شدن يک حکم نمي‌شود. به نظر مي رسد اين سخن محل ايراد است زيرا احکام، داير مدار مصالح و مفاسد هستند و اينکه کسي حاضر به طبابت در جامعه نباشد قطعا مفسده است و جلوگيري از اين مفسده مستلزم پيش بيني راه حلي از سوي شارع است و شارع راه حل را در قالب کلي اخذ برائت پيش بيني نموده و روايت سکوني نيز مويد همين شناسايي است.
بنابراين حتي بدون وجود روايت سکوني نيز مي‌توانستيم بر مبناي قواعد عام نظير لاضرر و نيز مبانيِ وضعِ احکامِ مبتني بر نيازِ جامعه، قايل به صحت اخذ برائت شويم. منظور از مباني وضع قواعد مبتني بر نياز جامعه آن است که شارع در موارد عديده قواعدي را صرفا بر اساس مصالح و نيازهاي جامعه و براي جلوگيري ازاختلال در زندگي مردم وضع نموده است.
مثلا در مواردي نظير اماره ي تصرف ملاحظه مي شود که معصوم (ع) وجود ضرورت را مبناي تشريع قرار داده و مي‌فرمايد که اگر متصرف را مالک فرض نکنيم، بازار شکل نمي گيرد(لولا اليد لما قام للمسلمين سوق). در مانحن فيه نيز اگر اخذ برائت را مسقط ضمان ندانيم، روند درمان در جامعه با مشکل مواجه مي شود و قطعا شارع که با اختلال در بازار مخالف است، به طريق اولي با اختلال در امر سلامت جامعه مخالفت خواهد کرد.
2- سَکوني که در سند روايت است(من تَطَبَّبَ او تَبَيطَرَ ...) را برخي فقها تضعيف کرده‌اند. اين سخن نيز محل تامل است زيرا هرچند سکوني مورد تضعيف است اما ضعف سند اين روايت منجبر به عمل اصحاب است.
3- مفاد روايت نيز داراي ايراد است زيرا در جنايات کمتر از قتل، ولي حق اذن دادن را ندارد. ظاهر کلام ابن ادريس نشان مي‌دهد که وي اين روايت را ناظر بر فرضي مي‌داند که بيمار مجنون يا صغير باشد. در پاسخ به اين ايراد علاوه بر آنچه در پاورقي شماره 13 گفته شد، مي‌توان به اين نکته اشاره کرد که غالبا اخذ برائت ناظر به بيماري‌هاي سخت است فلذا روايت نيز ناظر به فرضي است که شخصي را با بيماري سخت نزد پزشک مي‌برند و در اکثر اين موارد، بيمار قادر به درک مسايل نيست فلذا اطرافيان بيمار هستند که رضايت مي‌دهند يا از ايشان اخذ برائت مي‌شود. بنابراين شايد بتوان گفت ولي در اين روايت، صرفا ولي قهري نيست بلکه اگر فرزندان شخصي وي براي درمان نزد پزشک ببرند، از ايشان اخذ برائت مي‌شود. اين تفسير از روايت با واقعيات زندگي و امر متداول در جامعه که از ديرباز وجود داشته، منطبق است.
4- ايراد ابراء ما لم يجب مهمترين دليل اين گروه است[17]. شهيد ثاني نيز پس از بيان اقوال، ديدگاه ابن ادريس را اقوي مي‌داند(شهيد ثاني1410 ج 10ص112). البته ايراد ابراء ما لم يجب بي‌پاسخ نمانده و قايلين به نفوذ اخذ برائت گفته‌اند که، مفهوم اخذ برائت طبيب اين است که اگر سبب ضمان فراهم شد، ضمان بر ذمه طبيب مستقر نشود و اين شرط از اقسام شروط لازم الوفا است(عاملي، ج19ص803)
بعبارت ديگر معني اين شرط، ثبوت ضمان و سپس سقوط آن است و نه سقوط امري که محقق نشده(اردبيلي ج14ص230)، نظير اشتراط سقوط خيار حيوان يا مجلس در عقود. گروه ديگر از قايلين به صحت اخذ برائت پاسخي دقيقا خلاف پاسخ فوق داده و اين مورد را به اذن در اکل مال تشبيه کرده و اعتقاد دارند همانگونه که با اذن در اکل، ضمان براي آکل محقق نمي‌شود، در مانحن فيه نيز با اذن در طبابت، ضمان براي طبيب محقق نخواهد شد(نجفي،ج43ص48) و پس از برائت مانند آن است که پزشک در امور خود تصرف مي‌کند و ضامن نيست، نه اينکه ضامن شود و بعد به سبب برائت، ضمان سقوط کند(مراغي، ج2ص514).
نويسنده: محمد هادي دارائي، دکتري حقوق خصوصي، استاديار دانشگاه علوم قضايي ، گروه حقوق خصوصي
