بسم الله
 
EN

بازدیدها: 172

بيع- قسمت اول

  1397/1/8
خلاصه: بيع همانند «شراء» از اضداد است و در خريد و فروش هر دو به کار مي رود ولي بر اثر کثرت استعمال «بيع» فروش کالا و «شراء» خريد آن را به ذهن متبادر مي سازد. تجارت را نيز به «بيع و شراء» معني کرده اند اما از آنجا که در متنهاي مختلف لفظ تجارت به معناي مبادلة مال با هدف کسب سود به کار رفته ......

بيع همانند «شراء» از اضداد است و در خريد و فروش هر دو به کار مي رود ولي بر اثر کثرت استعمال «بيع» فروش کالا و «شراء» خريد آن را به ذهن متبادر مي سازد. تجارت را نيز به «بيع و شراء» معني کرده اند اما از آنجا که در متنهاي مختلف لفظ تجارت به معناي مبادله مال با هدف کسب سود به کار رفته و در تلقي عرف هم تجارت منحصر به بيع نيست مي توان گفت که از باب غلبه و کثرت مصاديق بيع در معاملات تجاري اين مفهوم براي تجارت تصور شده است.

رونق مبادلات بازرگاني سبب پيدايش حقوق تجارت عرفي نسبتا پيشرفته و تداول بسياري از عقود (قراردادها) شد که هم اينک نيز رسوم است مانند شرکت حواله مضاربه مزارعه مساقات عطيه و قرض که اسلام برخي از انواع آن را مانند بعضي از اقسام بيع به علت ربا يا غرر و غيره نهي کرد.

مي توان گفت که برخورد اسلام با حقوق خصوصي عهد جاهليت عرب به طور عام و حقوق تجارت به صورت خاص  از خصيصه دوگانه «امضا» مقررات مرسوم به عنوان اصل و «هدايتگري » و جرح و تعديل مقررات عرفي حکايت دارد .

باطل اعلام کردن بعضي از اقسام بيع که در زمان جاهليت مرسوم بوده مانند بيع  «بيع الحصاه» که پس از تعيين ثمن مبيع را با پرتاب کردن ريگ به سوي تعدادي کالا مشخص مي کردند يا روا ندانستن «نجش» که زياد کردن قيمت متاع است توسط شخص ثالث به عنوان خريدار نه  به منظور انجام دادن معامله بلکه صرفا براي بالا بردن قيمت کالا تا مشتري فريب خورد و کالا را با قيمت بيشتر بخرد و نيز اعلام بطلان بعضي از شروط ضمن عقد به دليل عدم مشروعيت مانند شرط پرداخت مبلغي بيش از مقدار قرض توسط قرض گيرنده در عقد قرض يا اين شرط که در صورت ازدواج مجدد مرد زن خودبه خود به صورت شرط نتيجه مطلقه شود و همچنين شروطي که صحت و بطلان آنها محل بحث است مانند شرط ضمان در عاريه و نيز تأييد قراردادهايي مانند بيع ضمان اجاره و ... نمونه هاي روشني از  اين برخورد دوگانه اسلام است .

در روابط بين اشخاص مواردي پيش مي آيد که نياز به تشکيل بيع براي دو طرف احساس مي شود ولي زمينه انشاي فعلي آن يا تنظيم سند رسمي انشاء به علت فقدان شرايط قانوني تشکيل عقد ياتنظيم سند رسمي تشکيل عقد ويا به دليل ناتوان بودن يکي از دو طرف يا هردو طرف براي اجراي مفاد عقد ويا به دليل ناتوان بودن يکي از دو طرف يا هردو طرف براي اجراي مفاد عقد وتسليم آنچه به وسيله عقد بر عهده او مستقر مي شود ، فراهم نيست . مثلاً براي تنظيم سند رسمي انتقال مال غير منقول انجام استعلامات از سازمانهاي دولتي به منظور روشن شدن وضعيت ملک مورد معامله از حيث مقررات ارضي و کشاورزي وشهرداري وغيره وجلب موافقتهاي سازمانهاي مربوطه لازم است، و در نتيجه، شرايط موجود اجازه انشاء عقد يا تنظيم سند رسمي انتقال را در زمان دلخواه به طرفين نمي دهد. 

از اين رو به منظور اطمينان يافتن طرفين از انجام معامله پس از فراهم شدن شرايط يا رفع موانع موجود، مبادرت به تشکيل قرارداد عادي يا رسمي مي کنند که موضوع آن، تعهد هريک ازدو طرف در برابرطرف ديگر به تشکيل بيع مال مزبور، پس از فراهم آمدن زمينه تشکيل يا تنظيم سند تشکيل آن است .دراين مقاله منظور،ارزيابي وضعيت اينگونه قراردادها و تعهدات از نظر قانون واثرآنها و طرح وبررسي مسائل مربوط به آن است،اعم از قراردادها وتعهدات مربوط به اموال منقول يا غير منقول . 

بنابراين،موضوع اين مقاله قرارداد تشکيل بيع مي باشد که اثرآن پيدايش تعهد برانشاي بيع است و در نتيجه موضوع مزبور با بيع مال منقول ويا غير منقول تفاوت دارد.اين مسأله که آيا بيع مال غير منقول بدون تنظيم سند رسمي اعتبار و اثر حقوقي دارد يا خير، از آن جهت که موضوع آن را خود عقد بيع تشکيل مي دهد داخل در عنوان بحث اين مقاله، که به قرارداد برانشاي بيع و تشکيل آن در آينده مي پردازد، نيست و بررسي آن به فرصتي ديگر موکول مي شود، اگر چه بيع بدون تنظيم سند رسمي نسبت به مال غير منقول با تعهد بر بيع مال غير منقول بدون تنظيم سند رسمي از جهت تحليلي، خالي از مشابهت نيست. 

دراينجا لازم است  اين نکته روشن شود که انتخاب عنوان «قولنامه» براي موضوع بحثهاي حقوقي مربوط  به وضعيت و آثار تعهدات و قراردادهاي مربوط به فروش مال غير منقول، از جهت تحليلي، گزينشي صحيح به نظر نمي رسد زيرا،از يک طرف، قولنامه درقانون موضوع تعريف شده اي نيست و منظور از آن در معناي متعارف، نوشته اي عادي است که پيش از تشکيل بيع بين طرفين و معمولاً نسبت به مال غير منقول با عبارات و مفاهيم گوناگون ومتفاوت به وسيله ايشان تنظيم و امضاء مي شود و قراردادهايي را در بر مي گيرد که منعکس کننده نظريات واهداف خاص طرفين است، واز طرف ديگر،به علت عدم آشنايي تنظيم کنندگان آن با موازين قانوني، مفاد ومندرجات آن غالباً مهم و با ضوابط حقوقي غير منطبق و مفاهيم آن گاهي با هم متناقض است. 

بنابر آنچه ذکرشد، اگر موضوع بحث قولنامه باشد، بايد مانند عنوان اجاره نامه و وکالتنامه و نظائر آن، مسائلي که پيرامون دليليت و شرايط سنديت آن دور مي زند، مورد بررسي قرار گيرد . ولي هرگاه موضوع بحث پاره اي از مندرجات آن مانند تعهدات و قراردادهاي منعکس در قولنامه و وضعيت حقوقي اين قراردادها نظير تعهدات و قراردادهاي مربوط به بيع مال غير منقول و خود بيع مال غير منقول بدون تنظيم سند رسمي باشد (که همين موضوعات نيز تحت عنوان قولنامه معمولاً مورد  بحث قرار مي گيرد)، ديگر عنوان «قولنامه» نمي تواند داشته باشد بلکه موضوع بحث بايد ماهيتهاي حقوقي مطلق يا مقيد ثبت نشده يا مندرج در سند عادي مانند قرارداد تشکيل بيع يا بيع مال غير منقول ثبت نشده يا منعکس در سند عادي باشد. 

بنابراين آنچه در عرف عام بنام «قولنامه» ناميده مي شود و برحسب موارد داراي مندرجات ومفاهيم گوناگون و مبهم است، عنوان مشخص حقوقي نيست و محتواي مشخص حقوقي ندارد ونبايد بطور کلي محور مباحث حقوقي قرار گيرد، هرچند که محتواي هريک از قولنامه هاي تنظيم شده با لحاظ عبارات و مفاهيم خاص خود، مي تواند از حيث وضعيت و آثار حقوقي و روابط طرفين، موضوع بحث و بررسي واقع شود. 

در حقيقت، آنچه معمولاً مورد بحث قرار مي گيرد، وضعيت وآثار قراردادها و تعهدات منعکس در سند عادي بنام «قولنامه»است ، ولي آنچه موضوع اين مباحث معرفي مي گردد «قولنامه» است که مفهوم يک سند عادي را دارد.

به اين ترتيب، انتخاب «قولنامه» به عنوان موضوع بحثهاي مربوط به وضعيت و آثار قراردادهاي مربوط به اموال غير منقول يا مربوط به معاملات اين اموال منعکس در قولنامه از دو جهت ناصحيح به نظر مي رسد: يکي از اين حيث که قولنامه سند است نه مسند، و بحث در مورد مسند بجاي سند گونه اي خلط مبحث است هر چند که بحث از جنبه ارتباط قراردادهاي مذکور به نوشته عادي قولنامه دنبال مي شود، و ديگر از اين جهت که محتواي يک قولنامه متداول بين مردم، انحصاراً يک بيع يا قرارداد تشکيل بيع يا تعهد بر خريد و فروش نيست بلکه ممکن است يک قول و وعده ساده بر تشکيل معامله در آينده يا يک انشاي معلق و يا مفاهيم ديگري که در اصل فاقد ارزش حقوقي است باشد، که در نتيجه تخصيص بحث به بيع يا تعهد بر بيع مال غير منقول، زير موضوع «قولنامه »حتي با حقيقت محتواي همه قولنامه ها سازگار نيست.

بيع، اصطلاح فقهي و حقوقي

اين واژه همانند «شراء» از اضداد است و در خريد و فروش هر دو به کار مي رود ولي بر اثر کثرت استعمال «بيع» فروش کالا و «شراء» خريد آن را به ذهن متبادر مي سازد. تجارت را نيز به «بيع و شراء» معني کرده اند اما از آنجا که در متنهاي مختلف لفظ تجارت به معناي مبادله مال با هدف کسب سود به کار رفته و در تلقي عرف هم تجارت منحصر به بيع نيست مي توان گفت که از باب غلبه و کثرت مصاديق بيع در معاملات تجاري اين مفهوم براي تجارت تصور شده است . آيه شريفه «.... رجال لا تلهيهم تجاره و لا بيع عن ذکر الله» (نور:37)که هر دو واژه را ذکر کرده نيز تأييد کننده اين استنباط است (طريحي ابن فارس ابن منظور مرتضي زبيدي دهخدا ذيل واژه) .

جزيره العرب به هنگام ظهور اسلام تجارت پررونقي داشته است. وجود دو راه مهم بازرگاني يکي در شمال و ديگري در جنوب که شهرهايي از جمله مکه و مدينه در مسير آنها بودند و قرار گرفتن مکه بر سر راه کاروان رو شام  يمن و شرکت ساکنان مکه در بازرگاني داخلي و  خارجي و همچنين وجود کعبه که زيارتگاه مردم از نقاط دوردست بود از عوامل عمده اين رونق بوده است.(1)

رونق مبادلات بازرگاني سبب پيدايش حقوق تجارت عرفي نسبتا پيشرفته و تداول بسياري از عقود (قراردادها) شد که هم اينک نيز مرسوم است مانند شرکت حواله مضاربه مزارعه مساقات عطيه و قرض که اسلام برخي از انواع آن را مانند بعضي از اقسام بيع به علت ربا يا غرر و غيره نهي کرد.(2)

مي توان گفت که برخورد اسلام با حقوق خصوصي عهد جاهليت عرب به طور عام و حقوق تجارت به صورت خاص از خصيصه دوگانه «امضاء» مقررات مرسوم به عنوان اصل و «هدايتگري» و جرح و تعديل مقررات عرفي حکايت دارد.

احکام بيع در قرآن مجيد به صورت کلي تحت عناويني عام آمده و در احاديث بتفصيل بيشتر و غالبا در مقام پاسخ به معضلاتي که پيش مي آمده بيان شده است. باطل اعلام کردن بعضي از اقسام بيع که در زمان جاهليت مرسوم بوده مانند «بيع الحصاه» که پس از تعيين ثمن مبيع را با پرتاب کردن ريگ به سوي تعدادي کالا مشخص مي کردند يا روا ندانستن «نجش» که زياد کردن قيمت متاع است توسط شخص ثالث به عنوان خريدار نه به منظور انجام دادن معامله بلکه صرفا براي بالا بردن قيمت کالا تا مشتري فريب خورد و کالا را با قيمت بيشتر بخرد و نيز اعلام بطلان بعضي از شروط ضمن عقد به دليل عدم مشروعيت مانند شرط پرداخت مبلغي بيش از مقدار قرض توسط قرض گيرنده در عقد قرض يا اين شرط که در صورت ازدواج مجدد مرد زن خودبه خود به صورت شرط نتيجه مطلقه شود و همچنين شروطي که صحت و بطلان آنها محل بحث است مانند شرط ضمان در عاريه (انصاري ص 277-278 ) و نيز تأييد قراردادهايي مانند بيع ضمان اجاره و ... نمونه هاي روشني از اين برخورد دوگانه اسلام (امضاء جرح و تعديل) است.

فقيهان از مضمون آيات قرآن و فحواي احاديث که بعضا در مقام بيان حکم کلي است و از احاديثي که اغلب براي رفع نزاع در مورد خاص يا پاسخگويي به مشکلات طرح شده است و با استفاده از قواعد قطعي عقلي و نيز اصول لفظي معتبر نزد عقلا قواعد فقهي مهمي مانند قاعده لاضرر ضمان يد و اصل لزوم در معاملات تدوين کردند و فقه اسلامي را بنياد نهادند. يکي از اين اصول که برجسته بودن نقش «عرف» در حقوق تجارت اسلام را آشکار مي سازد «اصل امضايي بودن» ادله قراردادهاست . 

اين اصل بدان معناست که شارع ماهيت عرفي قراردادها را تنفيذ کرده و هر آنچه را که در نظر عرف مؤثر بوده مؤثر تلقي نموده است. اين تلقي را چنين مي توان توضيح داد که مثلا قانونگذار اسلام با بيان صحت بيع (احل الله البيع) کيفيت وقوع عقد را بيان نکرده و آن را موکول به عرف دانسته است . اين توضيح از راه برهان خلف به ما مي آموزد که در غير اين صورت بايستي به شارع حکيم نسبت «لغو و اهمال گويي» داد که اجتناب از اين التزام امري ضروري است (توحيدي ج 2 ص 83). ادله عامي مانند «اوفوا بالعقود» (مائده: 1) و «و اوفوا بالعهد » (اسراء: 34) نيز بر نافذ بودن کليه قراردادهاي عرفي جز آنچه شارع صريحا نهي کرده  است دلالت دارد. اين ايراد را که عرف مورد نظر شارع عرف زمان خطاب است بعضا با «اصل عدم نقل » (تغيير نکردن عرف) يا «بناي عقلاء» پاسخ گفته اند (توحيدي ج2ص11) و اين نظر که احکام شرع در قالب «قضاياي حقيقيه» منطقي بيان شده و در نتيجه در هر زمان و مکان که موضوع دليل (قراردادها) محقق شود حکم شرع بر آن مترتب مي شود نيز پاسخي بر ايراد يادشده و علاوه بر آن مؤيد ترتب اثر بر «عرف» در هر زمان و  مکان است.

اعلام نافذبودن هرگونه «تراضي» به شرط «عدم مخالفت صريح» (و نه لزوما موافقت) با مقررات اسلامي (درباره اين شرط رجوع کنيد به انصاري ص 277-278 )  نيز که ضامن انعطاف پذيري حقوق قراردادهاست بروشني از آيه لاتأکلوا اموالکم بينکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض (نساء- 29 : اي کساني که ايمان آورده ايد اموال يکديگر را بناحق مخوريد مگر آنکه تجارتي باشد که هر دو طرف بدان رضايت داده باشند) و نيز از روايت محمدبن مسلم و منصوربن حازم از امام باقر و امام صادق عليهماالسلام مستفاد مي شود. طبق اين حديث دو شريک که هريک نمي دانسته اند چه مقدار کالا نزد يکديگر دارند با توافق به تراضي مي رسند و عمل ايشان صحيح تلقي مي شود (لابأس اذا تراضيا قس د.اسلام چاپ دوم ذيل واژه).

اگرچه فقها اين روايت را در «عقد صلح» مطرح کرده اند و بسياري از آنان با ترتب اثر بر هرگونه تراضي صريحا مخالفت نموده اند (محقق حلي ج 2 ص 13 شهيد اول الدروس الشرعيه ج 3 ص 193 علامه حلي مختلف الشيعه ج 5 ص 83-84 نيز براي ديدن فهرستي از نامهاي فقها و مفسراني که با نظريه مقاله همسو هستند رجوع کنيد به حائري ص 49-50 ) در عين حال عقد صلح در نظر آنان قالبي است براي اعلام معتبر بودن قراردادهاي عرفي «بي نام».

خريد و فروشهايي که از حيث مورد معامله (مانند فروش مسکرات خوک و مردار) يا از حيث  «جهت معامله» (مانند فروش سلاح به دشمنان دين بيع کشتي و خانه براي استفاده هاي خلاف شرع) نهي شده اند نيز معاملات واجب مستحب و مکروه و مباح و همچنين مقررات اخلاقي که بايستي هنگام داد و ستد رعايت شود و با عنوان «آداب التجاره» مشخص شده اند - مانند کسب اطلاعات فقهي قبل از مبادرت به تجارت پرهيز از دروغگويي فريبکاري و کتمان عيب مبيع  تساهل در داد و ستد قناعت به سود معقول و متناسب  بتفصيل در مقدمه کتابهاي بيع مورد بحث و تحليل واقع شده است .(3)



------------------
1 - پطروشفسکي ص 16 زيدان ج 1 ص 33 به بعد جوادعلي ج 7 ص 285
2- جوادعلي ج 7 ص 387-414
3- رجوع کنيد به طوسي 1410 ص 79-80 حسيني عاملي ج 4 ص 2-145 انصاري ص 208-213








برای دادن نظر، باید به صورت رایگان در سایت عضو شوید. [عضویت در سایت]



مشاوره حقوقی رایگان