بسم الله
 
EN

بازدیدها: 250

اذن و آثار حقوقي آن- قسمت ششم

  1397/1/5
قسمت قبلي

مبحث سوم : تقسيمات اذن


با توجه به اوصاف، ويژگى‏ها و آثار مصاديق گوناگون اذن، مى‏توان آن را از ديدگاه‏هاى مختلف تقسيم نمود. هر چند جز در موارد نادرى، قانون مدنى به اقسام گوناگون اذن اشاره نكرده است، ولى به دليل لزوم طرح اين موضوع در رساله حاضر و ارتباط منطقى و نزديك مباحث ما با تقسيمات اذن، در اين مبحث به آن مى‏پردازيم.

اذن با توجه به ملاك‏ها و جهات متعدد، قابل تقسيم مى‏باشد. اذن از نظر كسى كه آن را صادر مى‏كند به اذن قانونى و اذن اشخاص و از جهت معين بودن يا نبودن مأذون، به اذن عام و خاص تقسيم مى‏گردد. صراحت يا عدم صراحت مورد اذن، مطلق يا مقيد بودن آن و دائمى يا موقت بودن مدت اذن، هر كدام مى‏تواند به عنوان ملاكى براى تقسيم‏ هاى ديگر مورد توجه قرار گيرد. هم‏چنين مى‏توان اذن را از نظر منشأ پيدايش به عقدى و ايقاعى تقسيم كرد.

پاره ‏اى از تقسيمات بالا، گرچه ممكن است كم‏تر مورد توجه محققان - اعم از فقيهان يا حقوق‏دانان - قرار گرفته باشد، ولى به لحاظ آشنايى بيشتر با اوصاف و آثار اذن و سهولت در بيان مطالب آينده، مناسب و مفيد به نظر مى‏رسد.

1 - اذن صريح و ضمنى (فحوا) و شاهد حال

مشهورترين تقسيم اذن، انقسام آن به صريح، ضمنى و شاهد حال است. (1) قانون مدنى در برخى از مواد خود به اين تقسيم اشاره نموده است. چنان كه در مورد وديعه گذار گويد : «كسى مى‏تواند مالى را به وديعه بگذارد كه مالك يا قائم مقام مالك باشد و يا از طرف مالك صراحتاً يا ضمناً مجاز باشد».

در اين ماده، قانون‏گذار، وديعه گذاردن مال ديگرى را منوط به اذن صريح يا ضمنى مالك براى وديعه گذاردن مال نموده است. قانون مدنى مصر نيز تصرّف مستودع را در وديعه، منوط به اذن صريح يا اذن ضمنى مودع مى‏داند. بند2 ماده 719 قانون مدنى مصر مقرر مى‏دارد : 
وليس له أن يستعملها دون أن يأذن له المودع فى ذلك صراحةً او ضمناً. (2)
فقها،در تأليفات خود از اذن ضمنى غالباً به اذن فحوا ياد كرده ‏اند. (3) هم‏چنين در منابع فقهى از اذن صريح گاهى به اذن قولى يا اذن بالقول تعبير مى‏كنند. (4)

اذن صريح، اذنى است كه عبارت اذن دهنده صراحتاً برآن دلالت كند. به عقيده برخى از فقها، ملاك اذن صريح آن است كه الفاظ اذن‏دهنده به طور مطابقى براذن به شخص دلالت نمايد. (5) چنان كه كسى به ديگرى بگويد : «از اين غذايى كه به من تعلق دارد بخور» چنين عبارتى را كه جاى هيچ گونه ترديدى در دلالت بر اذن باقى نمى‏گذارد، اذن صريح مى‏نامند. ماده 1072 ق.م. اذن صريح موكل را براى صحت وكيل گرفتن توسط وكيل لازم شمرده، اعلام مى‏كند : 
وكيل نمى‏تواند موكله را براى خود تزويج كند، مگر اين‏كه اين اذن صريحاً به او داده شده باشد.

اذن ضمنى يا اذن فحوا آن است كه لفظ اذن‏دهنده، به صراحت بر اذن دلالت نكند، ولى اذن از لوازم عبارت او باشد. يكى از موارد آن فحوا و مفهوم اولويت است؛ بدين معنا كه از عبارت اذن‏دهنده به طريق اولى اذن نسبت به امرى استنباط گردد. 

براى مثال، شخصى به ديگرى صريحاً اذن دهد كه براى سكونت خود و خانواده‏اش از منزل او استفاده كند؛ لازمه چنين اذنى، آن است كه به طريق اولى شخص مأذون مى‏تواند در منزل را بسته چند روزى به مسافرت برود. مثال ديگر آن‏كه شخصى منزل خود را به ديگرى اجاره مى‏دهد و به او در اجاره دادن يكى از اطاق‏ها به شخص ثالث اذن مى‏دهد، اين اذن به طور ضمنى دلالت مى‏كند، شخص نسبت به انجام اقداماتى كه براى اجاره دادن آن اطاق لازم است، مأذون است.

در مثال اخير، اذن ضمنى از مصاديق مفهوم موافقت نمى‏باشد و با ملاحظه اين گونه اذن‏ها روشن مى‏شود كه گفته برخى از فقها كه اذن فحوا را تنها از باب مفهوم موافقت مى‏دانند، (6) نقدپذير است.

اذن شاهد حال، اذنى است كه قراين و شواهد بر آن دلالت كند. هر چند در اين قسم از اذن، لفظى كه به طور صريح يا ضمنى بر رضايت باطنى فرد دلالت كند، به ميان نمى‏آيد، ولى اوضاع و احوال به گونه‏اى است كه به اذن در انجام امرى شهادت مى‏دهد؛ مانند آن‏كه ميان دونفر خويشاوندى و دوستى كاملى باشد، به گونه‏اى كه اين حالت دلالت كند كه هر يك به ديگرى در خوردن خوراكى از منزل خود، اذن داده است. از اين‏رو به دليل وجود قراين و شواهد، استفاده متعارف از آب چشمه و نهر ديگران‏ (7) و يا تكيه دادن به ديوار خانه ديگرى به اذن شاهد حال مجاز است. (8)

اذن شاهد حال، زمانى داراى اثر حقوقى است كه كاشف از رضايت باطنى و واقعى شخص باشد. فرض كنيم، بين كسى باديگرى آن‏چنان رفاقت صميمانه باشد كه پى مى‏برد مى‏تواند از برخى از وسايل منزل او استفاده كند. ولى در عين حال نسبت به دوست خود، مخفيانه اعمالى ناپسند انجام داده است، به طورى كه مى‏داند، اگر دوست او از آن كارها آگاه شود، هيچ گاه به او اجازه استفاده از وسايل منزل خويش را نمى‏دهد. در اين صورت نمى‏توان گفت شخص در استفاده از وسايل منزل دوست خويش مأذون است، زيرا اين شاهد حال، كاشف از رضايت باطنى شخص نمى‏باشد.

به نظر مى‏رسد، اذن شاهد حال را نمى‏توان از مصاديق اذن دانست، زيرا انشا از عناصر اذن مى‏باشد و در شاهد حال، اذن دهنده، رضايت خويش را ابراز نكرده، رضايت او از طريقى غير از انشا و ابراز كسب شده است، اما جواز تصرف در اين گونه موارد با آن‏كه اذن واقع نشده، به دليل آن است كه متصرف به رضايت مالك، علم پيدا كرده است و چنان‏كه در بخش چهارم خواهد آمد، ملاك جواز تصرف احراز رضايت مالك مى‏باشد، اگر چه مالك، رضايت خود را ازطريق لفظ يا فعل ابراز نكند.

2 - اذن عام و خاص


اذن، به اعتبار مأذون به دو قسم اذن خاص و اذن عام تقسيم مى‏شود. ملاك تقسيم، معين بودن يا معين نبودن مأذون است. در صورتى كه مأذون يك ياچند نفر معين باشد، اذن را اذن خاص مى‏نامند؛ همان گونه كه اذن مورد بحث در مواد 98، 108، 120 و 121 ق.م. از اين نوع مى‏باشد، ولى چنان‏چه اذن، عموميت داشته باشد و به فرد يا افراد معينى منحصر نباشد، آن را اذن عام مى‏گويند. (9) ماده 160 ق.م. به طور عام به هر كس اذن مى‏دهد كه مال گم شده رابه مالك آن برگرداند. در اين ماده، فرد يا افراد معينى مخاطب اذن نمى‏باشند، بلكه اذن به صورت عام داده شده و هركسى را شامل مى‏شود.

از موارد ديگر اذن عام كه قانونى نبوده، بلكه ناشى از قصد اشخاص مى‏باشد، موردى است كه كسى از مال خويش اعراض مى‏كند؛ در اين صورت مى‏توان گفت اعراض كننده به طور ضمنى، اذن عام داده است كه هر كس بخواهد مى‏تواند آن مال را حيازت كند.

از مواردى كه در فقه مسئله اذن عام و خاص مطرح گرديده است، مبحث معاطات است. روشن‏است كه درباره معاطات دو نظريه عمده، ميان فقها وجود دارد : گروهى از فقها معتقدند معاطات همانند بيع افاده ملكيت مى‏كند؛ ولى مشهور فقيهان بر اين باورند كه معاطات، صرفاً موجب اباحه مى‏گردد، و طرفين اگر چه از طريق معاطات مالك مبيع يا ثمن نمى‏شوند، ولى مى‏توانند در آن تصرف نمايند. كاشف الغطا در موردى كه ولىّ به صغير اذن مى‏دهد كه از ديگرى مالى بخرد، بر اين عقيده است كه معامله صغير، افاده ملكيت مى‏كند نه صرف اباحه تصرّف. وى بر نظريه خود چنين استدلال مى‏كند : 

«ولىّ با دادن اذن به صغير در حقيقت به فروشنده اذن داده است كه خود هم ايجاب و هم قبول را انشا كند. در نتيجه، اين مورد ديگر معاطات نبوده بلكه بيع است و بالطبع ملكيت آور مى‏باشد». (10)

از جمله دلايلى كه شيخ انصارى در رد اين نظريه مى‏آورد آن است كه در اين مورد ولىّ به فروشنده اذن نداده است، و اگر مقصود آن است كه فروشنده به رضايت ولىّ علم دارد، صرف علم به رضايت بدون تحقق اذن از طرف ولىّ، در نفوذ معامله كافى نمى‏باشد و در نتيجه معامله فضولى خواهد بود. (11)

بعضى از محققان، در تأييد نظريه مذكور و رد اشكال شيخ انصارى نوشته ‏اند : 
«اگر چه در مسئله موردبحث، اذن خاص و اذن شخصى موجود نيست؛ يعنى ولىّ به فروشنده خاص و معينى چنين اذنى نداده است، اما طبيعى است كه اوليا و پدر و مادرها كه كودكان خويش را به خريد و فروش امر مى‏كنند، به هر كس كه با آنها معامله مى‏كند، به نحو عام در تمام تصرفات اذن مى‏دهند و از جمله اين تصرفات انجام ايجاب از طرف ولىّ مى‏باشد و مسلّم است، اذن اگرچه به صورت اذن عام باشد اثر شرعى خود را خواهد داشت. در نتيجه در مسئله مذكور اذن عام موجود بوده و معامله فضولى نمى‏باشد». (12)

3 - اذن مطلق و مقيّد

اذنى كه شخص صادر مى‏كند، گاهى از جهت محدوده موضوع به مورد خاصى محدود نگرديده و به شرطى مشروط نشده است. چنين اذنى ر امى‏توان اذن مطلق ناميد. ولى گاهى اذن به مورد خاصى محدود و يا به شرطى، مشروط مى‏گردد كه آن را اذن مقيّد مى‏ناميم.

در قانون مدنى، وكالت از جهت مورد به دو قسم مطلق و مقيّد تقسيم شده است. (13) وكالتى، مطلق معرفى شده است كه متعلَّق آن، تمامى امور موكل باشد و وكالت، آن گاه مقيّد ناميده شده است، كه تنها نسبت به امر يا امور خاصى از امور موكل صادر گردد. به وحدت ملاك و به دليل شباهتى كه بين وكالت و اذن وجود دارد، آن تقسيم را در اين‏جا يادآور شديم.

4 - اذن موقّت و غير موقّت

اذن را مى‏توان از نظر مدت، به اذن موقّت و اذن دائم تقسيم كرد. گاهى اذن‏دهنده نسبت به امرى براى هميشه به ديگرى اذن مى‏دهد؛ چنين اذنى را اذن دائم گويند. هم‏چنين در موردى كه كسى بدون تعيين مدت به صورت مطلق به ديگرى اذن مى‏دهد، مى‏توان اذن او را دائم خواند. زيرا در اين گونه موارد تا زمانى كه اذن دهنده از اذن خود رجوع نكند، يا به علت ديگرى اذن مرتفع نگردد، اذن باقى است. 

اگر اذن ‏دهنده، اذن خويش را به زمان معيّنى محدود كند، آن را اذن موقت، نام مى‏نهيم؛ چنان كه كسى به ديگرى اذن دهد كه براى يك ماه در خانه او سكونت كند، يا از ميوه ‏هاى باغ او استفاده كند.

نتيجه تعيين مدت در اذن آن است كه در پايان مدت، بدون آن‏كه نيازى به اعلام اراده اذن دهنده، مبنى بر رجوع باشد، اذن منتفى مى‏شود. (14) پس اگر كسى براى مدت معينى به ديگرى اذن در انتفاع از مالى بدهد، در پايان مدت، مأذون نمى‏تواند به انتظار مطالبه مالك و رجوع او بماند و بايد در اولين فرصت آن را به مالك برگرداند. زيرا با خاتمه اذن، مال ديگر نزد مأذون امانت ‏مالكانه نبوده، بلكه امانت شرعى مى‏باشد.

پرسشى كه در اين‏جا مطرح مى‏شود آن است كه آيا در اذن موقت اذن‏دهنده مى‏تواند پيش از پايان يافتن مدت، از اذن خويش رجوع كند؛ به بيان ديگر، آيا اذن با تعيين مدت در آن لازم مى‏شود يا نه.

طبق اصول و قواعد، با توجه به اين‏كه اذن صرفاً رفع مانع و اباحه محض مى‏باشد، نمى‏توان معتقد شد كه با تعيين مدت، حق رجوع اذن دهنده از بين مى‏رود. بنابراين او هرگاه بخواهد مى‏تواند از اذن خويش رجوع كند. با اين وجود، به نظر مى‏رسد اگر از قراين و شواهد چنين برآيد كه مقصود اذن‏ دهنده، پايبندى به مفاد اذن تا پايان مدت مى‏باشد، بايد اين اراده را محترم شمرد و مى‏توان گفت كه در اين گونه موارد اذن لازم مى‏شود. و دليلى نيز وجود ندارد كه اصل حاكميت اراده و ماده 10 ق.م. اين مورد را شامل نگردد.

البته، همان گونه كه خواهد آمد، شرط در ضمن عقد لازم، اذن را لازم مى‏گرداند. از اين رو، اگر مدت اذن در ضمن عقد لازم معيّن شده باشد، همان‏گونه كه با انقضاى آن مدت اذن منحل و مرتفع مى‏شود، اذن‏دهنده نيز با چنين شرطى، حق خويش را محدود نموده است؛ در نتيجه نمى‏تواند قبل از پايان مدت تعيين شده از اذن خود رجوع كند.

در صورتى كه اذن به صورت مطلق و بدون ذكر مدت معيّن، ضمن عقد لازم شرط شود، مدت آن نامحدود خواهد بود. چنين اذنى، به جز آن‏كه به علتى مرتفع شود، با قى خواهد ماند. (15) به همين جهت، اذنى را كه از نظر مدت مطلق مى‏باشد، يعنى دائمى بودن يا موقتى بودن آن معيّن نشده است، اذن دائم نام نهاديم. مى‏توان به جاى اصطلاح اذن موقت و دائم، اصطلاح اذن موقت و غير موقت را به كار برد.

5- اذن ناشى از عقد و ايقاع

اذن از جهت منشأ، به دو قسم قابل تقسيم است : گاهى اذن از عقد ناشى مى‏شود كه آن را اذن عقدى مى‏گوييم و گاهى منشأ اذن، يك ايقاع است كه آن را اذن ايقاعى مى‏خوانيم. البته اين تقسيم به اذن اشخاص اختصاص دارد و شامل اذن قانونى نمى‏گردد.

در مورد اذن عقدى، گفتنى است كه ملاحظه هر يك از عقود، اعم از معوّض و غيرمعوّض، نشان مى‏دهد، در ضمن هر كدام از آنها اذنى نهفته است. مثلاً در عقد بيع، فروشنده موانع مالكيت مبيع را از سر راه خريدار بر مى‏دارد و به او اذن مى‏دهد كه با پرداخت ثمن، مبيع را به ملكيت خويش در آورد. خريدار نيز با هموار نمودن مسير تملك ثمن براى فروشنده، به او اذن مى‏دهد كه با تحويل مبيع، ثمن را تملك نمايد. بعضى از عقود مانند : عاريه، وكالت، وديعه و مضاربه به دليل آن‏كه اذن از اركان اساسى آنهاست، به طور اخص منشأ اذن مى‏باشند. (16)

ايقاعات نيز گاهى منشأ اذن مى‏گردند و يا از بعضى ايقاعات به طور ضمنى، اذن در امرى استنباط مى‏گردد. به عنوان مثال، فرد با اعراض‏ (17) از مال خويش به هر كس اذن مى‏دهد كه آن مال را حيازت و تملك نمايد. يا طلب‏كار با ابراى طلب خويش به مديون، اذن مى‏دهد كه بدهى خود را به طلب‏كار تملك نمايد.

در پاره ‏اى موارد، منشأ اذن براى ما روشن نيست : نمى‏دانيم اذن، ناشى از عقد است يا ناشى از ايقاع، و اگر ناشى از عقد است، آيا ناشى از عقد لازم است يا جايز. مثلاً، سرتير خانه كسى از قديم روى ديوار همسايه بوده، خانه مزبور خراب مى‏شود و مالك آن مى‏خواهد هنگام تجديد بنا، سرتير را بر جاى سابق بگذارد و همسايه از اين كار ممانعت مى‏كند. در اين مثال، ممكن است از قديم صرفاً به اذن مالك، سرتير روى ديوار خانه او نهاده شده باشد كه حتى كسانى كه اذن را صرفاً رفع مانع و نه ايقاع مى‏دانند، چنين اذنى را ايقاع شمرده اند. (18) و ممكن است ضمن عقد عاريه كه عقدى جايز است، اين اذن داده شده باشد. هم‏چنين احتمال مى‏رود، نهادن سرتير بر اساس اذنى باشد كه ضمن عقد لازمى داده شده ‏است.
ماده 124 ق.م.دراين ‏باره مى‏گويد : 
«اگر از قديم سرتير عمارتى روى ديوار مختص همسايه بوده و سابقه اين تصرّف معلوم نباشد، به حال سابق باقى مى‏ماند و اگر به سبب خرابى عمارت و نحوآن، سرتير برداشته ‏شود، صاحب عمارت مى‏تواند آن را تجديد كند، مگر اين‏كه ثابت نمايد وضعيت سابق به صرف اجازه او ايجاد شده است».

با توجه به اين‏كه عارض شدن لزوم بر تعهد مالك نيازمند دليل است، به نظر مى‏رسد كه قانون‏گذار بر مبناى استصحاب، به بقاى حق سابق و تعهد مالك در برابر صاحب سرتير نظر داده است. ولى از آن‏جا كه معلوم نيست، منشأ تعهد صاحب ديوار از ابتدا با چه خصوصيتى به وجود آمده است، يعنى روشن نيست كه تعهد صاحب ديوار از اول لازم بوده است يا جايز. هيچ يك از آن دو متيقن نمى‏باشد و نمى‏توان هيچ كدام را استصحاب كرد. اگرچه استصحاب كلى در اين مورد صحيح مى‏باشد، ولى با استصحاب كلى تنها خصوصيات و آثار مشترك دو فرد ابقا مى‏گردد و با آن نمى‏توان ويژگى‏هاى خاص يكى از دو فرد را اثبات نمود. بنابراين با استصحاب كلى نمى‏توان تعهد را احراز كرد. (19)

اصطلاح اذن عقدى و اذن ايقاعى، گاهى در معنايى جز آن‏چه ياد شد، به كار مى‏رود : در اين مفهوم، اذن عقدى به عقودى اطلاق مى‏شود كه مانند عاريه و وكالت، يكى از اركان آن اذن مى‏باشد و اذن ايقاعى، در مورد اذنى به كار مى‏رود كه مستقل ازعقود ياد شده بوده، اذن صرف باشد. (20)

6 - اذن قانونى و اذن اشخاص

از تقسيمات ديگرى كه براى اذن مطرح گرديده است، تقسيم آن به اعتبار اذن دهنده مى‏باشد. اذن به اعتبار اذن‏دهنده، به دو قسم اذن قانونى و اذن اشخاص تقسيم مى‏گردد : 

الف - اذن قانونى : اذن قانونى، كه گاه از آن به اذن شرعى و اذن الهى نيز ياد مى‏شود، (21) در مواردى به كار مى‏رود كه اذن توسط قانون‏گذار داده شود، و در حقيقت قانون‏گذار مانعى را كه در بين است از سر راه برداشته امرى را مباح گرداند. مثلاً، تصرّف درمال ديگران بدون مجوز روا نيست، ولى قانون‏گذار در ماده 163 ق.م. به يابنده اشياى پيدا شده، اذن مى‏دهد كه آن را بردارد و در آن تصرّف كند. در مورد حيوان گم شده نيز وضعيت چنين است. ماده 171 ق.م. به افرادى كه حيوان ضالّه را بيابند، اذن در تصرف داده است. اذن به تصرّف در مال پيدا شده يا حيوان ضالّه را، به دليل آن‏كه توسط قانون‏گذار داده شده، اذن قانونى مى‏خوانند. از آن‏جا كه مخاطب اذن قانونى غالباً عموم مردم مى‏باشد، برخى از فقيهان مالكى آن را اذن عام ناميده‏ اند.

ب - اذن اشخاص : اذن اشخاص كه در برابر اذن قانونى به كار مى‏رود، آن است كه توسط غير قانون‏گذار صادر شود. برخى از فقيهان عامه، از اذن مزبور با عنوان اذن مالك يا اذن‏خاص ياد كرده‏ اند. (22)

به نظر مى‏رسد، عنوان اذن اشخاص يا اذن آدمى براى اين قسم از اذن مناسب‏تر باشد؛ زيرا اذن‏هايى كه توسط غير قانون صادر مى‏شود، به اذن مالك منحصر نمى‏باشد و مواردى را مانند اذن ولىّ يا قيّم در معاملات سفيه ياصغير مميز و اذن پدر در نكاح دختر باكره كه اذن‏دهنده، مالك موضوع اذن نمى‏باشد، شامل مى‏گردد. به علاوه، اين گروه از فقيهان عامه، خود نيز به هنگام بحث از مواردى كه اذن توسط غير قانون داده مى شود، اذن صادر شده توسط غير مالك را نيز مطرح كرده و اذن مالك رابه مواردى كه اذن‏ دهنده، مالك مورد اذن نمى‏باشد نيز تسرّى داده‏ اند. (23)

عنوان اذن اشخاص را جاى‏گزين اصطلاح اذن خاص كرديم، تا اذن ياد شده با عنوان اذن خاص در تقسيم گذشته - اذن به اعتبار مأذون - مشتبه نگردد.

7 - اذن در عمل حقوقى و اذن در غير عمل حقوقى

متعلَّق اذن مى‏تواند منشأ ديگرى براى تقسيم اذن به شمار آيد. آن‏چه اذن به آن تعلّق مى‏گيرد، گاهى عمل حقوقى است و گاهى تصرّف خارجى؛ خواه عمل حقوقى عقد باشد، مانند اذن مالك خانه به ديگرى نسبت به فروش يا اجاره آن، و خواه عمل حقوقى ايقاع باشد، مثل اذن صاحب خيار به ديگرى نسبت به اسقاط آن.

چنان كه خواهد آمد، عمل حقوقى مبتنى بر اذن، همانند عمل حقوقى مبتنى برعقد وكالت نافذ مى‏باشد و از مصاديق معامله فضولى نيست تا به اجازه موقوف ‏گردد. (24)
در پاره ‏اى از موارد، متعلَّق اذن، انجام عمل حقوقى نمى‏باشد؛ (25) يعنى اذن به انجام عملى داده مى‏شود كه در تحقق آن قصد انشا لازم نيست. چنان كه كسى به ديگرى اذن دهد كه چند ساعت از اتومبيل او استفاده كند يا از باغ او به عنوان راه عبور، گذر كند.

در صورتى كه، كسى به ديگرى اذن دهد كه مال متعلِّق به او را تلف كند، اگرچه اذن مزبور موجب نمى‏گردد، عنوان تلف كننده بر اذن دهنده صدق كند، مأذون نسبت به تلف مال ضامن نمى‏باشد. (26)

--------------------------------------------
پي نوشت ها :
1- ر. ك : محمد كاظم طباطبايى يزدى، عروة الوثقى، ص 119؛ عبد اللَّه مامقانى، مناهج المتقين، ص 286؛ امام خمينى، البيع، ج 2، ص 9؛ احمد نراقى، عوائد الايام، ص‏12؛ محمد حسن نجفى، جواهرالكلام، ج‏27، صص 156 و 157؛ محسن حكيم، مستمسك العروة الوثقى، ج 2، ص 431؛ ابوالقاسم ميرزاى قمى، جامع الشتات، ص 117، و عبد الرزاق احمد سنهورى، الوسيط فى شرح القانون المدنى، ج 7، ص‏714.
2 - اجازه نيز در قانون مدنى به صريح و ضمنى تقسيم شده است. قانون مدنى، در ذيل ماده 674 گويد : «...در مورد آن‏چه كه در خارج از حدود وكالت انجام داده شده است، موكل هيچ گونه تعهد نخواهد داشت، مگر اين‏كه اعمال فضولى وكيل را صراحتاً يا ضمناً اجازه كند».
3- محمد كاظم طباطبايى يزدى، سؤال و جواب، ص 301؛ احمد نراقى، عوائد الايام، ص 12 به‏بعد.
4- محمد بن احمد ابن ادريس، السرائر، ج 2، ص 218.
5- احمد بن محمد مهدى نراقى، عوائد الايام، ص 12.
6 - احمد نراقى، همان، ص 12.
7 - ميرزاى قمى، در زمينه استفاده از آب نهر و چشمه متعلِّق به ديگران مى‏گويد : «از جمعى از فقها بر مى‏آيد كه جواز اين عمل از باب اذن شاهد حال است. ولى عده‏اى ديگر از فقها، جواز آن را از باب حقى مى‏دانند كه خداوند در آن آب‏ها براى فقرا قرار داده است». و در پايان، نظريه دوم را به عنوان قول اظهر ياد مى‏كند. (ابوالقاسم ميرزاى قمى، جامع الشتات، ص 15، 116 و 117)
8 - احمد بن محمد مهدى نراقى، پيشين، ص 12؛ ميرزاى قمى، همان، جامع الشتات، ص 116 و 117؛ عبداللَّه مامقانى، اثنى عشريه، ص 3 و 5 و نيز مناهج المتقين، ص 212 و محمد ابن قيم جوزيه، الطرق الحكميه فى السياسة الشرعية، ص 24 و 27.
9- حسن بن يوسف علامه حلى، قواعد الاحكام، كتاب الاجاره و توابعها، المقصد الرابع فى الشركه، الفصل الثانى فى الاحكام.
10- به نقل از : شيخ مرتضى انصارى، مكاسب، ص 116.
11- همان، مكاسب، ص 116.
12- محمد حسين اصفهانى (كمپانى)، حاشيه مكاسب، ج 1، ص 118.
13- طبق ماده 660 ق.م. : «وكالت ممكن است به طور مطلق و براى تمام امور موكل باشد يا مقيّد و براى امر يا امور خاصى».
14- علامه، در مورد عبدى كه از طرف مالك خود در تجارت مأذون مى‏باشد، مى‏گويد : «اگر مولا به او يك روز اذن در تجارت دهد، تنها در همان يك روز مأذون خواهد بود و پس از آن ديگر مأذون در تجارت نيست، يا اگر براى يك ماه به او اذن در تجارت داده شود، پس از گذشت يك ماه، اذن مرتفع مى‏شود و حجر و ممنوعيت او از تصرف عود مى‏كند». (مختلف الشيعه، ج 1، ص 424)
15- علل و موارد ارتفاع و انحلال اذن در بخش سوم خواهد آمد.
16- به همين جهت، گاهى در تأليفات حقوقى و فقهى از عقود مزبور با عنوان «عقود اذنيه» ياد مى‏شود. (در اين زمينه به مبحث پيشين مراجعه شود)
17- در زمينه اوصاف و آثار اعراض ر. ك : سيد مصطفى محقق داماد، مقاله اعراض از ملك، مجله تحقيقات حقوقى، شماره 8، سال 1369، به بعد.
18- محمد جعفر جعفرى لنگرودى، حقوق تعهدات، ش 189.
19- استصحاب كلى در موضوع مورد بحث، از موارد استصحاب كلى از قسم دوم مى‏باشد. در استصحاب مزبور شك در بقاى مستصحب كلى از آن ناشى مى‏شود كه فردى كه كلى در ضمن آن تحقق يافته است، بين مقطوع الارتفاع و مقطوع البقا مردد مى‏باشد. براى مطالعه بيش‏تر در زمينه اقسام سه گانه استصحاب كلى ر. ك : شيخ مرتضى انصارى، رسائل، ص 371 به بعد؛ محمد حسين نايينى، فوائد الاصول، ج 4، ص 434-411، و ضياء الدين عراقى، نهاية الافكار، قسم اول از ج 4، ص 114-113.
20- احمد خوانسارى، جامع المدارك، ج 3، ص 476.
21- احمدبن ادريس قرافى، الفروق، ج 1، ص 191.
22- قرافى در بعضى از تأليفات خويش در برابر اذن قانونى، «اذن مالك» را مطرح كرده، مى‏نويسد : «الفرق الثانى و الثلاثون بين قاعدة الإذن العام من قبل الشرع فى التصرّفات و بين الاذن الآدمى فى التصرفات فى انّ الاوّل لا يسقط الضمان و الثانى يسقطه». و در جاى ديگر از آن به «اذن خاص» ياد كرده تصريح مى‏كند : «الإذن العام الشرعى لايسقط الضمان و انما يسقطه الإذن الخاص من قبل الوديعه». (مأخذ پيشين، ج 1، ص 195 و 196)
23- جلال الدين سيوطى، قاعده‏اى را با عنوان «المتولّد من مأذون فيه لا أثر له» مورد بحث قرار مى دهد كه به مالك اختصاص نداشته و شامل موردى كه مثلاً، شخصى به ديگرى امر كند كه دست او را قطع نمايد نيز مى‏گردد. اما چنين اذنى، از مالك صادر نگرديده است، زيرا، روشن است كه انسان، مالك اعضا و جوارح خويش نمى‏باشد. (جلال الدين سيوطى، الأشباه و النظائر فى قواعد و فروع فقه الشافعيه، ص‏141)
24- محمدحسن نجفى، جواهرالكلام، ج 27، ص 351 و 353؛ احمد بن محمد مقدس اردبيلى، مجمع الفايدة و البرهان فى شرح ارشاد الاذهان، ج 8، ص 160؛ شيخ مرتضى انصارى، مكاسب، ص 124 و 136، و محمدحسين اصفهانى، حاشيه مكاسب، ج 1، ص 118.
25- ابن ادريس حلى، سرائر، ج‏2، ص 434، و محمدجواد مغنيه، فقه الامام جعفر الصادق، ج‏2، ص‏212.
26- محمد حسين غروى اصفهانى، حاشيه مكاسب، ج 1، ص 131.



نويسنده: عليرضا فصيحي زاده




مشاوره حقوقی رایگان