بسم الله
 
EN

بازدیدها: 92

بررسي فقهي و حقوقي عناوين سقوط ضمان پزشک در قانون مجازات اسلامي مصوب1392- قسمت اول

  1397/1/5
خلاصه: در قانون مجازات اسلامي 1392 تلاش شده تا از سويي دايره‌ي ضمان پزشک محدود شود و از ديگر سو به حمايت از بيماران پرداخته است. مقنن در اولين گام با عدول از نظريه‌ي خطر، نظريه‌ي فرض قصور و تقصير را پذيرفته است. در گام بعديِ حمايت از پزشکان، اخذ رضايت از بيمار را مسقط ضمان پزشک دانسته است. و در سومين گام، آگاهي پرستار يا بيمار از دستور درماني اشتباه را سبب دفع ضمان پزشک مي‌داند. تحول جديد ديگر را مي‌توان در وارد نمودن نسبتاً صريح قاعده‌ي احسان به عنوان يکي از عوامل سقوط ضمان پزشک تلقي کرد. البته از سوي ديگر به حمايت از بيماران پرداخته و در جهت ارتقاي علمي پزشکان، صريحا مقرر نموده است که قصور علمي و عملي نيز در کنار تقصير علمي و عملي، سبب ضمان پزشک مي‌شود. اين بدان معنا خواهد بود که ناآگاهي پزشک از علم پزشکي و پيشرفت‌هاي علمي و روش‌هاي درماني نوين موجب ضمان مدني وي مي‌شود. شايد بتوان اين مقرره را نقطه‌ي عطف قانون جديد در جهت حمايت از بيماران تلقي نمود هرچند اين تحول مي‌بايست به نحو صريح‌تري بيان مي‌شد

مقدمه


با تصويب قانون مجازات اسلامي و ابلاغ آن در تاريخ 6/3/1392(از اين پس با عنوان ق.م.ا. 92 نام مي‌بريم و از قانون مجازات اسلامي مصوب 1370 با عنوان ق.م.ا. 70)، شاهد تحولات خاصي در عرصه‌ي ضمان قهري هستيم. يکي از اين تحولات در عرصه‌ي ضمان پزشک است. پزشکان در زمره‌ي متخصصيني هستند که روزانه به مداواي ده‌ها بيمار پرداخته و همواره با احتمال شکست در درمان مواجهند. به همين علت ضمان ايشان از موضوعات مورد توجه در مباحث حقوقي است. در کتب حقوقي، بحث ضمان پزشک ضمن مباحث مسئوليت مدني ناشي از تقصيرهاي حرفه‌اي مطرح مي‌شود و در آثار فقهي در ضمن اجاره و ديات. صرف نظر از محل طرح بحث، عمده‌ي مسايل مطرح شده به لحاظ مبنايي اتحاد داشته و غالب مسايل جديد(مستحدثه) در قالب قواعد عام مطروحه قابل حل مي‌باشند.

لزوم جبران خسارات زيان ديده، علي القاعده از اصول پذيرفته شده نظام حقوقي ما است اما «ترس از مسئوليت گاه به عنصري منفي تبديل شده و موجب مي‌شود خطرپذيري افراد کم شده و از انجام کارهايي که مسئوليت حقوقي يا کيفري ناشي از اقدام به آنها زياد است، پرهيز کنند»(محقق داماد، 1389، ص146). لذا در کنار اين اصل مسلم، مواردي به عنوان اسباب عدم ضمان ذکر شده است. با توجه به مخاطرات دايمي در حرفه‌ي پزشکي، وضع قواعدي براي تعيين چهارچوب مسئوليت و عدم مسئوليت پزشک ضرورت دارد که مقنن در قانون مجازات اسلامي جديد و سابق با توجه به اين نکته به بيان قواعد يا مصاديق عدم ضمان پزشک پرداخته است.

در قانون جديد با تحولي سه جانبه مواجهيم. مقنن از يکسو به تعيين دقيق‌تر قلمرو ضمان پزشک و از ديگر سو به بيان دقيق تر مباني ضمان پزشک پرداخته است و از جانب سوم، به برخي مصاديق مطروحه در کتب فقهي اشاره نکرده و در عوض مصاديق امروزي تر را مورد تصريح قرار داده است.

در اين مقاله به بيان عناويني از رفع و دفع ضمان پزشک خواهيم پرداخت که در قانون مجازات اسلامي جديد مورد تصريح قرار گرفته است. مباحث اين مقاله را طي پنج گفتار مورد مطالعه قرار خواهيم داد: گفتار اول به عدم قصور و تقصير در علم و عمل اختصاص دارد که به مهمترين سبب از اسباب ضمان پزشک يعني تقصير و قصور مي‌پردازيم. گفتار دوم و سوم به تحصيل برائت و رضايت بيمار اختصاص دارند که مهمترين اسباب رفع انواع ضمان تلقي مي‌شوند. گفتار چهارم به موضوع اطلاع پرستار يا بيمار از اشتباه بودن دستور درماني اختصاص دارد که از ابداعات قانون جديد است و سرانجام در گفتار پنجم به احسان مي‌پردازيم.

گفتار اول- عدم قصور و تقصير در علم و عمل


الف- مباحث حقوقي


* درباره نقش تقصير در تحقق ضمان قهري اختلاف نظر وجود دارد؛ يک نظر تقصير را از ارکان تحقق مسئوليت مدني دانسته و نظر ديگر آن را بعنوان ابزاري براي احراز رابطه سببيت مي‌نگرد و نه رکن مسئوليت. صرفنظر از اين بحث مبنايي، مقنن در ماده‌ي 495 ق.م.ا.92 به بيان تأثير عدم تقصير در سقوط ضمان پرداخته است. 

در بخشي از ماده‌ي 495 آمده است: «هرگاه پزشک در معالجاتي که انجام مي‌دهد موجب تلف يا صدمه بدني گردد، ضامن ديه است مگر آنکه عمل او مطابق مقررات پزشکي و موازين فني باشد يا اين که قبل از معالجه برائت گرفته باشد و مرتکب تقصيري هم نشود...» در تبصره‌ي 1 نيز مي‌گويد: «در صورت عدم قصور يا تقصير پزشک در علم و عمل براي وي ضمان وجود ندارد هرچند برائت أخذ نکرده باشد.» 

اين ماده بر خلاف نظر مشهور فقها، پزشک را در صورت عدم تقصير ضامن نمي‌داند. ماده‌ي 319 ق.م.ا 70  -که با انتقاداتي از سوي حقوق‌دانان مواجه بود- مقرر مي‌داشت: «هرگاه طبيبي گرچه حاذق و متخصص باشد در معالجه هايي که شخصاً انجام مي‌دهد يا دستور آن را صادر مي‌کند گرچه با اذن مريض يا ولي او باشد باعث تلف جان يا نقص عضو يا خسارت مالي شود ضامن است.» ظاهر ماده‌ي سابق منطبق با نظر مشهور فقها بود که طبيب را حتي در صورت رعايت احتياط لازم ضامن مي‌دانند و در واقع نظريه‌ي خطر را به عنوان مبناي مسئوليت پزشک پذيرفته بود[1]. اما در قانون جديد صريحاً نظريه‌ي خطر را کنار گذارده و ظاهر صدر ماده 495 و تبصره‌ي آن، مسامحتاً حکايت از پذيرش نظريه‌ي فرض تقصير دارد[2] بدين معنا که پزشک مسئول جبران زيان وارده به بيمار است مگر آنکه عدم قصور يا تقصير خويش را اثبات نمايد.

* يکي از مسايل مهم اين است که چه هنگام پزشک مقصر محسوب مي‌شود؟ تبصره‌ي ماده‌ي 145 ق.م.ا. 92 در بيان مفهوم و مصاديق تقصير مقرر مي‌دارد: «تقصير اعم از بي احتياطي و بي مبالاتي است. مسامحه، غفلت، عدم مهارت و عدم رعايت نظامات دولتي و مانند آنها، حسب مورد، از مصاديق بي احتياطي يا بي مبالاتي محسوب مي‌شود.» مفهوم تقصير در قانون مدني، اعم از تعدي و تفريط است(م953ق.م). به نظر مي‌رسد به لحاظ مصداقي تفاوتي بين تقصير مدني و کيفري نيست هرچند ممکن است از نظر حکم متفاوت باشند. ماده‌ي 495 ق.م.ا. 92 در خصوص ضمان پزشک يکي از مصاديق تقصير را (عمل مخالف موازين و مقررات فني) بيان کرده است.[3] 

بطور کلي مي‌توان گفت که هرگاه «پزشک بر طبق مطالب مذکور در کتب مرجع پزشکي و نظامات پزشکي و علوم روز، رفتار نکرده»(داراب پور، 1390، ص195) باشد، مقصّر است. اما «چنانچه دستور مسلمي در کتب مرجع پزشکي وجود نداشته باشد پزشک به علم روز و تجربه عملي خود و ساير متخصصين همان رشته، اقدام خواهد کرد.»(داراب پور، 1390، ص195) البته -به نظر ما- با اين قيد که بکاربردن روش‌هاي درماني جديد بدون اطلاع بيمار تقصير محسوب مي‌شود زيرا بکارگيري هر روش درماني جديد براي اولين بار، خطرات پيش بيني نشده‌اي را به همراه دارد و اين خطر، بيش از ميزان متعارف در درمان‌هاي عادي است لذا قرار دادن بيمار در يک وضعيت پر مخاطره، به خودي خود تقصير محسوب مي‌شود. لذا اگر پزشک بخواهد روش درماني جديد را براي درمان بيمار بکار گيرد، بايد به بيمار اطلاع دهد که قصد استفاده از روشي جديد را دارد و رضايت و يا برائت را اخذ نمايد.

* ترک فعل نيز تقصير محسوب شده و سبب ضمان پزشک است. ماده‌ي 295 ق.م.ا 92 در همين خصوص مقرر نموده است که «هرگاه کسي فعلي که انجام آن را برعهده گرفته يا وظيفه خاصي را که قانون بر عهده او گذاشته است، ترک کند و به سبب آن، جنايتي واقع شود، چنانچه توانايي انجام آن فعل را داشته است جنايت حاصل به او مستند مي‌شود و حسب مورد عمدي، شبه عمدي، يا خطاي محض است، مانند اين که ... پزشک يا پرستار وظيفه قانوني خود را ترک کند.» لذا اگر پزشک در زمان کار به استراحت بپردازد و سبب تلف بيمار شود، ضامن مي‌باشد(عميد زنجاني، ص128).

روشن است که پزشک در صورتي ضامن است که بموجب قانون، وظيفه‌اي براي وي مقرر شده و آنرا ترک نمايد. بموجب «‌قانون مجازات خودداري از کمک به مصدومين و رفع مخاطرات جاني» مصوب 1354 «هرکس شخص يا اشخاصي را در معرض خطر جاني مشاهده کند و بتواند با اقدام فوري خود ... از وقوع خطر يا تشديد نتيجه آن جلوگيري کند بدون اينکه با اين اقدام خطري متوجه خود او يا ديگران شود و با ‌وجود استمداد يا دلالت اوضاع و احوال بر ضرورت کمک از اقدام به اين امر خودداري نمايد» به مجازات‌هاي مقرر در اين ماده محکوم مي‌شود. 

بعلاوه در ادامه‌ي همين ماده مي‌خوانيم که «در اين مورد اگر مرتکب از کساني باشد که به اقتضاي حرفه خود مي‌توانسته کمک مؤثري بنمايد» به مجازات شديدتري محکوم مي‌شود. همچنين «مسئولان مراکز درماني اعم از دولتي يا خصوصي که از پذيرفتن‌شخص آسيب‌ديده و اقدام به درمان او يا کمکهاي اوليه امتناع نمايند به حداکثر مجازات ذکر شده محکوم مي‌شوند.» بند دوم از همين ماده واحده نيز براي «کساني که حسب وظيفه يا قانون مکلفند به اشخاص آسيب‌ديده يا اشخاصي که در معرض خطر جاني قرار دارند کمک نمايند و از اقدام‌لازم و کمک به آنها خودداري کنند»، تعيين مجازات نموده است. در آيين نامه‌ي اين قانون(مصوب 1364 و اصلاحات 1378) ضمن بيان مصاديق فوريت‌هاي پزشکي، تمامي موسسات پزشکي دولتي و غير دولتي را مکلف به پذيرش بيماراني که مشمول فوريت‌هاي پزشکي هستند کرده است.

* يکي ديگر از تفاوت‌هاي قانون سابق و فعلي در اين است که در قانون سابق اگر اقدامات پزشک «با رعايت موارين فني و علمي و نظامات دولتي» بود، صرفاً از عناوين موجهه‌ي جرم محسوب مي‌شد(م59 ق.م.ا. 70) اما در قانون جديد سبب رفع ضمان کيفري و مدني مي‌شود(تبصره 1 م 495).

* قصور: مقنن در تبصره 1 م 495 ق.م.ا. 92 از قصور و تقصير علمي و عملي سخن مي‌گويد. قاصر کسي است که  نسبت به امري جاهل است خواه به اين دليل که اصلا موضوع را نمي‌داند و يا اينکه جهل مرکب دارد يعني گمان مي‌کند که مي‌داند ولي در واقع نمي‌داند. اما مقصر بخلاف قاصر کسي است که هرچند مي‌داند بايد از حکم مطلع شود و دچار جهل مرکب نيز نيست اما با اين وجود سوال نمي‌کند. به طور خلاصه قاصر کسي است که جهل و غفلتش بدليل موجه است اما مقصر، عذر موجه ندارد(عاملى-ياسين عيسى‌، ص164).

در تبصره‌ي 1 م 495 هرچند از نظريه‌ي خطر که در قانون سابق بود عدول گرديده و دامنه‌ي ضمان پزشکان محدودتر شده است اما در رويکردي صحيح، برخورد سختگيرانه‌ي ديگري را اعمال، و اعلام نموده است که ادعاي جهل قصوري و تقصيري از پزشکان پذيرفته نيست. يعني نه تنها قصور و تقصير عملي ايشان موجب ضمان است بلکه قصور و تقصير علمي نيز از ايشان پذيرفته نيست. اينکه پزشک نبايد قصور علمي داشته باشد بدين معناست که ادعاي جهل وي نسبت به موضوعات علمي مسموع نيست و مي‌توان گفت که عدم اطلاع وي از دانش تخصصي، تقصير محسوب مي‌شود و نمي‌تواند به منظور رفع ضمان ادعا کند که از موضوع پزشکي مربوطه مطلع نبوده. البته اين امر، مشترک بين تمامي مسايل تخصصي است. 

مثلا وکيل يا قاضي نمي‌تواند ادعا کند از قانون مطلع نبوده است(اصل 171 ق.ا). زيرا رجوع جاهل به عالم بدليل اعتمادي است که بر دانشِ عالم و متخصص مي‌شود و پزشکي که خود را در معرض مراجعه‌ي بيماران قرار مي‌دهد، در واقع ادعا مي‌کند که از موضوعات پزشکي مطلع است و تمام تلاش خود را در جهت درمان بکار مي‌گيرد. بر همين اساس است که توجه ويژه‌اي به تداوم آموزش در پزشکي مي‌شود و در اين راستا مقرراتي نيز به تصويب رسيده است نظير «قانون آموزش مداوم جامعه پزشکي کشور» مصوب 1375 و آيين نامه‌ي اجرايي آن.

در خصوص قصور، آنچه غالبا در آثار فقهي و حقوقي مورد بحث قرار گرفته است، قصور علمي است زيرا در آثار اصولي، اين بحث ذيل مباحث جهل مطرح گرديده است و جهل را به قصوري و تقصيري منقسم کرده‌اند. لهذا هرگاه قصور مورد بحث قرار مي‌گيرد، منظور قصور علمي است. به نظر مي‌رسد براي تفسير تبصره 1 ماده 495 که از «قصور يا تقصير پزشک در علم و عمل» سخن مي‌گويد، دو راه وجود دارد. 

راه اول آن است که بگوييم قيد عمل صرفا ناظر به تقصير است يعني تقصير عملي مد نظر مقنن بوده و نه قصور عملي. راه دوم آن است که قصور عملي را معنا کرده و مرز بين آن و خطا را ترسيم نماييم زيرا خطايي که در اتلاف نيز از آن سخن مي‌گوييم، نزديکترين مفهوم به قصور عملي است.[4] در خطا، مُخطي، عامد نيست و قصد نتيجه را ندارد(لنگرودي، 1378، ج3، ص1818 / شاهرودي، 1387، ج3، ص467)، نظير عابري که در خيابان در حال قدم زدن است و بدون قصد لگد زدن، پاي وي با اجناس مغازه‌اي برخورد کند و خسارت وارد کند که بر اساس قاعده اتلاف ضامن است. اما شخص قاصر، عامد است(نجم آبادى، 1380‏، ج2، ص685) و قصد فعل و نتيجه عمل خود را دارد نظير پزشکي که قصد شکافتن بدن بيمار و در آوردن تومور از بدن وي را دارد و از خطرات بريده شدن بيش از حد يک قسمت آگاه است اما بدون تقصير شکاف بيش از حدي به يک قسمت وارد مي شود و بيمار لطمه مي بيند. بنا بر اين مي‌توان در بيان قصور عملي پزشک گفت که هرچند پزشک از دانش کافي برخوردار است اما در اثر يک اشتباه به بيمار لطمه وارد مي شود.[5]

ب- ادله‌ي فقهي

* فقهاي اماميه اجماع دارند که پزشک در صورت قصور و يا تقصير ضامن است(عاملي ج19ص799 / اردبيلي ج14ص227) خواه به لحاظ علمي فاقد صلاحيت لازم باشد و يا در عمل مرتکب تقصير شود.(نجفي، ج43ص44) اختلاف در فرضي است که پزشک مرتکب قصور و تقصير نشود و خسارتي به بيمار وارد شود. ديدگاه مشهور فقهاي اماميه[6] اين است که طبيب را حتي در صورت داشتن صلاحيت علمي و رعايت احتياط لازم و تلاش براي درمان، ضامن مي‌دانند ولو مرتکب تقصير نشده باشد.(سبزواري، ج1ص662) حتي برخي فقها ادعاي اتفاق اصحاب بر ضمان پزشک را نموده‌اند.(محقق حلي1412ج3ص421) 

مبناي ديدگاه ايشان اين است که فعل پزشک از اقسام شبه عمد است که قصد فعل نسبت به شخص معين را داشته ولي قصد قتل نداشته و لذا  مستوجب ديه است.(شهيد ثاني، 1410، ج10ص108) تفصيل ادله و استدلال‌هاي ايشان بدين شرح است:

1- تلف مستند به فعل پزشک بوده و مشمول قاعده‌ي اتلاف[7] (نجفي، ج27ص324) و قاعده‌ي «لا يبطل دم امرء مسلم»(خون مسلمان هدر نمي‌رود و ضمان‌آور مي‌باشد) است.(اردبيلي ج14ص227)

2- ضمان حتي با خطاي محض تحقق مي‌يابد و در خسارات حاصل از درمان که شبه عمد است به طريق اولي ضمان محقق مي‌گردد؛

3- اين مورد مجراي اصل برائت نيست زيرا اصل هنگامي دليل است که دليل ديگري نباشد و در اينجا ما ادله‌ متعدد(از جمله برخي روايات که ذکر خواهد شد) براي ضمان پزشک داريم؛

4- مشروع بودن عمل، منافاتي با ضمان ندارد همانند زدن با هدف تأديب؛

5- اين گروه به روايتي استناد مي‌کنند مبني بر اينکه حضرت علي(ع) ختّاني که حشفه پسري را هنگام جراحي بريده بود، ضامن دانست.[8]بعلاوه به اطلاق روايتي ديگر از اميرالمومنين (ع) استناد مي‌شود که حضرت مي‌فرمايند: «مَنْ تَطَبَّبَ أَوْ تَبَيْطَرَ فَلْيَأْخُذِ الْبَرَاءَةَ مِنْ وَلِيِّهِ وَ إِلَّا فَهُوَ لَهُ ضَامِن»(حر عاملي، ج29ص260) که اطلاق آن دلالت بر ضمان پزشک حتي در صورت عدم تقصير دارد.

6- اجماع اماميه از مهمترين ادله قايلين به اين نظر است. شهيد ثاني (طاب ثراه) ادله‌ي مطروحه را براي اثبات ضمان پزشک کافي نديده و لذا اجماع را به عنوان دليل اصلي برشمرده‌اند.(شهيد ثاني، 1410، ج10صص108-110)

* ديدگاه دوم، نظر فقهايي است که پزشک را در صورت عدم تقصير ضامن نمي‌دانند.(ابن براج، ج1ص490 / علامه حلي1420، ج3ص118 / کاشف الغطا، 1359، ج1ص221) بر اساس نظر ايشان حتي اگر پزشک از بيمار برائت نيز تحصيل ننمايد، ضامن نيست مگر اينکه تعدي و تفريط کرده باشد و اين ديدگاه مورد پذيرش مقنن در ق.م.ا. 92 قرار گرفته است. ادله و استدلال‌هايي که مي‌توان براي اين نظر ارايه داد بدين شرح است:

1- استناد به قاعده اتلاف – و نيز قاعده لايبطل دم امرء مسلم- محل ايراد است زيرا هرچند تلف ضمان آور است اما مصاديق متعددي وجود دارد که علي‌رغم استناد تلف به مباشر، وي ضامن نيست نظير اقوي بودن سبب از مباشر يا آنجا که تلف کننده اين کار را به اذن مالک يا قانون انجام دهد. در اينجا حتي مي‌توان گام را فراتر نهاده و گفت به لحاظ عرفي تلف بيمار به پزشک منتسب نمي‌شود بلکه عقلا مي‌گويند که فلاني در اثر بيماري فوت کرد. از اينرو مي‌توانيم بگوييم که اساساً تلف به پزشک منتسب نيست مگر اينکه قصور يا تقصير داشته باشد.

2- اصل جاري در مانحن فيه، برائت است زيرا با ترديد در اشتغال ذمه، برائت ذمه جاري است؛(ابن ادريس، ج3 ص373) و قايلين به عدم ضمان، ادله‌ي گروه اول را براي اثبات اشتغال ذمه‌ي پزشک کافي نديده و لذا به اصل برائت متمسک مي‌شوند؛

3- روايت مورد اشاره در خصوص ضمان ختّان، مربوط به موردي است که نفس عمل ختنه کننده(برش بيش از ميزان متعارف) تقصير محسوب مي‌شود نه اينکه ختّان هيچ تقصيري نداشته و در عين حال ضامن محسوب شود. مثلاً اگر در اثر حرکت ناگهاني و غير قابل کنترل مختون، برش بيش از حد متعارف پديد آيد، ختان ضامن نخواهد بود. به علاوه روايت دومي که بيان شد(من تَطَبَّبَ اَو ...) در برخي کتب روايي با قيد «اِذا لَم يَکُن ماهِراً» در انتهاي روايت نقل شده است که روايت را از اطلاق خارج و دقيقاً دلالت بر ضمان پزشک در صورت قصور يا تقصير دارد.

4- با توجه به وجود نظر مخالف، اجماع محقق نمي‌باشد.

5- درمان امري مشروع است و پزشک بابت اقدام به عمل مشروع ضماني نخواهد داشت(ابن ادريس، ج3 ص373). البته لازم به ذکر است که بسياري از فقها معتقدند که اذن شارع صرفاً رافع حکم تکليفي و رفع حرمت عمل است اما حکم وضعي ضمان باقي است. لذا اگر کسي در راستاي انجام امري که به لحاظ شرعي مباح است سبب زيان به ديگري شود، ضامن خواهد بود و نمونه‌هاي مشابه اين حکم را مي‌توان در ضمان مربي ديد و به علاوه به اطلاق رواياتي نيز استناد مي‌کنند که مفاد آن ضمان کسي است که در مسير عبور و مرور، سبب زيان شود.(شهيد ثاني، 1410، ج 10ص154) 

بنابراين در خصوص پزشک نيز معتقدند که صِرفِ جوازِ طبابت سبب سقوط ضمان نيست. اما بايد بگوييم که در طبابت صرفاً بحث اباحه مطرح نيست بلکه طبابت، واجب کفايي و گاه عيني است(انصاري، ج2ص137) فلذا ضامن دانستن طبيب به سبب انجام واجب شرعي که در جهت مصالح بيمار است، بلاوجه مي‌باشد.[9] البته اگر طبابت از قبيل اعمال جراحي زيبايي و نظاير آن باشد که ضرورت نداشته و داخل در عناوين وجوب کفايي و عيني قرار نمي‌گيرند، مي‌تواند سبب ضمان شود مگر اينکه از بيمار اخذ برائت يا رضايت شود.

6- تعهد پزشک اين است که نهايت کوشش خويش را به عمل آورد و اين مطلب(اينکه تعهد پزشک به وسيله است و نه نتيجه) از برخي روايات نيز قابل برداشت است. اميرالمومنين علي (ع) مي‌فرمايند: «مَنْ تَطَبَّبَ فَلْيَتَّقِ اللَّهَ وَلْيَنْصَحْ وَلْيَجْتَهِدْ‌«(مغربي، ج2ص144)[10] استناد ما به بخش اخير روايت است که حضرت مي‌فرمايند بر طبيب لازم است که در جهت درمان بيمار تلاش کند. از اين عبارت برداشت مي‌شود که اگر پزشک در جهت درمان تلاش کند، تقواي الهي را محقق کرده و بيش از اين تکليفي ندارد.

البته در ق.م.ا. 70، مقنن بر پزشکان سخت گرفته بود و ظاهر ماده‌ي 319، تعهد آنان را به نتيجه دانسته و ارايه نظراتي به منظور تعديل اين حکم نيز با توجه به نصوص 319 و 321 و 322، جايي براي اين تفسيرها باقي نگذارده بود.(قاسم زاده، ش3-232 ص309)

* قصور: مستند فقهي ضمان پزشک در صورت قصور علمي را بايد در اجماع فقهاي اماميه جستجو کرد که در سطور پيشين مورد اشاره قرار گرفت که پزشک را در صورت «قصور» و يا تقصير ضامن مي‌دانند.(حلي، 1404، ج4ص469) بعلاوه روايتي از طريق عامه نقل شده است مبني بر اينکه «مَن تَطَبَّبَ وَ لَم يُعلَم مِنه طِب فَهو ضامِن»(عميد زنجاني، ص39) که هرچند در کتب روايي اماميه يافت نشد اما به نظر مي‌رسد مفاد آن مورد پذيرش فقهاي شيعه است. 

همچنين روايت ديگري از اميرالمومنين وجود دارد که در برخي آثار روايي ما با قيدي نقل شده است که اين قيد انتهاي روايت، همين معنا را مي‌رساند و روايت چنين است: «مَنْ تَطَبَّبَ أَوْ تَبَيْطَرَ فَلْيَأْخُذِ الْبَرَاءَةَ مِمَّنْ يَلِي لَهُ ذَلِکَ وَ إِلَّا فَهُوَ ضَامِنٌ إِذَا لَمْ يَکُنْ مَاهِراً»(نوري، ج18ص325) آنچه مورد نظر ماست، قيد آخر روايت مي‌باشد که حضرت علي (ع) مي‌فرمايند که اگر طبيب ماهر نباشد ضامن خواهد بود. اطلاق قيد اخير اين روايت نشان مي‌دهد که نداشتن مهارت و دانش کافي خواه قصوري باشد يا تقصيري، بخودي خود سبب ضمان طبيب است.


------------------------
1- ابن براج طرابلسي. (1382ه.ق). المهذب. دفتر انتشارات اسلامى. چاپ اول.‌
2- اردبيلى، احمد بن محمد. (1403 ه.ق). مجمع الفائدة و البرهان في شرح إرشاد الأذهان‌. دفتر انتشارات اسلامى. چاپ اول.
3- انصاري، شيخ مرتضي. (1415 ه.ق). مکاسب. کنگره جهانى بزرگداشت شيخ اعظم انصارى‌. چاپ اول‌.
4- بجنوردى، سيد حسن موسوي. (1419 ه.ق) . القواعد الفقهيه.‌ نشر الهادي.‌ چاپ اول‌.
5- حرّ عاملى، محمد بن حسن. (1409 ه.ق). وسائل الشيعه. 30جلدي‌. مؤسسه آل البيت عليهم السلام. چاپ اول.
6- خمينى، امام روح اللّه موسوى.‌ (1379) تحريرالوسيله. مؤسسه مطبوعات دار العلم. چاپ اول‌.
7- حکيم، سيد محسن طباطبايى (1416 ه.ق). مستمسک العروة الوثقى. مؤسسة دار التفسير. چاپ اول.
8- حلّي، ابن ادريس. (1410ه.ق) .‌ السرائر الحاوي لتحرير الفتاوى.، دفتر انتشارات اسلامى.‌ چاپ دوم‌.
9- حلّى، مقداد بن عبد اللّه سيورى. (1404 ه.ق). التنقيح الرائع لمختصر الشرائع. کتابخانه آية الله مرعشى نجفى. چاپ اول‌.
10- حلّى، علامه (1420ه.ق). تحرير الأحکام الشرعية على مذهب الإمامية، مؤسسه امام صادق عليه السلام.‌ چاپ اول.




نويسنده: محمد هادي دارائي، دکتري حقوق خصوصي، استاديار دانشگاه علوم قضايي ، گروه حقوق خصوصي





برای دادن نظر، باید به صورت رایگان در سایت عضو شوید. [عضویت در سایت]



مشاوره حقوقی رایگان