بسم الله
 
EN

بازدیدها: 121

فقه جزا و سياست جنائي- قسمت اول

  1396/12/21
خلاصه: تأملات فقهي نوين و گسترده در فقه جزا در دو دهه گذشته و بخصوص در سالهاي اخير احتمالا تحولات بنياديني را لااقل در شيوه ‏هاي دادرسي وادله اثبات دعوي بدنبال خواهد داشت .....

تأملات فقهي نوين و گسترده در فقه جزا در دو دهه گذشته و بخصوص در سالهاي اخير احتمالا تحولات بنياديني را لااقل در شيوه ‏هاي دادرسي وادله اثبات دعوي بدنبال خواهد داشت، اما آنچه باعث ترديد و نگراني نسبت به تحولات احتمالي آتي است اين است که اگر اين رويکرد نو همراه با انديشه استخراج سياست جنائي کلان و راهبردي از متون جزايي همراه نباشد نه در حوزه ديني از بار مشکلات دستگاه قضايي خواهد کاست، و نه پاسخگوي انتقادات برون ديني نسبت به فقه جزا از خاستگاه سياست جنائي غرب است. لذا انديشيدن به يک سياست کلان جنائي، همراه با مواجهه با خاستگاه انتقادات برون ديني به مثابه سياست جنائي بشرگرا و عقلاني با بزهکاري در تأملات فقهي نوين ضروري است.

از ديد منتقدان، به نظر مي‏رسد با بحث تمهيداتي مختصر، فوق ضرورت و اهداف نوشتار، روشن شده باشد اهدافي که مي‏توان آن را در امور زير مورد تأکيد قرار داد:

1- ايجاد دغدغه کلان انديشي در اين رويکرد نو نسبت به فقه جزا القاء انديشه ترسيم خطوط کلي تحولات احتمالي آتي در قوانين جزائي، و شيوه ‏هاي دادرسي با بحث فقهي از سياست جنائي اسلامي و امکان استخراج آن از متون جزائي :کتاب، سنت و فقه جزا امري ضروري است.

2- تأملي مختصر در سياست جنائي غرب، اصول، اهداف علمي و راهبردي آن

3- نقد نتايج علمي تأملات فقهي نوين که با استناد به اين جريانات فقهي از احتمال تحولات آتي در قوانين جزائي و بخصوص در شيوه ‏هاي دادرسي کيفري سخن گفتيم و به دلايلي که در متن روشن خواهد شد، بحث مختصر معرفت شناسانه ‏اي نيز نسبت به اين جريانات خواهيم داشت.

جهت ورود در مباحث فوق، قبل از هرچيز به آشنايي اجمالي با معنا و مفهوم اصطلاح سياست جنائي در غرب مي‏پردازيم.

معنا و مفهوم سياست جنائي در غرب

تأمل تاريخي در اين امر که آيا طرح سياست جنائي (به معني واکنش عقلاني عليه بزهکاري در غرب)،‌ به «فوئرباخ » منتسب است که با اين تعريف از سياست جنائي (مجموعه شيوه‏ هاي سرکوبگرانه که دولت با استفاده از آنها عليه جرم واکنش نشان مي‏دهد) براي اولين بار اين مفهوم را در اوائل قرن نوزدهم مطرح کرد، يا «بکاريا » که در قرن هيجدهم در عين بيگانگي با اين مفهوم عملا رسالت عظيمي را درمبارزه با نظام هاي جزائي انتقام، کفاره و مکافات عليه بزهکاري با توجيه عقلاني مجازاتها و تناسب منطقي آنها با جرائم (البته بدون دخالت دادن شخصيت بزهکار در واکنشهاي عليه بزهکاري آن گونه که بعدها از مفهوم سياست جنائي تداعي مي‏شد) به عهده گرفت. و يا به «منتسکيو» سلف «بکاريا »که کتاب روح القوانين او در واقع رساله سياست جنائي است. داراي ثمرات علمي محسوسي نيست، زيرا نتيجه مطالعات تاريخي در اين زمينه هرچه که باشد تأثيري در اين اتفاق و اجماع علمي ندارد که:

پيدايش اين مفهوم به معني آغاز عقلانيت مواجهه با بزهکاري غربي و نتيجه تلاشهاي علمي دوره روشنگري در اروپا است، مواجه ه‏اي که در عوض واکنش نسنجيده و سرکوب گرانه عليه بزهکاري و توجه به مقابله با عنصر بزه، در يک برخورد چند مبنايي و چند بعدي با پديده مجرمانه در پي دخالت دادن ملاحظات مربوط به شخصيت بزهکار در اين واکنش و رعايت جنبه‏ هاي حمايتي نسبت به او در عين دفاع از جامعه است. و هدف آن سازمان بخشيدن عقلاني به واکنش ضد بزهکاري است.

گو اينکه اجماع و جزم علمي نسبت به امرفوق خاستگاه ترديدهاي جدي نسبت به منطقي بودن طرح اين سؤال که (نسبت فقه جزاي اسلامي با اين سياست جنائي عقلاني واکنش عليه بزهکاري چيست؟( وانکار پاسخهاي معقول در اين زمينه از سوي منتقدان فقه جزاي اسلامي است.

نگرش انتقادي برون ديني (تباين نسبت اين دو مقوله)

از ديد منتقدان فقه جزاي اسلامي نسبت بين فقه جزاي اسلامي و سياست جنائي نسبت تباين است و اين به دليل:

اولا: تقدم تاريخي فقه جزاي اسلامي و تأخر وجودي مباحث مربوط به سياست جنائي است، گو اينکه موجوديت سياست جنائي و تحولات تاريخي آن در دو سده گذشته زاييده بحثها و آموزه‏ هاي حقوقي در دوره روشنفکري و بعد از آن در اروپاست.

آموزه ‏هاي افرادي چون «منتسکيو»، «بکاريا»، «بنتام » و... بعد از آن انکار اثباتيوني چون »لومبروزو» «آنريکوفري»، و «گاروفالو» که راه را براي ارائه نظريه‏هاي دفاع اجتماعي افرادي چون «آدلف پرينس» وسپس آموزه‏ هاي افراطي ضد حقوق کيفري «گرامانيکا» و سرانجام نظرات متعادل مکتب دفاع اجتماعي نوين در زمينه سياست جنائي به سرکردگي «مارک آنسل» باز کردند، و همگي در پيدايش مفهوم و بينش خاصي نسبت به انسان و حقوق و آزاديهاي او و تفکرات بشرگرائي در نظام کيفري مؤثر بوده و به تدريج واکنشهاي معقول وسازمان يافته و حمايتي در غرب نسبت به بزهکار نقش داشته‏ اند. 

(بحث تفصيلي از آموزه ‏هاي حقوق جزائي و جرم‏شناسي اين افراد را در تحت عناوين سه‏ گانه مکتب کلاسيک، تحققي و مکاتب دفاع اجتماعي درآينده مورد بحث قرار خواهيم داد.)
از ديد منتقدان از نظر ماهوي نيز به جهت اين هماني حقوق اسلام با مکاتب فطري و طبيعي قبل از سده‏هاي هفده و هيجده که در آن حاکميت از آن خداوند و امر و نهي‏ ها، ناشي از اراده او و فقه جزا به دليل انسان‏ شناسي فقيهاني که با اعتقاد به وجود رابطه عبد و مولائي، فرد را در موارد عصيان و عدم فرمانبرداري سزاوار قهر الهي و تطهير از طريق اعمال مجازات مي‏دانستند، داراي محتواي کفاره ‏اي و تنبيهي و ترذيلي است.

از ديد منتقدان فقه جزاء کلام حضرت امام (ره) در خصوص قتل يهوديان بني قريظه: «براي خود آنها (بني قريظه) نيز اين قتل به صلاح بود و مي‏توان گفت از رحمت کامله پيامبر خاتم (ص) قتل آنها است زيرا با بودن آنها در اين عالم در هر روز براي خود عذاب هاي مختلف تهيه مي‏کردند که تمام حيات اينجا به يک روز عذاب آنجا مقابله نمي‏کند.» به اندازه خطابه «سنت پل» به روميان که: «اگر بد مي‏کني بترس زيرا بيهوده نيست که قدرت حاکمه شمشير در دست دارد او در واقع خليفه خداست» در تعارض و تضاد با آموزه ‏هاي فلسفي فيلسوفاني چون «لاک»،«روسو»،«کانت»، «استينسر»، و... است که با آموزه‏ هاي خود بنيانهاي الهي و مذهبي حقوق فطري و طبيعي را فرو ريخته‏ اند. گو اينکه نتوانستند ضرورت وجود قواعد برتر از اراده دولتها و حقوق موضوعه را نديده بگيرند، اما بعد از نفي انتساب آن به اراده و عقل الهي، وجود آن را از راه داده ‏هاي صرفا عقلي تأئيد کردند«روسو» تأکيد کرد (که بدون شک يک عدالت اجتماعي وجود دارد که از عقل سرچشمه مي‏گيرد) و ديگران از آموزه ‏هاي او الهام گرفتند و اينک در قرائت فيلسوفان غربي، حقوق طبيعي عبارت از:

«اصول و قواعدي که عامترين آن احساس مفهوم عدالتي است که از عقل سليم انسان ناشي مي‏شود و هدف آن حمايت از فرد و حقوق و آزاديهاي اوست» اين فردگرايي اصالت فردي فيلسوفان، الهام بخش آن گرايشهاي حقوقي است که در قالب سياست جنائي بشرگرا، امروز به انساني کردن نظام کيفري و جرم زدايي توأم با کيفر زدايي مي‏ انديشد و اين سياست جنائي خاستگاه تفکر انتقادي غرب نسبت به فقه جزاي اسلامي است. ايشان با تفکيک بين گناه،‌ بزه، کفاره، کيفر و رعايت ملاحظات انساني نسبت به بزهکار و تاکيد شخصيت انساني و فردي گرايي و نفي مجازاتهاي ديني دست به کيفر زدايي زدند.

جريانات درون ديني علمي و فقهي در پاسخ به انتقادات فوق

نسبت به فقه جزا نگرش انتقادي برون ديني در ابتدا واکنشهاي عالمان ديني را به دنبال داشت که به دليل تعجيل در دفاع؛ از عمق و انسجام علمي کمتري برخودار بود، واکنشهايي که به صورت دفاعيات پراکنده، گاهي حکمت تشريع قوانين جزايي و زماني فوائد و آثار اخلاقي و تربيتي اجراي آن را بيان مي‏کرد و...

اما در طول دو دهه گذشته، به دليل نهادينه شدن تفکر انتقادي در خارج و داخل و شتاب گيرندگي آن در سالهاي اخير، جريانات فکري منسجمي در حوزه ديني نسبت به فقه و جزا بوجود آمد که مي‏توان آنها را به سه جريان عمده درون ديني تقسيم کرد.

اين جريانات علي‏رغم اختلافات ماهوي و همچنين اختلاف در روش و مباني در يک امر مشترکند، و آن اينکه در پاسخ به انتقادات با خاستگاه اين تفکر انتقادي مواجهه نمي‏کنند، خاستگاهي که در قالب سياست جنائي به قول سياستگذاران جنائي امروز، خاصه «مارک آنسل» از يک سو واکنش معقول عليه نظام سنتي سرکوبي است و يک جنبش ضد کيفري و يا لااقل غيرکيفري محسوب مي‏شود و از سوي ديگر علاقمند به تضمين حقوق فردي و حمايت از انسان و شکوفايي ارزشهاي انساني است. و يا به عبارت ديگر تأمين دفاع جامعه در برابر جرم، توأم با احترام به ارزشهاي انساني و اجتماعي است.

ما با اين سه جريان درون ديني، دو مواجهه متفاوت خواهيم داشت:
1 - به جهت اختلاف مباني معرفت درجه اول، جريان اول نسبت به متون جزائي از دو جريان بعدي ناچاريم روش و مباني تفسيري آنها را از شريعت و متون ديني مورد ملاحظه اجمالي قرار دهيم.

خاصه اينکه بحثهاي معرفت ‏شناسي ديني درجه دوم، معتقد به عدم پاسخگويي منطقي و عقلاني معرفت‏هاي ديني بخصوص معارف فقهي و جزايي با پرسش‏ها و علائق ناشي از سنت تاريخي جامعه امروز است. و راهکار عملي را در تفکيک بين متون مقدس و شريعت از يک سو و معرفت ديني و فهم از شريعت از سوي ديگر و عدم تقديس و تعبد نسبت به فهم ‏هاي مقيد و مشروط فقيهاني چون شيخ طوسي، علامه، و صاحب جواهر مي‏داند و در يک عبارت خواستار تحول بنيادي مباني معارف فقهي است.

گو اينکه صاحب جريان اول بر همين اساس و بر پايه مباني هرمنوتيکي فلسفي خود در مواجهه با متون جزايي کتاب و سنت آن را حامل پيام خاصي براي سنت تاريخي جامعه امروز نمي‏بيند و فهم فقيهان گذشته در فقه جزا و سياسات را، پاسخهاي عقلاني به سنتهاي تاريخي خاص خود آنان مي‏داند.

نتيجه منطقي اين نوع قرائت از متون فقهي تأکيد بر تباين نسبت فقه جزا و سياست جنائي است برخلاف دو جريان بعدي که با سنت تفقه از طريق علم اصول در صدد استنباط و استخراج پاسخ‏هاي توجيهي و خاص از متون فقهي جزائي هستند.

پس قبل از بحثهاي فقهي براي پاسخگويي به پرسش فوق بحث مختصر معرفت شناسانه‏ اي نسبت به جريانات فوق و در اعتبار علم اصول به عنوان منقح مباني اجتهاد خواهيم داشت.

2 - بعد از مواجهه معرفت شناسانه با جريانات سه‏ گانه درون ديني، در ضمن بحثهاي فقهي براي پاسخگويي به پرسش فوق (نسبت فقه جزا و سياست جنائي چيست؟) به چالشهاي فقهي با جريانات مربوطه خواهيم پرداخت.

بعد از بيان اجمالي نحوه مواجهه خود با جريانات درون ديني در پاسخ به منتقدان فقه جزاي اسلامي به بررسي جريانات مربوطه مي‏پردازيم.

1- جرياني که منکر رسالت تشريح و قانونگذاري جزائي متون و نصوص ديني در کتاب و سنت در ابواب مربوط به حدود و قصاص و ديات است، و با انکار دليل اجتهادي در سياسات و جزا اين امور را داخل در منطقه الفراغ مي‏داند.

صاحب جريان اول در تشريح ادعاي فوق اظهار مي‏دارد:
«بخش عظيمي از فتاوا و نظريات فقهي باب سياسات مربوط به حدود و ديات و قصاص، شهادت، قضاوت، بيعت و ولايت عامه و مانند اينهاست، پرسشي که در عصر حاضر در برابر فقيهان ما قرار دارد اين است که اين فتاوا و نظريات با اهداف عقلاني که در ابواب سياسات عصر حاضر مطرح است چه نسبتي دارد و تا چه اندازه آنها را تأمين مي‏کند؟
فقيهان ما که در باب سياسات نيز مي‏گويند فقه عبارت است از :عرضه واقعيت‏هاي اجتماعي و سياسي موجود مسلمانان برکتاب و سنت و بدست آوردن احکام شرعي آن، قبلا بايد معين کرده باشند، که واقعيت‏هاي عصر حاضر چه هستند. اين واقعيت‏ها در پرسشهايي خود را نشان مي‏دهند که در عصر حاضر براي جامعه‏ هاي اسلامي مطرح است، دو نمونه عمده از اين پرسشها را مي‏توان در باب سيستم جزايي و سيستم حکومت مشاهده کرد. مثلا امروز پرسش اصلي ما در باب «جرم و مجازات» اين است که با کدامين سيستم جزائي و قضايي مي‏توان از وقوع و تکرار و شيوع جرم جلوگيري کرد و يا به وجدان اخلاقي جامعه پاسخ داد و عدالت را تأمين کرد؟ اينها پرسشهايي‏ هستند که در عصر حاضر از موضع ايده حاکميت تمام عيار دولت و حفظ حقوق عمومي مطرح مي‏شوند و در صدر اسلام وجود نداشته است»

مؤلف در قسمت ديگر از سخنان خود اينطور مي‏گويد:
«اين واقعيت ما را متوجه نصوصي مي‏کند که مورد استناد آن فتواها و نظريات است. از خود مي‏پرسيم آيا آن نصوص مي‏خواستند پرسش هاي عصرما را نيز پاسخ دهند. يا در مقام پاسخگويي به پرسشهاي ديگري بوده ‏اند که در عصر ورود آن نصوص مطرح بوده و به آن پرسشها با حفظ مصلحت شرعي و عقلائي مسلمانان پاسخ گفته ‏اند»؟

اين جريان با بررسي افق تاريخي، اوضاع اجتماعي و فرهنگي عصر نزول و مقايسه آن با تحولات بنيادين جامعه امروز معتقد است که نصوص مربوطه فقط پاسخ به پرسشهاي زمان تحقق متن است و دلالت آن در همين حد است و امر و نهي‏ هاي معين را در زمينه سياسات و جزا براي عصر حاضر بيان نمي‏کند و لذا فقه جزا و فتواهاي مستند به اين نصوص از بستر عقلاني خارج است و اهداف عقلاني جامعه ما را برآورده نمي‏کند.

ما اين جريان را از آن جهت درون ديني مي‏ناميم که در حوزه ديني شکل گرفته، اما از آن‏جا که در فهم خود از متون ديني متکي به علم اصول و قواعد دلالت نمي‏باشد، جرياني التقاطي است. معرفت ديني و معارف درجه اول اين جريان در باب فقه و تفسير متون و نصوص مربوطه، متأثر از معرفت‏ شناسي معاصر و هرمنوتيک فلسفي - گادامر - است که با تأمل فلسفي در ماهيت فهم و چگونگي فرايند تحقق آن برتاريخيت فهم تأکيد مي‏ورزد و عمل تفسير را با ملاحظه اختلاف افق تاريخي متن و افق تاريخي مفسر براي يافتن پرسشهايي که در افق معنايي مفسر و با توجه به سنت تاريخي او شکل مي‏گيرد، انجام مي‏دهد.

هرمنوتيک فلسفي بر آن است که مخاطب و مفسر هيچگاه به فهم نهايي متن دست نمي‏يابند و تفسيرها قابل اتصاف به صحت و عدم صحت نيستند، مخاطب فقط با توجه به پيش فرضهاي ناشي از سنت خاص خود متن را به صدا درمي‏آورد و پاسخ پرسشها و علائق خود را از آن مي‏يابد. لذا فهم نهايي و مقدس و ثابت از متن وجود ندارد.

بنابراين صاحب اين جريان تقيد علمي و تعبد دروني نسبت به آموزه ‏هاي فقهي جزائي فقيهان گذشته در خود احساس نمي‏کند و همچون منتقدان فقه جزاء اسلامي، فقه جزا و فتاواي فقيهان را در سنت تاريخي جامعه امروز از بستر عقلائي خارج مي‏داند.

2- جريان دوم متمايل به تعطيلي حدود، در زمان غيبت است و با حمايت از دلائل کساني که اجراي حدود را از اختيارات امام معصوم (ع) مي‏دانند، بدون اينکه منکر تشريع قانونگذاري جزايي و وجود دليل اجتهادي در اين زمينه شود، اجراء اين احکام را از لوازم جامعه آرماني مي‏داند که افراد آن تحت مديريت و هدايت انسان کامل در سلوک تکاملي و توحيدي هستند.

ايشان بعد از بررسي دلائل فقهي موافقين اجراي مجازات‏هاي اسلامي و قائلين به تعطيلي حدود در زمان غيبت مي‏گويند:
«با قطع نظر از دلائل نقليه‏اي که تحليل آنها گذشت نکته ‏اي به ذهن نگارنده اين سطور مي‏رسد که هر چند جنبه فقاهتي ندارد ولي خالي از اهميت نمي‏باشد و آن اين است که اسلام، مجموعه ‏اي است داراي ابعاد مختلف، بعد اخلاقي، بعد اجتماعي، بعد مديريت و از همه بالاتر داراي يک نظام شرعي و حقوقي است که اصطلاحا شريعت ناميده مي‏شود. در ميان ابعاد مختلف فوق انسجام و به هم پيوستگي کامل احساس مي‏گردد. براي تربيت انسانها و متخلق ساختن آنان به اخلاق حسنه و تعالي و رقاء بشريت تمشيت‏هاي گوناگون معمول شده و براي پويندگان راه کمال همه گونه وسائل ملحوظ گرديده است، در کنار آن براي متخلفيني که به تربيت و تهذيب اخلاق آنان اتمام حجت کامل شده، مجازات‏ها و عقوبات شرعيه سخت پيش بيني گرديده است.
حال در فرض فقدان اجتماع جميع شرائط که مهمترين آن به نظريه حقه شيعه اثني عشريه، وجود انسانهاي کامل در رأس مديريت اجتماعي است که نقش مؤثر آن در تربيت جامعه مسلم و بديهي است، احتمال اينکه اجراي عقوبات شرعيه با ترديد مواجه گردد جدي مي‏باشد.»
و سپس به بررسي نمونه ‏هاي تاريخي از اجراء مجازات حدود توسط اميرالمؤمنين (ع) و نحوه تعامل امام (ع) با مخاطبين و مجرمين مي‏پردازد و خود را در موقعيت و شرايط فرهنگي اجتماعي و ايماني عصر صدور قرار مي‏دهد و با تأمل در شرائط خاص امروز متمايل به قول قائلين به تعطيلي حدود در زمان غيبت مي‏شود و آن را واجد توجيه اجتماعي مي‏داند.

از نظر معرفت ‏شناسي، مباني اين رويکرد صرف نظر از نتايج حاصله فقهي قابل تأمل است، اين جريان در عين اينکه جريان کاملا درون عيني و متکي به سنت تفقه از طريق علم و قواعد دلالت است، به تفسير روان شناختي و فرا زباني متن پرداخته و ويژگيهاي شخص صاحب متن و نحوه مواجعه او با مخاطبان و به طور کلي اوضاع تاريخي، اجتماعي و فرهنگي عصر پيدايش متن را مورد بازشناسي قرار مي‏دهد. امري که (صرف نظر از انتقادات وارده) في ‏الجمله از جهات مثبت روش تفسيري رمانتيک است که «شلاير ماخر» علاوه بر تفسير دستوري و زباني آن را از لوازم تفسير متن مي‏دانست و در سنت فقهي شيعي نيز اين نوع تعاملات شارع با مخاطبان در مقام اجراي احکام جزائي به مثابه فعل معصوم و سنت عملي، غالبا مستند فتاواي فقيهان بخصوص در فقه جزا قرار گرفته است. گو اينکه بعضي موارد نيز تحت عنوان قضاياي واحده از آن اعراض شده است.

اگر در مجموعه روايي وسايل الشيعه، عنوان هر باب را فتوي و نظر فقهي مرحوم عاملي بدانيم، از موارد بسيار قابل تأمل ايشان تمسک به خبر ابي اسحاق الخفاف از يعقوبي از پدرش، در حکم به کراهت اجتماع افراد در وقت اجراي حد است، در اين خبر آمده که اتي اميرالمؤمنين(ع) و هو بالبصره برجل يقام عليه الحد قال:« فلما قربوا و نظر في وجوههم قال: فاقبل جماعه من الناس فقال اميرالمؤمنين)ع( يا قنبر انظر ما هذه الجماعه؟ قال رجل يقام عليه الحد قال: فلما قربوا و نظر في وجوههم قال: لامرحبا بوجوه لاتري الا في کل سوء، هولاء فضول الرجال امطهم عني يا قنبر»
بر مبناي اين خبر وقتي شخصي را براي اجراي حد خدمت اميرالمؤمنين (ع) مي‏آورند جماعتي براي نظارت بر اجراي حد هجوم مي‏آورند اميرالمؤمنين از علت اين امر سؤال مي‏کند قنبر مي‏گويد براي نظارت بر اجراي حد آمده‏اند اميرالمؤمنين نگاه اکراه‏آميزي به جماعت مي‏نمايد و با اين عبارت (لامرحبا بوجوه لاتري الا في کل سوء،... )کراهت خود را نسبت به افرادي که فقط بر سر امور ناخوشايند يافت مي شوند ابراز مي دارد. و سپس از قنبر مي‏خواهد که آنها را از او دور کند.

چنانچه ملاحظه مي‏شود اين خبر تنها نقل يک نوع تعامل مبني بر ملاحظات روانشناختي از سوي شارع نسبت به مخاطبان است.

به علاوه که صرفنظر از اشکالات مربوط به سند، متن خبر نيز با دلالت آيه... و «وليشهد عذابهما طائفه من المؤمنين» در تعارض است و جمع بين خبر و آيه با حکم به کراهت حضور در وقت اجراي حد باتوجه به لحن غيرمسامحي آيه بسيار بعيد است. چنانچه علامه و ديگران با توجه به ظاهر آيه آنرا حمل بر وجوب کرده‏اند اگر با تسامح و تساهل حکم شيخ طوسي در المبسوط را مبني بر حمل آيه بر استحباب بپذيريم ولي حمل بر کراهت با توجه به خبر فوق از نظر اصولي بسيار قابل تأمل است. مگر اينکه با توجه به صحيحه محمدبن خالد و مرسله ابن ابي عمير و خبر اصبغ بن نيابه و... بگوييم منظور از افرادي که موضوع حکم کراهتي فوق مي‏باشد، افرادي هستند که بعلت ارتکاب کبيره‏اي مشابه )از نظر جنس يا نوع( بر عهده آنان حد الهي مي‏باشد.

با وجود اين فقيهان از تمسک به اين گونه تعاملات تاريخي شارع با مخاطبان که ناشي از ملاحظات روان شناختي خاص شارع نسبت به مخاطبان و درک شرائط و مصالح جامعه مسلمين و... است غفلت نکرده ‏اند.

تأملات فقهي در آموزه ‏هاي قدما و متأخرين بجز کتب مربوط به فقه روائي همچون المقنع و الهدايه مرحوم صدوق نشان مي‏دهد که فقيهان هيچگاه در تفسير و تفقّه نسبت به متن، لفظ مدار صرف نبودند و روش تفسيري کلاسيک که تقريبا تا قرن هيجدهم روش رايج تفسير متون مقدس در اروپا است، بين آنان معمول نبوده است.

از طرفي ديگر نوآوريهاي «شلايرماخر» در قرن هيجدهم و روش تفسيري عام او که مبتني بر تأملات تاريخي اجتماعي، فرهنگي در شرائط عصر صدور و نوعي هم ادراکي نسبت به تعاملات شارع با مخاطبان، علاوه بر روش تفسيري دستوري مبتني بر فقه اللغه و قواعد دلالت )و در سنت فقهي ما علم اصول است( در بين فقيهان ما در طول دوران تاريخي فقه تقريبا روشي شناخته شده است.

اتفاقا اعراض فقيهان در بعضي موارد از رويه عملي و قضائي شارع به مثابه قضاياي واحده ناشي از همين سنت تفسيري و فقهي آنان است، نه به دليل تأکيد آنها بر لفظ مداري صرف در تفقه.

آنان به دلائلي مانند عدم علم به تفرّد شارع، عدم آشنايي با شرايط فرهنگي و مصالح اجتماعي خاص که برانگيزنده اين نوع تعامل شارع با مخاطبان بوده از بعضي از اين قضاياي واحده اعراض کرده‏ اند.



نويسنده: طوبي شاکري گلپايگاني






برای دادن نظر، باید به صورت رایگان در سایت عضو شوید. [عضویت در سایت]



مشاوره حقوقی رایگان