بسم الله
 
EN

بازدیدها: 198

نيم نگاهي به حقوق زن در اسلام- قسمت ششم (قسمت پاياني)

  1396/11/29
قسمت قبلي

ازدواج با غيرمسلمان

به موجب ماده 1059 قانون مدني ازدواج مرد غيرمسلمان با زن مسلمان باطل مي‌باشد، اما اين قانون در مورد ازدواج مرد مسلمان با زن غيرمسلمان ساکت است. از اين رو، بر طبق اصل يکصد وشصت و هفتم قانون اساسي، در اين مورد بايد به منابع معتبر اسلامي يا فتاواي معتبر مراجعه کرد. 

در اين خصوص فقهاي اسلام، اعم از شيعه و سني، ازدواج مرد مسلمان با زن غيرمسلمان و غير اهل کتاب را باطل مي‌دانند.[135] اما در مورد ازدواج مرد مسلمان با زن اهل کتاب اختلاف نظر وجود دارد[136] که حسب مشهور، ازدواج دايم باطل و ازدواج موقت صحيح است.[137] براساس ماده 1060 قانون مدني اگر زن ايراني مسلمان بخواهد با مرد غيرايراني مسلماني ازدواج نمايد، بايد قبلاً از دولت کسب اجازه کند، در حالي که چنين محدوديتي جز در موارد معدودي مربوط به کارمندان برخي دستگاه‌هاي دولتي براي مرد ايراني وجود ندارد.

ولايت بر طفل و قيمومت

مطابق مواد 1180، 1181، 1188، 1194 و 1218 قانون مدني ولايت بر طفل به اشتراک با پدر و جد پدري است و مادر نسبت به اموال فرزند خويش هيچ سمتي ندارد. در صورت نبودن پدر و جد يا يکي از اجداد پدري، وصي منصوب از طرف آنان ولي طفل است و هرگاه وليّ خاص موجود نباشد، ولايت با حاکم است. بر اساس بند 5 اصل 21 قانون اساسي، اعطاي قيمومت به مادران در رابطه با فرزندان، به نبود ولي شرعي، مشروط است. پدر و جد پدري بر اساس ماده 1180 قانون مدني جمهوري اسلامي ايران، وليّ قهري و شرعي کودکان صغير بوده و ولايت بر آنان دارند و همه امور آنها بايد تحت نظارت پدر و جد پدري صورت بگيرد و تا زماني که يکي از آن دو وجود دارد، مادر حق دخالت در امور آنان را ندارد و حتي پدر و جد پدري مي‌توانند با وصيت، سرپرستي کودکان را به فردي غير از مادر واگذار نمايند.

ولايت بر ازدواج دختر

بر اساس ماده 1043 قانون مدني براي پدر يا جد پدري ولايت در ازدواج دختر باکره وجود دارد. مادر در اين مورد ولايت ندارد. اما پسر براي ازدواج نيازي به اجازه پدر يا جد پدري ندارد. اين در حالي است که مطابق کنوانسيون، حکم اسلامي مزبور به جهت حمايتي که اسلام براي دختران منظور داشته، جعل شده است.

فسخ نکاح

مطابق ماده 1123 و ماده 1122 قانون مدني عيوبي که در زنان موجب حق فسخ نکاح از سوي مرد شمرده شده است، با عيوبي که در مردان موجب حق فسخ نکاح براي زن است، متفاوت است.

حق طلاق

بر طبق ماده 1133 قانون مدني مرد مي‌تواند هر وقت که بخواهد زن خود را طلاق بدهد، در حالي که طبق مواد 1029، 1130، 1190، 1146 زن به صورت مشروط مي‌تواند از دادگاه تقاضاي طلاق کند.

همان گونه که ملاحظه مي‌شود، طبق قوانين موضوعه اختيار طلاق در دست مرد است؛ يعني مرد هر وقت بخواهد مي‌تواند اقدام به طلاق دادن زن خود بنمايد و ملزم نيست دليل خاصي را براي تصميم خود نسبت به طلاق دادن ذکر کند. البته اين محدوديت براي مرد وجود دارد که اگر بخواهد زن خود را طلاق دهد حتماً بايد به دادگاه مراجعه نمايد و دادگاه به اميد رسيدن به سازش و منصرف کردن مرد از طلاق، موضوع را به داوري ارجاع مي‌نمايد و طبعاً براي مدتي مانع اجراي تصميم او مي‌شود. اما به هر حال اگر مرد مصمم بر طلاق باشد، سرانجام دادگاه گواهي عدم امکان سازش صادر مي‌کند و او با در دست داشتن آن مي‌تواند رسماً طلاق را ثبت نمايد.

همچنين با توجه به نحوه تعبير ماده واحده مصوب سال 1371 و مذاکرات جانبي هنگام بررسي و تصويب، به نظر مي‌رسد اگر مردي قصد واقع ساختن طلاق به صورت غيررسمي را داشته باشد و بدون مراجعه به دادگاه با ملاحظه شروط ماهوي صحت طلاق طبق قانون مدني زن خود را طلاق دهد، طلاقش صحيح و معتبر است.[138] ولي زن اگر متقاضي طلاق باشد، علاوه بر آن که بايد به دادگاه مراجعه نمايد، درخواست طلاق خود را نيز بايد در قالب يکي از موارد خاص پيش‌بيني شده در قانون مدني، يعني ترک انفاق يا عسر و حرج مطرح نمايد و آن را ثابت کند يا در ضمن عقد، شروطي گذاشته و يا وکالت گرفته باشد که در صورت تخلف از آن شروط خود را مطلقه نمايد و در دادگاه، گرفتن وکالت و تخلّف از شروط را اثبات نمايد تا موفق به اخذ گواهي عدم امکان سازش شود.

همچنين زن مي تواند با بخشيدن مهريه يا بذل مال ديگري به شوهر، موافقت او را براي طلاق جلب کند و در اين صورت با توافق از دادگاه درخواست طلاق نمايند.[139] قاضي ابن البراج طرابلسي(قرن پنجم هجري) در کتاب المهذب در ابتداي بحث طلاق با نقل آيه شريفه «يا ايها النبي اذا طلقتم النساء فطلقوهن لعدتهن...»(طلاق: 10) مي‌گويد: «خداوند طلاق را در اختيار مرد قرار داده نه زن و آن را براي مردان مباح کرده است. 

بنابراين، اگر مردي خواست زنش را طلاق دهد، او را مي‌رسد که چنين کند، خواه علتي براي اين کار داشته باشد يا بدون علت بخواهد طلاق دهد؛ زيرا طلاق دادن براي او مباح شمرده شده است. البته طلاق دادن زن بدون جهت مکروه است. بنابراين، اگر بدون جهت اقدام به طلاق نموده ترک افضل کرده است، ولي گناه و خطايي به حساب او نمي‌آيد.»[140]

فقهاي اهل سنت نيز عموماً طلاق را حق مرد و او را مالک طلاق مي‌دانند و همه بحث‌ها در کتب فقه و تفسير در مورد چگونگي و شرايط استفاده از اين حق وجود دارد.[141] البته در طلاق‌هاي رجعي، در مورد رجوع نيز، خواست و رضايت زن، شرط دانسته نشده و صرفاً حق مرد شناخته شده است.[142] مفسّران در تفسير آيه نخست سوره «طلاق» گفته‌اند: منظور اين است که شايد مرد که زن را طلاق داد، در طول ايام عده، تغيير وضعي بدهد و خداوند دل او را به سوي زن بگرداند و رجوع کند.[143] 

معروف‌ترين روايت در مورد حق طلاق مرد، روايتي است که از پيامبراکرم(صلي الله عليه وآله) نقل شده. ابن عباس مي‌گويد: پيامبر(صلي الله عليه وآله) به منبر رفت و فرمود:... اي مردم چه شده است که بعضي از شما کنيزش را به عقد ازدواج برده‌اش درمي‌آورد و آنگاه مي‌خواهد بين آنها جدايي بيفکند؟ همانا طلاق حق کسي است که ساق زن را در اختيار دارد: «يا ايها الناس ما بال احدکم يزوج عبده امته ثم يريد ان يفرق بينهما؟ انما الطلاق لمن اخذ بالساق»[144]

محقق صاحب شرايع در مقام بيان عدم صحت طلاق به وسيله ولي مي‌گويد: علت آن اين است که طلاق مخصوص مالک بضع است. و شهيد ثاني در مسالک در شرح اين کلام مي‌گويد: علت اين امر حديث منقول از پيامبر(صلي الله عليه وآله) است که فرمود: طلاق در اختيار کسي است که ساق را در اختيار دارد، کنايه از شوهر است که حق منحصر تمتع از زن را داراست. 

شهيد ثاني مي‌گويد: مقتضاي اين روايت اين است که طلاق صحيح و معتبر، منحصراً در اختيار شوهر است که وصف فوق را دارد؛ يعني مالک بضع است.[145] ابو زهره در پاسخ اين سؤال که چرا بين زن و مرد فرق گذاشته شده و به مرد اجازه داده شده که بدون مراجعه به دادگاه زن را طلاق دهد ولي طلاق به درخواست زن مشروط به مراجعه به دادگاه و گرفتن حکم از دادگاه شده است، مي‌گويد: علت اين امر به طبيعت زن و مرد بر مي‌گردد؛ زن تحت تأثير عاطفه است و عاطفه هرگاه بر امور مهم غلبه پيدا کند ضرر مي‌رساند. اگر طلاق در دست زن باشد بدون سنجيدن عواقب آن، اقدام به طلاق مي‌نمايد، ولي مرد بخصوص به خاطر اين که براي ازدواج خرج کرده و پيامدهاي آن را مي‌داند و نگران وضع فرزندان است، بيشتر انديشه مي‌کند و قبل از اقدام به طلاق، پيامدهاي آن را ارزيابي مي‌کند و مضار و منافعش را مي‌سنجد و آنگاه تصميم مي‌گيرد.[146]

حضانت

براساس ماده 1169 و ماده 1170 قانون مدني در صورت طلاق، براي نگهداري طفل، مادر تا دو سال از تاريخ ولادت او اولويت خواهد داشت و پس از انقضاي اين مدت حضانت با پدر است مگر نسبت به اطفال اناث که تا سال هفتم حضانت آنها با مادر خواهد بود. در صورتي که مادر ازدواج کند اين حق محدود را نيز نخواهد داشت. علاوه بر اينها، موارد بسيار ديگري نيز هست که بر اساس ديدگاه تناسب محور اسلام ميان مرد و زن تفاوت وجود دارد و با ديدگاه تشابه محور کنوانسيون سازگاري ندارد که براي اختصار از ذکر آنها خودداري مي‌شود.

کنوانسيون و قاعده آمره

يکي از استدلالات طرفداران الحاق ايران به کنوانسيون اين است که محتواي اين کنوانسيون به صورت قاعده آمره در آمده يا به زودي در خواهد آمد، بنابراين، تعهد دولت‌ها نسبت به مفاد آن از حالت اختياري خارج شده و حالت اجباري به خود گرفته يا خواهد گرفت. در پاسخ به اين استدلال بايد گفت: به موجب ماده 53 عهدنامه 1969 وين، قاعده آمره (jus cogens)قاعده‌اي است که با اين وصف مورد قبول جامعه جهاني قرار گرفته باشد به گونه‌اي که اتخاذ تصميم بر خلاف آن مجاز نباشد. چنين قاعده‌اي با اين وصف تنها از طريق يک قاعده آمره ديگر که پس از آن به وجود آيد قابل نسخ خواهد بود. کلود آلبر کلييار در ارتباط با اين قاعده، که براي اولين بار توسط عهدنامه وين تعريف شده است، مي‌گويد: در اين عهدنامه مرجعي براي تشخيص مصاديق قاعده آمره مشخص نشده است که اين موجب ابهام در شناخت قاعده آمره مي‌گردد.

از سوي ديگر، در اين تعريف نيز کلي‌گويي و ابهام وجود دارد.[147] با توجه به اين مطلب، ادعاي اين که اين کنوانسيون به قاعده آمره تبديل شده است ادعاي بي‌دليل و مبهم است که ناشي از ابهام در تعريف مندرج در معاهده وين است. با اين وضعيت، چگونه عدم الحاق ايران به اين کنوانسيون مي‌تواند تعهد بين المللي از ناحيه مخالفت با قاعده آمره براي ايران فراهم کند؟ وانگهي در خصوص کنوانسيون مخالفت‌هاي جدي در جامعه جهاني هم در ميان کشورهاي اسلامي و هم در ميان کشورهاي غربي وجود دارد. به عنوان مثال، الحاق کشورهاي اسلامي به اين کنوانسيون با حق شرط reservation)) به طور جدي حاکي از اين است که اين کنوانسيون هرگز پشتوانه جهاني را براي خود به همراه ندارد.

کنوانسيون و عرف عام(General custom)

ادعاي ديگري که مي‌تواند پشتوانه طرفداران الحاق به کنوانسيون باشد اين است که محتواي اين کنوانسيون به صورت عرف بين‌الملل درآمده است، بنابراين، حتي اگر به کنوانسيون نپيونديم، در آينده‌اي نه چندان دور ملزم به اجراي مفاد آن به صورت اجباري خواهيم بود. در پاسخ به اين استدلال مي‌توان گفت: بند 2 ماده 38 اساسنامه،[148] عرف بين‌الملل را به يکي از منابع مورد استناد بر شمرده است که عبارت است از عمل بين‌المللي که به عنوان قانون صورت پذيرد. عرف بين‌المللي از دو عنصر مادي و معنوي برخوردار است. عنصر مادي عبارت است از تکرار عمل و رفتار دولت‌ها به طور مستمر در يک مدت زمان طولاني و عنصر معنوي عبارت است از اعتقاد به قانوني بودن اين عمل.

آنچه مسلم است اين که اين کنوانسيون مورد عمل کشورهاي جهان به گونه‌اي که چنين وصفي را واجد شود نيست و کشورها به طور يکپارچه به آن ملحق نشده‌اند، بلکه چنين ادعايي نسبت به کشورهايي هم که به اين کنوانسيون ملحق شده‌اند حتي بدون حق شرط نيز صادق نيست و محل بحث و چالش دارد. يکي از استدلالات براي حمايت از الحاق به اين کنوانسيون اين است که در صورت الحاق ايران به اين کنوانسيون الحاق با حق شرط(reservation) خواهد بود و جمهوري اسلامي ايران تنها در مواردي که مخالف شرع نباشد خود را متعهد به اين کنوانسيون مي‌سازد. 

پاسخ اين استدلال اين است که مطابق بند 2 ماده 28 کنوانسيون اساساً هرگونه حق شرط نسبت به کنوانسيون که با هدف و روح حاکم بر کنوانسيون مخالف باشد مورد پذيرش نخواهد بود.[149] چه اين که از نظر اصولي نيز شرط خلاف مقتضاي عقد، مفسد اصل عقد است و الحاق با چنين شرطي اساساً باطل است. و در يک کلام، به راستي چطور مي‌توان به کنوانسيوني که متجاوز از 90 مورد خلاف قانون و شرع دارد با حق شرط پيوست؟ آيا اين استثناي اکثر نخواهد شد؟


---------------------

[134]. وسائل الشيعه، ج 1، ص 43 و ج 28، ص 20/ فروع کافي، ج 7، ص 198.
[135]. ر.ک: زين الدين، الجبعي العاملي، مسالک الافهام، ج 1، ص 391 / شرح لمعه، ج 5، ص 228 / جواهرالکلام، ج 30، ص 28 به نقل از پايان نامه کارشناسي ارشد، بررسي حقوقي الحاق جمهوري اسلامي ايران به کنوانسيون رفع کليه اشکال تبعيض عليه زنان، مؤسسه آموزشي و پژوهشي امام خميني، زمستان 1379، ص 91
[136]. جواهرالکلام، ص 49 به نقل از همان.
[137]. جواهرالکلام، ص 49 به نقل از همان.
[138]. ر.ک: حسين مهرپور، فصلنامه نامه مفيد، ش 21.
[139]. ر.ک: حسين مهرپور، فصلنامه نامه مفيد، ش 21.
[140]. قاضي ابن البراج، المهذب، ج 2، ص 275.
[141]. ر.ک: عبدالرحمن الجزيزي، الفقه علي المذاهب الاربعة، ج 4، احکام القرآن از حصاص، ج اول، ص 388/ مغني ابن قدامه، ج 7، کتاب طلاق و...
[142]. از جمله ر.ک: مغني ابن قدامه، کتاب طلاق، ج 7، ص 278 که تصريح مي کند: در رجوع رضايت زن شرط نيست و حق و اختياري براي زن در اين خصوص قرار داده نشده است. (نقل از حسين مهرپور، فصلنامه نامه مفيد، ش 21)
[143]. ر.ک: ذيل آيه 1 سوره طلاق / تفسير مجمع البيان، ج 9و10، ص 454 / تفسير کشاف زمخشري، ج 4، ص 552 / تفسير الميزان، ج 19، ص 362.
[144]. سنن ابن ماجه، تحقيق محمد فواد عبدالباقي، داراحياء التراث العربي، 1975 م، ج اول، ص 672، ح 2081
[145]. مسالک الافهام، ج 9، ص 11.
[146]. محمد ابوزهره، الاحوال الشخصية، دارالفکر العربي، 1967 م، ص 281 ـ 283.
[147]. ر.ک: کلييار، کلود آلبر، نهادهاي روابط بين المللي، ترجمه هدايت الله فلسفي، نشر نو، 1368، ص 464.
[148]. STATUTE OF THE INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE: Article 38:The Court, whose function is to decide in accordance with international, law such disputes as are submitted to it, shall apply.
.... (b) international custom, as evidence of a general.
[149]. Article 28.... 2: A reservation incompatible with the. 185 object and purpose of the present Convention shall not be permitted



نويسنده: محمدرضا باقرزاده





برای دادن نظر، باید به صورت رایگان در سایت عضو شوید. [عضویت در سایت]



مشاوره حقوقی رایگان