بسم الله
 
EN

بازدیدها: 186

نقش قبض در توثيق اسناد تجاري- قسمت پنجم

  1396/11/28
خلاصه: توثيق، يا رهن اسناد تجاري يکي از نيازهاي جدي و ضروري در روابط تجاري و اقتصاد داخلي و بين المللي کشورها مي باشد. قانونگذاران بسياري از کشورها، توثيق اسناد تجاري را با روش «ظهرنويسي براي وثيقه » در قوانين خود پيش بيني کرده اند و اسناد تجاري - يعني قبض انبار، سند در وجه حامل، اوراق بهادار، اوراق قرضه، اوراق سهام، بارنامه و اسناد اعتباري برات، سفته، چک و فياتا يا اسناد فورواردها - را با اين نهاد به رهن مي گذارند. قانون تجارت ايران، نهادي را براي وثيقه گذاري اسناد تجاري پيش بيني نکرده است و اين مسئله سبب شده است كه قضات و حقوقدانان مساله توثيق اسناد تجاري را با توجه به فقه و قانون مدني و در قالب عقد رهن تحليل کنند، ولي چنين عملي با مشکل لزوم قبض مورد توثيق، يا عين مرهونه مواجه است. اين تحقيق، ضمن طرح اين مشکل، به دنبال دستيابي راه حل براي آن با استناد به حقوق اسلامي و ايران است.
قسمت قبلي

نظريه قبض جزء احكام عقد رهن

طرح و تحليل و ارزيابي نظريه قبض جزو احكام عقد رهن، به شرح ذيل است:

طرح نظريه

قول سوم در قبض اين است که قبض عين مرهونه، نقشي در صحت و يا لزوم عقد رهن ندارد؛ زيرا طبق اين نظريه، عقد رهن با ايجاب و قبول به طور لزوم محقق مي شود و قبض، هيچ دخالتى در تحقق نام رهن، صحت رهن و لزوم رهن ندارد، بلکه قبض از احكام رهن است که بعد از تحقق عقد به آن مي پيوندد.

اين قول را ابن ادريس در سراير (1410: 417)، شيخ طوسي در خلاف (1417: 223)و در موضعي از مبسوط (1387: 68) داده اند. شيخ طوسي از قول اولي که در نهايه داده است، در  خلاف به اين قول برگشته (ابن ادريس، پيشين: 417) و گفته اند:  «احوط اين است که بگوييم: رهن با قبول راهن لازم مي گردد و بر راهن واجب است که مورد رهن را به اقباض مرتهن بدهد »(طوسي، 1417 : 223 ؛ همو، 1387 : 79)

بنابراين، شيخ طوسي بر خلاف يکي از دو قول خود در مبسوط ، در مسئله پنجم کتاب خلاف قبض را نه تنها از اسباب ماهوي عقد رهن محسوب نکرده است و تحقق اين عقد را تنها به ايجاب و قبول دانسته است، بلکه حتي قبض را شرط لزوم عقد رهن نيز ندانسته است. متن فرمايش شيخ طوسي در خلاف، به اين شرح، است: ««رهن، تنها با ايجاب و قبول لازم مي گردد» (طوسي، 1417 :223)

ابن إدريس در سراير مي نويسد: «اصحاب ما در نقش قبض در عقد رهن اختلاف کرده اند که آيا قبض شرط لزوم عقد رهن است يا خير؟ بعضي از فقيهان مي گويند: قبض شرط لزوم عقد رهن از سوي راهن است، نه مرتهن، ولي اکثر فقيهان محصل قايلند که عقد رهن با ايجاب و قبول لازم مي گردد و نيازي به قبض در لزوم ندارد و اين قول نيز صحيح مي باشد... قول اول، مذهب شيخ طوسي در نهايه و شيخ مفيد در مقنعه م يباشد و قول دوم، مذهب شيخ طوسي در خلاف است و او از قول اول خود که در نهايه بنا نموده برگشته است» (ابن ادريس، پيشين: 417).

ابن براج، اسباب ماهوي عقد رهن را در مسئله هاي 244 و 245 جواهر الفقه ، تنها ايجاب و قبول مي داند و قبض را شرط صحت يا شرط لزوم عقد رهن نمي داند. وي در مسئله 244 مي نويسد: «اگر راهن قبض رهن را به مرتهن اجازه دهد و سپس مجنون و يا بيهوش گردد، آيا مرتهن مي تواند مورد رهن را قبض کند يا خير نمي تواند؟ جواب اين است که مي تواند قبض کند؛ زيرا قبض عين مرهونه با ايجاب و قبول براي وي لازم شده است» (ابن براج، 1411 : 64).

همچنين ايشان، اين مطلب را در مسئله 245 همان مدرک مورد تأکيد قرار مي دهد: «اگر راهن، قبض مورد رهن را به مرتهن اجازه بدهد، آيا او مي تواند از اجازه خود برگردد و مرتهن را از قبض عين مرهونه منع کند يا نمي تواند؟ جواب: اين است که او نمي تواند چنين کاري را بکند؛ زيرا ايجاب و قبول عقد، قبض مورد رهن را واجب کرده است، لذا مرتهن مي تواند در هرصورت، عين مرهونه را قبض نمايد و راهن نمي تواند او را از اين کار باز بدارد» (همان)

طبق اين نظريه، اگر راهن عين مرهونه را به قبض مرتهن ندهد، وفق يک ديدگاه، بايد راهن، عين مرهونه را به مرتهن تسليم نمايد و در صورت استنکاف راهن از تحويل مورد رهن، مرتهن مى تواند، اجبار تسليم عين مرهونه راهن را از حاکم شرع بخواهد و اگر اجبار راهن ممکن نباشد و يا مورد رهن قبل از تحويل از بين برود، مرتهن، حق فسخ عقد را پيدا مي کند (امامي، 1371 : 333 ) و مطابق رأي ديگر، اگر راهن عين مرهونه را به قبض مرتهن ندهد، اجبار به تسليم نمي شود و مرتهن، تنها حقّ فسخ عقد رهن را خواهد داشت، لذا اگر به اختيار تسليم کند عقد رهن با تسليم لازم مي گردد (ابن قدامه، بيتا: 399).

ادله نظريه 

اولاً، قبض مورد عقد رهن، شرط لزوم عقد رهن نيست؛ زيرا اصل عدم اشتراط رهن به قبض است (طوسي، 1417 : 223 ؛ علامه حلي، 1412 : 400 - 39)

ثانياً، آيه «اوفوا بالعقو» (مائده/ يک) دليل ديگر عدم شرطيت ثالثاً، دليل اصلي اين گروه از فقيهان، تمسک به ظهور نصوص مربوط به رهن است. کيفيت استدلال به اين نصوص چنين است که نصوص رهن، ظهور در ترتب احکام بر صدق رهن دارند و اين صدق با مسمّاي رهن، تحقق پيدا مي کند. بدون اينکه به مسمّاي قبض يا عدم قبض تعرضي نمايد. بديهي است که صدق رهن، متوقف بر صدق قبض نيست؛ زيرا اگر قبض در صحت يا در لزوم رهن معتبر و دخيل باشد، بايد ميان رهن مقبوض و رهن غير مقبوض تفصيل باشد.

در غير اين صورت، اغرا به جهل پديد مي آيد؛ در هرحالي که پذيرش اولي درست نيست و دومي نيز بر حکيم محال است، لذا ترک تفصيل در اين مسئله دلالت بر تعميم و عموميت مي کند. لذا قبض نقشي در صحت و لزوم عقد رهن ن دارد و نقش قبض در وثيقه گرديدن عين مرهونه است؛ زيرا اصل، مشروعيت توثيق و رهن است و غالباً آن به قبض مورد رهن انجام مي پذيرد، بلکه نصوص رهن، قبض عين مرهونه را مفروغ عنه گرفته اند، لذا به مجرد اينکه گفته مي شود: «چيزي رهن است » احکام رهن به ذهن ميآيد . 

شايد اين مسئله موجب توهم شرطيت قبض را در نزد قايل به شرطيت شده است، درحالي که آن اعم از شرطيت است؛ زيرا قول اقوا اين است که زماني که مرتهن قبض مورد رهن را درخواست بکند، تسليم عين مرهونه بر راهن واجب ميشود؛ هرچند، قبض مورد رهن شرط صحت و لزوم عقد رهن نباشد. به نظر ما مقصود آيه از: «رهانه » اين معناست، چنانکه مؤلف جواهر الکلام مي گويد: علامه در تحرير اين قول را برگزيده است؛ هرچند علامه در قواعد قول به توقف را انتخاب کرده است (نجفي، پيشين: 102)، لذا آيه «فَرِهَانٌ مَقْبُوضَةٌ » وجوب قبض رهن را نمي رساند.

ترجيح نظريه سوم بر دو نظريه يپيشين

نظريه  سوم، بر دو نظريه پيشين ترجيح دارد. اين مطلب از نقدهاي واردشده بر دو نظريه مذكور و عدم ورود آن نقدها بر نظريه سوم به دست مي آيد. توضيح اينكه دو نوع نقد بر دو نظريه اول وارد است: بخشي از نقدها به يک نظريه خاص مربوط مي شوند و بخشي ديگر نقدها بين هردو نظريه مشترک اند. نقدهاي ويژه هرنظريه در ذيل همان نظريه بيان شد. در اين قسمت به بيان نقدهاي مشترک دو نظريه اول مي پردازيم:

دلايلى كه براى شرط بودن قبض، به نحو صحّت يا لزوم استناد كرده اند، يکي، اجماع طبرسي و ديگري، آيه «فَرِهَانٌ مَقْبُوضَةٌ » و سومي، روايات مربوط است، ولي کيفيت استدلال به آنها ايراد دارد و ما ايرادات و نقدهاي هرکدام از ادله مذکور را بيان مي کنيم:

نقدهاي استدلال به اجماع

اولاً، ادعاي اجماع طبرسي بر اعتبار قبض در صحت عقد رهن معارض با نقل اختلاف فقيهان در مسئله است، چنانکه ادعاي اجماع ابن زهره و ابن ادريس بر عدم اعتبار قبض در صحت عقد رهن، معارض با نقل اختلاف فقيهان در مسئله، به ويژه ادعاي اجماع طبرسي بر اعتبار قبض در صحت عقد رهن است، لذا اجماعي در مسئله نيست تا طبرسي، ابن زهره و ابن ادريس يا ديگري آن را نقل نمايد.

ثانياً، اگر حتي اجماعي نيز مي بود، آن اجماع متهم به مدرکي مي شد و اصولاً وقتي در يک مسئله اقوال متعددي وجود دارد و صاحب هرقولي براي قول خود، ادعاي اجماع مي کند، چنين اجماعي نمي تواند دليليت و حجيت داشته باشد، زيرا تحقق چند اجماع در يک مسئله معنايي ندارد و چنين اجماع هايي نمي تواند دليل شرعي تلقي شوند حکم شرعي با آنها اثبات گردند. اين است که شيخ طوسي از رأي خود در نهايه مبني بر شرطيت قبض در صحت عقد رهن بر گشته است و در کتاب خلاف قبض را شرط لزوم عقد رهن دانسته است (طوسي، 1417 : 223)  و باز به اين دليل است که مؤلف جواهر الکلام شرط لزوم را از عبارت شيخ مفيد در مقنعه و شيخ طوسي در نهايه فهميده است و تقرير محل نزاع را در کلمات اصحاب مضطرب دانسته است (نجفي، پيشين: 101)، لذا قبض نه شرط صحت است و نه شرط لزوم، بلکه قبض از آثار و احکام عقد رهن است که بعد از تحقق عقد رهن به آن مي پيوندد و هيچگونه دخالتي در اسباب ماهوي رهن ندارد. 

اين است که مؤلف مفتاح الکرامه مي نويسد: «از کساني که قبض را شرط لزوم عقد رهن مي دانند، تنها مولف کتاب الغنيه به ازوم قبض در عقد رهن تصريح کرده است» (حسيني عاملي، پيشين: 139)

نقدهاي استدلال به آيه «فَرِهَانٌ مَقْبُوضَهٌ »

اولاً، توجه به صدر و ذيل آيه: «فَرِهَانٌ مَقْبُوضَهٌ » اثبات مي کند که اين آيه در مقام بيان اسباب ماهوي و يا شرايط وجود الزام رهن نيست، بلکه اين آيه، وابسته بودن عقد رهن به قبض را مي رساند، ولي معناي وابستگي عقد رهن به اين معناست که آن از احکام عقد رهن است و بعد از تحقق عقد رهن، به آن مي پيوندد و هيچگونه دخالتي در صحت يا لزوم عقد رهن ندارد، زيرا قبض در عقد رهن، مانند ساير عقود است و زمانى كه عقد رهن با ايجاب و قبول واقع مى شود، بر راهن لازم است كه عين مرهونه را به قبض مرتهن بدهد و اگر قبض، مانند ايجاب و قبول، شرط تحقق باشد، در اين صورت، قول خداوند متعال كه فرموده است: «مقبوضه » تكرار بى فايده مي شود (علامه حلي،
399 -400 :1412).

ممکن است کسي بگويد آيه مذکور، به قبض مورد رهن امر مي کند، لذا دلالت بر عدم تحقق رهن بدون قبض مي نمايد؛ زيرا اگر رهن بدون قبض محقق گردد، وصف رهن به قبض خوب نمي شد، چنانکه رهن مقبول و موجب خوب نيست، ولي اين گفتار، به دو دليل، ضعيف است: يکي اينکه وصف گاهي براي کشف است، نظير وصف تجارت به تراضي و ديگري، اينکه قايل به اشتراط، قبض را شرط صحت قرار نمي دهد تا عقد رهن بدون قبض تحقق نيابد، بلکه قبض را شرط لزوم قرار مي دهد و شبهه اي نيست که اسم عقد حقيقتاً بر عقد جايز از دو طرف اطلاق مي شود، ولي بر خلاف آنچه که آن شرط صحت عقد است چنين اطلاقي درست نيست، لذا ظهور عدم اشتراط قوت مي گيرد (شهيد ثاني، پيشين: 12).

ممکن است کسي بگويد: آيه بر رهن شرعي که قبض از اسباب آن است، دلالت مي کند، لذا اگر مورد رهن قبض نگردد، عقد رهن تحقق پيدا نمي کند و در اين صورت، عقد رهن با اصل استصحاب عدم منتفي مي گردد و نوبت به دليل خطاب (مفهوم وصف) نمي رسد و جواب از تکرار آيه در کلمه «مقبوضه» ما را تأييد مي کنند؛ زيرا همه اين اخبار، رهن را ذکر کرده، ولي رهن را به قبض مقيد نموده اند، لذا اگر قبض شرط صحت، يا لزوم عقد رهن مي بود بايد آن قيد ذکر مي گرديد و شرط بودن قبض و عدم ذکر آن در اخبار امر مورد پسند نيست، بلکه اگر قبض شرط عقد رهن باشد، تفصيل در عقود پديد مي آيد و در جاي خود بيان شده است که عدم ذکر تفصيل، دليل عموم است.

ثانياً، دلالت آيه بر شرط بودن قبض - اعم از اينکه قبض، شرط صحت يا شرط لزوم باشد - به مفهوم وصف مربوط مي شود، و لي وصف، در اصل خود، مفهوم ندارد (خراساني، 1366 : 324-320 ) و حمل آيه بر مفهوم وصف بر خلاف اصل در وصف است (نجفي، پيشين: 100 ). ممکن است کسي بگويد: شهيد ثاني، خلاف اين را فرموده است: «صفت گاهي مفهوم دارد، زيرا صفت گاهي براي کشف است. » (شهيد ثاني، پيشين: 12 ) ! ولي پاسخ آن، اين است که اصل در وصف اين است که چنين نباشد، لذا خود او مي نويسد: «دلالت آيه از جهت مفهوم وصف درست مي شود و مفهوم داشتن وصف ضعيف است » (همان: 11).

ثالثاً، سياق آيه در مقام ارشاد به حفظ مال است و حفظ مال، با اقباض تمام مي شود، چنانکه حفظ مال بدون ارتهان تمام نمي شود، پس قبض مقتضاي احتياط است، چنانکه مقتضاي احتياط رهن مي باشد. همانطور که رهن، شرط در دين نيست، همچنين قبض، شرط در رهن نمي باشد، لذا شهيد ثاني ميفرمايد: «حقيقت اين است که وصف در آيه ارشاد براي حفظ مال است، چنانکه کتابت قرض در سفر، ارشاد براي حفظ مال مي کند »(همان). شهيد اول گفته اند: «حفظ مال، واجب است و مقدمه آن قبض و واجب است؛ زيرا مقدمه واجب، واجب است » (بحراني، پيشين: 226 )، جواب او اين است که فقيهي به وجوب اخذ رهن قايل نيست.

نقدهاي استدلال به روايات

اولا، روايت: «فَرِهَانٌ مَقْبُوضَةٌ » (حرعاملي، پيشين: 124 - 123)، علاوه بر اينکه مشتمل بر اضمار است (يعني در سند حديث به جاي اسم امام ضمير آورده شده است و چنين حديثي حجت نيست)، سند خبر محمد بن قيس از امام باقر (ع) يا امام صادق(ع) ضعيف است (شهيد ثاني، پيشين: 11)، زيرا سند بين ثقه و ضعيف مشترک است؛ زيرا اگر مراد از محمد بن قيس، همان محمد بن قيس بجلي باشد سند شيخ طوسي به او موثق است، ولي اگر اين مطلب معلوم نباشد سند حديث ضعيف است و چون آن معلوم نيست، لذا شهيد اول و ديگران آن را مردود دانسته اند.(نجفي، پيشين: 103)

اگر کسي بگويد: فقيهان حديث را مقبول تلقي کرده اند، لذا ضعف سند حديث، به آن ضرري نمي زند و عمل به حديث اضمار نيز اولويت دارد! ولي پاسخ مي دهيم که ادعاي ترجيح اضمار حديث، دليل م يخواهد و کسي بر اين ادعا دليلي نياورده است و نيز اگر به فرض حديث تلقي به قبول شده باشد، ولي دلالت آن ظاهر نيست و به اضافه اينکه چنين تلقي در کار نيست. 

اگر کسي بگويد: مؤلف جواهر الکلام ثقه بودن اين حديث را پذيرفته است و مراد از محمد بن قيس را اينجا به قرينه روايت عاصم بن حميد از وي، محمد بن قيس بجلي و مقصود از ابن سماعه را همان حسن بن محمدبن سماعه دانسته است و طريق شيخ طوسي به آن قوي است، پس روايت از قسم موثق است! ( همان: 102 )

جواب اين گفتار آن است که مؤلف جواهر الکلام ،اين مطلب را به اين سبب بيان نموده اند که مراد از عاصم، همان عاصم بن حميد باشد و مراد از ابن سماعه، همان حسن بن محمد بن سماعه باشد تا منظور از محمد بن قيس معلوم گردد و براي اثبات هرکدام به دليل نياز است و ادعا کافي نيست، به عبارت ديگر، مؤلف جواهر الکلام ، اين مطلب را بنابر احتمال نهاده است. 

ثانياً، معناي نصوص، نظير: « رَهْنَا مَقْبُوضَاً » اين است که عقد رهن از نظر شرع، پيش از تصرف مرتهن در عين مرهونه، تحقق مي يابد و قبض از احكام و آثار عقد رهن صحيح است که بعد از عقد رهن به آن مي پيوندد.

بنابراين، نظريه اي که مباني آن صحيح و منطبق با فقه اسلامي است، نظريه سوم مي باشد. طبق اين نظريه، قبض جزو احکام عقد رهن است و نقش آن در عقد رهن ايجاد وثيقه دين مرتهن است و شارع مقدس، قبض را براى وثيقه شدن رهن، مطرح كرده است و اين استنباط آنگاه قوي مي شود که بدانيم، عقد رهن از جمله عقود عهديه است و دو طرف، عهد مي بندند كه فلان چيز، در برابر قرض راهن وثيقه باشد. قبض و اقباض از سوى مرتهن و راهن در عالم خارج از آثار معامله است، لذا دليلي بر شرطيت قبض براي صحت يا لزوم عقد رهن باقي نمي ماند.


نويسنده: حيدر باقري اصل- دانشيار گروه حقوق خصوصي، دانشگاه تبريز






برای دادن نظر، باید به صورت رایگان در سایت عضو شوید. [عضویت در سایت]



مشاوره حقوقی رایگان