بسم الله
 
EN

بازدیدها: 279

بررسي لزوم يا عدم لزوم شرايط اساسي صحت قراردادها در مورد شروط ضمن عقد

  1396/11/5
خلاصه: مسأله مهمي که در حوزه حقوق مدني و نيز فقه قراردادها مطرح است، بحث لزوم يا عدم لزوم رعايت شرايط اساسي صحت معاملات در خصوص شروط ضمن عقد است. در قانون مدني ايران، به طور صريح شرايط صحت شرط احصاء نشده است. گروهي عمدتا به استناد اين که شرط نيز نوعي توافق است، همه شرايط اساسي صحت معاملات را در مورد آن نيز لازم الرعايه مي دانند و در مقابل، گروهي ديگر، شرائط مذکور در ماده 190 قانون مدني را مربوط به توافقهاي مستقل و اصلي دانسته، استناد بدون قيد و شرط به آن در زمينه شروط ضمن عقد را روي بر نمي تابند. به ويژه اينکه، شروط باطل در قانون مدني احصا گرديده و قانونگذار به مواردي از قبيل شرط با جهت نامشروع در زمره شروط باطل تصريح نکرده است. اين جستار ارائه پاسخ مناسب به مسأله مورد نظر را در گرو توجه به مباني قانون مدني در زمينه شرايط اساسي و عمومي صحت قرارداد دانسته است. با بررسي مباني مزبور به اين نتيجه مي رسيم که قصد، رضا، اهليت و لزوم مشروع بودن جهت شرط همچون قراردادها لازم است ليکن در مورد شرط اصولاً علم اجمالي به موضوع کافي است.

مقدمه

قانونگذار ايران، شرايط صحت شروط را به صورت ايجابي ذکر نکرده است بلکه از سويي به ذکر شروط باطل(ماده 232 قانون مدني) پرداخته و از سوي ديگر از شروط باطل و مبطل(ماده 233 قانون مدني) سخن گفته است. اين در حالي است که در مورد قراردادها، در ماده 190 ق. م به بيان شرايط اساسي صحت قراردادها پرداخته است. اين امر موجب طرح اين سؤال گرديده که آيا جملگي شرايط مندرج در ماده 190 قانون مدني در مورد شروط نيز جاري است يا مي‌توان از برخي شرايط مزبور در مورد شروط ضمن عقد چشم‌پوشي نمود. در اين راستا گروهي از حقوقدانان(کاتوزيان، 1376، ج3، ص168؛ عابديان، 1387، صص40-41) قائل به لزوم اجراي جملگي شرايط صحت قراردادها در مورد شروط گرديده‌اند. در مقابل، گروه ديگري از حقوقدانان(امامى، بي‌تا، ج1، ص272؛ شهيدي، 1386، ج4، صص92-93.)، لزوم جريان همه شرايط مندرج در ماده 190 را مورد پذيرش قرار نداده اند و شروطي از جمله شروط مجهول (البته معلوم اجمالي) و نيز شرط با جهت نامشروع را صحيح دانسته‌اند.

 هرچند اختلاف نظرهاي اصلي در مورد معلوم و معين بودن موضوع شرط و نيز مشروعيت جهت شرط است. در عين حال در مورد شرط قصد و رضا و نيز اهليت نيز مسائل جانبي مهمي قابل بحث است. از جمله اينکه آيا در مورد شروط، شيوه خاصي براي ابراز اراده لازم است يا اصل رضايي بودن قراردادها در مورد شروط نيز جاري است. پاسخ اين سؤال به ويژه در مورد شروط تباني داراي اهميت است. به علاوه سؤال مهم ديگري که قابل طرح است لزوم يا عدم لزوم تطابق ميان ايجاب و قبول از حيث شروط ضمني است. در همين راستا در مورد شرط رضا نيز اين سؤال وجود دارد که آيا عدم رضاي به شرط موجب عدم رضا به عقد اصلي نيز مي باشد يا مي توان ميان اين دو تفکيک نمود و به رغم عدم رضا به شرط، عقد اصلي را صحيح و شرط را غير نافذ دانست. در مورد اهليت نيز اين سؤال مطرح است که آيا اهليت لازم براي عقد و شرط تفاوتي با هم دارند يا خير؟. اين جستار در صدد يافتن پاسخ براي مسأله اصلي و نيز سؤال‌هاي فرعي مورد اشاره با عنايت به مباني فقهي و حقوقي است. به همين جهت، به تفکيک، هريک از شرايط مزبور را مورد بررسي قرار داده و جاري شدن آن در مورد شروط ضمن عقد را به بحث مي گذاريم. در اين راستا ابتدا به بررسي قصد و رضا در مورد شروط مي‌پردازيم (بند نخست)، سپس از اهليت سخن مي‌گوييم(بند دوم)، در نهايت پس از بررسي شرايط مربوط به موضوع شرط (بند سوم)، مشروعيت جهت را در مورد شرط، مورد مطالعه قرار مي‌دهيم. (بند چهارم)

بند نخست- قصد و رضا


براي بررسي لزوم اراده (قصد و رضا) و مسائل مترتب بر آن در مورد شروط ضمني، ابتدا ضمن بررسي لزوم قصد در مورد شرط ضمني(بند 1) از ضمانت اجراي عدم تطابق اراده ها در مورد شروط ضمني سخن خواهيم گفت(بند 2) سپس به بررسي اصل رضائي بودن شروط مي‌پردازيم(بند 3) و در نهايت ارتباط ميان رضاي به عقد و شرط را بررسي خواهيم نمود.(بند 4)

1-    لزوم قصد انشاء در مورد شروط ضمن عقد

قانونگذار در ماده 190 ق.م. از لزوم قصد و رضا به عنوان اولين شرايط لازم براي صحت قراردادها سخن گفته است. اين دو شرط تعبير ديگري از لزوم «اراده» براي تحقق عقد است. مبناي لزوم اراده براي صحت قرارداد نيز بسيار روشن است و بازگشت به ماهيت ارادي قرارداد دارد. چرا که قرارداد از توافق اراده ها تشکيل يافته است. البته به رغم اينکه قانونگذار در تدوين اين قسمت از قانون مدني از قانون مدني فرانسه بهره برده است ولي در مقام تطبيق با فقه اماميه به تبع انديشمندان فقهي به تقکيک اراده به دو عنصر قصد و رضا پرداخته است.(در تأييد اين نظر ر.ک محقق داماد و ديگران، 1379، ص 238). تفکيک مزبور نيز به اين جهت است که اهميت قصد و رضا يکسان نيست و به همين دليل ضمانت اجراهاي آن دو نيز با يکديگر متفاوت است. توضيح اينکه آنچه سازنده قرارداد به شمار مي آيد قصد انشاء است. به همين جهت يکي از معتبر ترين قواعد پذيرفته شده فقهي قاعده تبعيت عقد از قصد به شمار آمده است. (العقود تابعة للقصود)[1] و در مواردي که آنچه واقع شده در راستاي قصد نباشد و طرف قرارداد آن را قصد ننموده باشد بايد از عدم تشکيل يا بطلان قرارداد سخن گفت. (ماوقع لم يقصد و ما قصد لم يقع). اين مسأله از مواد قانون مدني از جمله ماده 191 قانون مدني نيز به خوبي قابل استنباط است. ماده 191 قانون مدني در اين خصوص بيان داشته است: «عقد محقق مي‌شود به قصد انشاء به‌شرط مقرون بودن به چيزي که دلالت بر قصد کند.». با توجه به همين مراتب، فقدان قصد موجب عدم تشکيل قرارداد و بطلان مطلق قرارداد مي گردد در حالي که فقدان رضا عدم نفوذ آن را به دنبال دارد.(در اين خصوص رک. کاتوزيان، 1385، ج1، ص219؛ صفايي، 1385، ج2، صص62-63؛ شهيدي، 1377، صص137-138؛ همو، 1384، ص24؛ محقق داماد و ديگران، 1379، ج1، صص229 به بعد.).

با توجه به مبنايي که براي لزوم قصد در قراردادها بيان شد به نظر مي رسد شرط مزبور مسلماً در مورد شروط ضمن عقد لازم است. زيرا شروط نيز ماهيت ارادي داشته و تحقق آن به توافق اراده هاي انشائي است. به همين جهت همانگونه که برخي از انديشمندان حقوقي(شهيدي، 1386، ج4، صص90-91) بيان داشته اند  شرط از عقد در مرحله انشاء و ادامه اعتبار حقوقي تبعيت مي‌کند. توضيح اينکه شرط به عنوان ماهيتي اعتباري با اراده انشايي طرفين به وجود مي‌آيد، هرچند که همراه عقد و به تبعيت از آن تشکيل مي‌گردد. به ديگر سخن تمايزي در حرکت اراده ميان عقد و شرط ضمن آن وجود ندارد. بنابراين  قصد انشاء طرفين براي تحقق آن نيز لازم است.

2-    ضمانت اجراي عدم تطابق اراده ها در مورد شروط ضمني

ممکن است اين سؤال مطرح شود که اگر يکي از طرفين، عقد را همراه با شرط انشاء کند ولي عقد در قصد طرف ديگر بدون شرط انشاء گردد آيا عقد و شرط با يکديگر منتفي مي گردند يا اينکه فقط شرط تحقق نمي يابد. در پاسخ به اين سؤال از نقطه نظر فقهي ديدگاه‌هاي متفاوتي ارائه گرديده است. گروهي از فقيهان (شيخ انصاري، 1420، ج3، ص175؛ نائينى، 1373، ج‌1، ص 114؛ خوئي، بي‌تا، ج‌3، ص 73‌؛ طباطبايى حکيم، 1410، ج2، ص 21؛ مکارم شيرازى، 1425، ص134؛ زين الدين، 1413، ج4، ص36؛ حسينى سيستانى، 1417، ج2، ص24) از عدم تحقق عقد و شرط به دليل عدم تطابق ميان ايجاب و قبول سخن گفته‌اند. برخي از فقيهان امامي(حسينى حائرى، 1423، ج‌1، ص507) نيز از عدم نفوذ عقد در اين حالت دفاع نموده‌اند. به اعتقاد ايشان اختلاف ميان ايجاب و قبول از نظر شرط، موجب اختلاف ذاتي ايجاب و قبول نمي‌گردد بلکه چنين اختلافي فقدان رضا را به دنبال دارد. زيرا رضايت ابراز شده منوط و وابسته به وجود شرط بوده و حال که شرط مورد پذيرش قرار نگرفته، نفوذ عقد نيازمند رضايت جديد است. بنابراين ايجاب کننده مي تواند اقدام به رد يا اجازه عقد نمايد. ولي برخي ديگر از انديشمندان فقهي(حسينى روحانى، 1412، ج15، ص 359؛ همو، 1429، ج3، صص243-244؛ همو، بي‌تا، ج2، ص35؛ همچنين رک. ايروانى[2]، 1406، ج1، ص92) با توجه به نقش فرعي شرط، تطابق لازم براي تحقق عقد را وابسته به تطابق از لحاظ شروط ضمني ندانسته، در فرض عدم تطابق از نظر شروط ضمني، عقد را محقق دانسته‌اند ولي براي طرفي که عقد مشروط را انشاء نموده، حق فسخ قائل گرديده‌اند. به اعتقاد ايشان در فرضي که شرطي در قرارداد گنجانده مي‌شود، تخلف از شرط مزبور يا تعذر و حتي فساد آن موجب بطلان عقد نيست بلکه عقد صحيح بوده و نهايت امر قابل فسخ است. همين امر، فرعي بودن شرط و تحقق قرارداد بدون شرط را اثبات مي‌نمايد.

در ميان حقوقدانان نيز  برخي هنگام بحث از موارد لازم براي تطابق ايجاب و قبول به تبع گروه نخست فقها، براي تطابق ايجاب و قبول، تطابق از نظر شروط ضمني را لازم دانسته‌اند. به اعتقاد ايشان (شهيدي، 1377، صص168-169؛ همچنين رک. طاهري، 1418، ج5، ص99) در فرض عدم تطابق از نظر شروط ضمني، نه تنها شرط بلکه عقد نيز محقق نمي‌گردد. دليلي که در اين خصوص ارائه گرديده، اين است که با توجه به اينکه يکي از طرفين، عقد مشروط و ديگري عقد بي‌شرط را اراده مي‌نمايد، توافق اراده ها منتفي بوده و قرارداد تحقق نمي يابد. در واقع از اين ديدگاه توافق در خصوصيات عقد (مانند مطلق يا مشروط بودن يا منجز يا معلق بودن) براي تشکيل قرارداد لازم است و يکي از اين موارد تطابق از نظر مطلق يا مشروط بودن عقد است. مستند قانوني که در اين خصوص مورد استفاده قرار گرفته است ماده 194 قانون مدني است. در اين ماده از لزوم هماني بودن عقدي که مورد انشاء طرفين قرار گرفته است، سخن گفته شده است. در مقام تفسير «هماني بودن عقد» ادعا شده(شهيدي، 1377، ص169) نه تنها هماني بودن ناظر به يکي بودن ماهيت منطقي عقد مورد انشاي طرفين، بلکه مستلزم يکي بودن از حيث خصوصيات قرارداد نيز مي باشد و مشروط يا مطلق بودن از اين قبيل است.

انتقادي که مي توان به اين نظر وارد نمود اين است که ملاک هماني بودن بايد موارد اصلي و اساسي در نظر گرفته شود، در حالي که مفروض اين است که شروط ضمني موارد اساسي به شمار نمي‌آيند و جنبه فرعي دارند. البته طبيعي است اگر بسان برخي فقيهان( به عنوان نمونه شهيد ثاني، 1410، ج3، ص505؛ نراقي، 1375، صص156-158) قائل به اين امر باشيم که شروط ضمني جزئي از عوضين به شمار مي آيند، پاسخ مسأله متفاوت خواهد بود. زيرا در چنين فرضي شرط، امري فرعي به شمار نيامده، اصولاً بطلان شرط به بطلان قرارداد مي‌انجامد. ليکن اين ديدگاه مورد پذيرش نيست زيرا همانگونه که برخي از انديشمندان فقهي (شيخ انصاري، 1420، ج6، ص 95) بيان داشته اند، شروط ضمن عقد در زمره قيودي به شمار مي آيند که رکن مطلوب نيستند و به همين جهت نمي توان انتفاء شرط را موجب انتفاء عقد دانست.  با پذيرش عدم جزئيت شرط است که مي توان با گروهي از فقيهان (موسوي بجنوردي، 1419، ج4، ص189 به بعد؛ مصطفوي، 1417، ص146 به بعد؛ موسوي بجنوردي، 1401، ج1، ص125 به بعد) همداستان شد و از قاعده «شرط فاسد، مفسد عقد نيست»، سخن گفت. به نظر مي رسد، قانون مدني نيز در بحث شروط نظريه جزئيت را مورد پذيرش قرار نداده است. زيرا قانونگذار از شروط باطل و غير مبطل نيز سخن گفته است. اين امر بيانگر عدم تسري بطلان شرط به عقد است. در اين ميان، موارد شروط باطل و مبطل مانند شرط خلاف مقتضاي ذات يا شرطي که به جهل عوضين قرارداد بيانجامد به دليل اخلال به ارکان قرارداد موجب بطلان قرارداد است. طبيعي است اگر شرط ناظر به يکي از مواردي باشد که جنبه اساسي دارد، ديگر نمي توان در تسري بطلان شرط به عقد ترديد نمود. ولي در ساير موارد بايد قائل به عدم تسري بطلان شرط به عقد گرديد. 

با توجه به مراتب فوق، به نظر مي رسد اصولاً ضمانت اجراي عدم توافق اراده ها در خصوص شرط، عدم تحقق شرط و قابليت فسخ قرارداد اصلي باشد. زيرا شرط امري فرعي است و عدم تحقق توافق در مورد امور فرعي نمي تواند به قصد انشاء قرارداد اصلي لطمه وارد نمايد. در واقع شروط ضمن عقد قيد اراده محسوب نمي گردند تا با انتفاي شرط ضمن عقد، قرارداد مشروط نيز منتفي گردد بلکه همانگونه که در فرض بطلان شرط ضمني، اصولاً قرارداد صحيح به شمار مي‌آيد، در فرض مورد بحث نيز نمي توان عدم تحقق شرط را تسري به قرارداد اصلي داد. البته طبيعي است اگر شرط در نظر طرفين جنبه اساسي داشته باشد عدم تحقق آن مي تواند توافق اراده ها در مورد قرارداد اصلي را نيز معلول نمايد.

3-    بررسي اصل رضائي بودن شروط

سؤال ديگري که مرتبط با بحث قصد مي باشد اين است که آيا اصل رضائي بودن شروط نيز همچون اصل رضائي بودن قراردادها پذيرفته است يا خير؟ اهميت اين بحث به ويژه در مورد اعتبار يا عدم اعتبار شروط تباني جلوه گر است. 

همانگونه که مي دانيم امروزه اصل حاکميت اراده در عرصه قراردادها مورد پذيرش بوده و يکي از نتايج آن اصل رضائي بودن قراردادها است. (کاتوزيان، 1385، ج1، صص146-147؛ صفايي، 1385، ج2، ص48). بر اساس اصل اخير شيوه بيان و توافق اراده ها داراي اهميت نيست و هر وسيله اي که به گونه اي دلالت بر قصد و توافق اراده ها نمايد کافي است. البته در گذشته در متون فقهي از لزوم ابراز اراده در قالب الفاظ سخن به ميان مي‌آمد (در اين خصوص رک. علامه حلي، 1418، ج2، ص16؛ همو، 1410، ج2، ص448؛ محقق کرکي، 1408، ج4، ص57؛ ابن طي الفقعاني، 1418، ص107؛ طباطبائي، 1419، ج8، صص112-113؛ حسيني عاملي، 1424، ج12، صص483 به بعد.) ليکن امروزه نظر به تحولات عرفي و با عنايت به عموم و اطلاق ادله صحت عقد با نفي هرگونه تشريفات براي شيوه ابراز اراده جهت انعقاد قرارداد (جز در مواردي که دليل خاصي بر خلاف آن دلالت داشته باشد) مواجه هستيم. (روحاني، 1414، ج19، صص18-19 و 274؛ قديري، 1418ه.ق.، صص27 و 49؛ حسيني حائري، 1428، ج2، ص81؛ همچنين رک. خوئي، 1419، ج1، صص215-216؛ محقق أردبيلي، 1412، ج10، صص361-362)، از نقطه نظر حقوق موضوعه، اصل رضائي بودن قراردادها از ماده 191 قانون مدني نيز قابل استنباط است. زيرا در اين ماده براي ابراز اراده شکل خاصي مقرر نشده، بلکه هر چيزي که دلالت بر قصد انشاء نمايد، براي ابراز آن کافي دانسته شده است.

حال در مورد شروط ضمن عقد نيز بايد بر همين عقيده بود. زيرا عمومات ادله صحت شرط از جمله المؤمنون عند شروطهم ناظر به شروطي که به گونه اي خاص ابراز گرديده باشند، نيست و  همان مباني که در مورد قراردادهاي مستقل نافي تشريفات است در مورد شروط نيز جاري است زيرا تفاوت شرط ضمن عقد با قرارداد مستقل، تفاوت فرع و اصل است. حال در جايي که بتوان اصل را به هر ترتيبي ابراز نمود به طريق اولي در مورد فرع نيز همين حکم جاري است. زيرا اهميت اصل بيش از فرع است. بنابراين نمي توان در مورد فرع سخت گيرانه برخورد نمود. بنابراين هرچند شرط بايد به گونه اي در عقد راه يابد ولي ذکر لفظي شرط يا لزوم اتخاذ تشريفات خاص در مورد همه شروط از پشتوانه استدلالي محکم برخوردار نيست. فايده عملي اين مسأله به ويژه در مورد شروط تباني مطرح است. در خصوص اعتبار اين شروط و لزوم وفاي به آن از نقطه نظر فقهي اتفاق نظر وجود نداشته و آنچنانکه مرحوم شيخ انصاري(ره)(1420، ج6، ص56)  بيان داشته است نظر مشهور فقهي بر لازم الوفا نبودن چنين شروطي است و در کلمات مشهور فقيهان دراين خصوص ميان شروطي که طرفين عقد بدون توجه و حتي با فراموش نمودن مذاکرت قبلي خود منعقد نموده اند و شروطي که طرفين به آن توجه داشته و عقد خويش را مبني بر آن واقع ساخته اند تفکيکي صورت نگرفته است.[3]

در مقام بررسي موضوع از نقطه نظر فقهي به نظر مي رسد همانگونه که برخي از محققين فقهي(موسوي خوئي، 1414، ج1، ص170) بيان داشته اند اگر مراد از ذکر شرط در ضمن عقد، ارتباط ميان شرط و عقد باشد، ترديدي در آن نيست و اين ارتباط در مورد شروط تباني که طرفين هنگام عقد بدان توجه داشته‌اند، وجود دارد ليکن اگر مقصود لزوم ابراز لفظي شرط باشد، دليل قانع کننده‌اي بر آن وجود ندارد.‌

در هر حال در نظام حقوقي موضوعه ايران شروط تباني مورد پذيرش است. زيرا در ماده 1128 قانون مدني در مورد شرط صفت در قرارداد نکاح بر اين امر تصريح نموده است. به موجب اين ماده، «هرگاه در يکى از طرفين صفت خاصى شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده، براى طرف مقابل حق فسخ خواهد بود، خواه وصف مذکور در عقد تصريح شده يا عقد متبانيا بر آن واقع شده باشد». همچنين بر اساس ماده 1113 قانون مدني[4]، اشکالي در اينکه شرط نفقه در عقد منقطع به صورت بنايي تحقق يابد، وجود ندارد. بديهى است با توجه به پذيرش شرط تباني در باب نکاح مي توان شروط مزبور را  از باب الغاء خصوصيت در ساير قراردادها نيز مورد پذيرش قرار داد. زيرا قرارداد نکاح از اين حيث خصوصيتي ندارد که شروط تباني را اختصاص به آن دهيم. به علاوه   مي توان از اين نيز فراتر رفت و در مورد ساير قراردادها به قياس اولويت نسبت به نکاح تمسک جست. زيرا هنگامي که قانونگدار در قرارداد نکاح که اهميت آن نسبت به ساير قراردادها آشکار است، شروط تباني را مورد پذيرش قرار مي‌دهد به طريق اولي اين قبيل شروط در ساير قراردادها مي‌بايست مورد پذيرش قرار گيرد. (در تأييد اين نظر ر.ک. محقق داماد، 1406، ج‌2، ص 59)

4-    بررسي ارتباط ميان رضاي به عقد و شرط

در مورد شرط رضا ادعا شده (شهيدي، 1386، ص91)  که اگر رضايت به عقد مشروط وجود داشته باشد، نسبت به شرط نيز به تبعيت از عقد محقق است ليکن اگر رضايت به شرط وجود نداشته باشد، عقد مشروط نيز متعلق رضا نبوده، غير نافذ است. بنابراين نمي‌توان پذيرفت که شرط نافذ و عقد مشروط غير نافذ باشد همچنانکه نمي توان پذيرفت عقد مشروط نافذ و شرط ضمن آن غير نافذ باشد.

در مقام بررسي اين ادعا مناسب است، ابتدا تبعيت شرط از عقد از نظر عدم وجود رضا بررسي گردد. در اين  خصوص بايد گفت اصولاً اگر نسبت به قرارداد اصلي رضايت مفقود باشد، وجود آن نسبت به شروط ضمن آن نيز به تبع مفقود است. در عين حال به نظر مي رسد اگر احراز گردد که اراده طرفين بر استقلال شرط از اين حيث بوده است، مي توان در مواردي عقد را غير نافذ و شرط را نافذ دانست. کمااينکه اگر شرط ناظر به تشديد يا تخفيف ضمان درک مبيع يا ثمن باشد از آنجا که اراده طرفين بر اين بوده است که در صورت مستحق للغير در آمدن مبيع يا ثمن چنين شرطي اجرا گردد، نمي توان نفوذ يا عدم نفوذ شرط را وابسته به قرارداد اصلي نمود(در تأييد استقلال شرط در اين مورد رک. کاتوزيان، 1378، ج1، ص229؛ همو، 1384، ج1، ص111-112). در واقع اگر قرارداد اصلي به دليل مستحق للغير در آمدن مبيع يا ثمن شخصي، غير نافذ از کار در آيد، شرط ضمني مورد بحث نفوذ خود را حفظ خواهد کرد. اين مسأله از تحليل اراده‌هاي طرفين قابل استنباط است. در مورد شرط داوري نيز مي توان استدلال مشابهي ارائه نمود. در واقع در چنين مواردي، رضايت معتبر براي نفوذ قرارداد مخدوش است و وجود ندارد، حال آنکه رضايت معتبر براي شرط ضمني موجود است و شرط رضا در مورد آن تحقق يافته است.

آنچه گفته شد راجع به عدم وجود رضايت معتبر در مورد قرارداد اصلي بود. حال بايد ديد اگر در مورد قرارداد اصلي رضايت وجود داشته باشد، مي توان تصور نمود که نسبت به شروط ضمني رضايت وجود نداشته باشد و از اين جهت  حکم به نفوذ قرارداد اصلي و عدم نفوذ شروط ضمني نمود؟

به نظر مي رسد پاسخ مسأله بسته به تلقي است که نسبت به ارتباط ميان عقد و شرط وجود دارد. طبيعي است اگر عقد و شرط ضمن آن را به مثابه قيد و مقيد بدانيم بايد بر آن شد که يا رضايت نسبت به مجموع وجود دارد و عقد و شرط از اين حيث نافذ است يا رضايت نسبت به مجموع وجود ندارد و عقد و شرط با هم غير نافذ هستند. ليکن اگر چنين ارتباط وثيقي ميان عقد و شرط بر قرار ندانيم، طبيعي است که بايد بتوان مواردي را تصور نمود که علي رغم وجود رضايت معتبر نسبت به عقد، رضاي معتبر نسبت به شرط وجود نداشته باشد. به نظر مي رسد - با توجه به مطالبي که در مورد تحقق قرارداد در فرضي که يکي از طرفين، قرارداد مشروط را قصد نموده و ديگري قرارداد غير مشروط را مورد قبول قرار داده است، عنوان گرديد - در اين بحث نيز مي توان از امکان جدايي ميان قرارداد اصلي از حيث نفوذ قرارداد و عدم نفوذ شرط سخن گفت. البته طبيعي است در چنين مواردي در صورت عدم تنفيذ شرط، بايد براي طرف مقابل حق فسخ قرارداد را در صورت عدم آگاهي نسبت به عدم نفوذ شرط در نظر گرفت. به عنوان نمونه الف اقدام به فروش منزل خويش به ب مي نمايد و در ضمن قرارداد شرط مي شود که اتومبيل معيني که ب مدعي مالکيت آن است، متعلق به الف باشد. ليکن پس از قرارداد معلوم مي شود که اتومبيل متعلق به ج است. در اين فرض بايد شرط را غير نافذ به شمار آورد زيرا رضايت معتبر در مورد آن وجود ندارد. حال آنکه بايد قرارداد اصلي را نافذ دانست. طبيعي است در اين فرض مي توان براي الف در صورت عدم تنفيذ شرط توسط ج حق فسخ قرارداد را قائل گرديد.

بند دوم- اهليت

لزوم اهليت يکي ديگر از شرايطي است که در بند دوم ماده 190 قانون مدني براي صحت قراردادها لازم دانسته شده است. البته اهليت خود به دو نوع تقسيم مي‌شود. اهليت تمتع و اهليت استيفاء. اصل بر اين است که همه اشخاص(اعم از صغير و کبير، عاقل و مجنون و...) داراي اهليت تمتعند. در عين حال ممکن است قانونگذاران در مواردي اهليت تمتع را محدود نمايند.[5] ليکن اهليت استيفاء براي حمايت از محجورين مقرر شده است. گروهي از محجورين به دليل فقدان اراده، فاقد اهليت استيفاء در اجراي امور مالي و غير مالي خويش هستند. طبيعي است قراردادهاي منعقده توسط ايشان باطل است و تفاوتي از اين حيث ميان قرارداد اصلي و شروط ضمن آن وجود ندارد. زيرا در هر حال در چنين فرضي قصد انشاء به عنوان عنصر سازنده اعمال حقوقي مفقود است.

گروهي ديگر از محجورين توانايي انشاء عمل حقوقي(قصد) را دارا هستند. اشخاص سفيه و کودکان داراي قدرت تميز، اعضاء اين گروهند. در اين ميان حجر اشخاص سفيه، ناظر به امور مالي است و نفوذ قراردادهاي وي در اين خصوص وابسته به اذن يا اجازه «ولي» يا «قيم» است. ليکن اين دسته از محجورين براي تصرفات انشائي غير مالي، نيازي به اذن يا تنفيذ ديگري ندارند. برخلاف اشخاص سفيه که قلمرو حجر کودکان علاوه بر امور مالي، امور غير مالي را نيز در برمي گيرد. به ديگر سخن، حق تصرفات انشائي استقلالي ندارند. البته اين مسأله و به طور کلي حدود حجر صغير مميز در فقه اماميه و حقوق ايران محل اختلاف است. به گونه اي که از نقطه نظر فقهي ادعا شده که نظر مشهور بطلان معاملات صغير ولو با اذن يا اجازه ولي يا قيم مي‌باشد. ليکن ادله ارائه شده توسط مشهور در اين باب، مورد انتقاد برخي از بزرگان از فقها(انصاري، 1420، ج3، صص277 به بعد) قرار گرفته و برخي از ايشان(طباطبائي يزدي، 1378، ج1، صص113-114؛ حکيم، بي‌تا، صص180-184؛ خوئي، سيد ابوالقاسم، 1377، ج2، صص523 به بعد؛ همچنين رک. محقق داماد و ديگران، 1389، ج2، صص189 به بعد.) ضمن نقد و رد ادله استنادي و عدم پذيرش دلالت روايات استنادي، نظر به نفوذ معاملات صغير مميز درصورت اذن يا اجازه ولي يا قيم داده اند. حتي برخي(محقق داماد و ديگران، 1389، ج2، صص189 به بعد) ادعا نموده اند که هم اکنون بيشتر فقيهان نظر بر عدم نفوذ معامله صغير مميز داشته، آن را با تنفيذ ولي، برخوردار از آثار معامله صحيح مي‌دانند.

در هر حال از نقطه نظر حقوقي همان گونه که برخي از اساتيد(صفايي، 1387، ج1، ص83) بيان داشته اند، امروزه نظر مشهور در ميان حقوقدانان عدم نفوذ اعمال حقوقي صغير مميز بدون اذن ولي يا قيم و امکان تنفيذ يا رد آن توسط ولي يا قيم است.(براي ملاحظه ادله حقوقي ارائه شده در تأييد اين نظر، رک. صفايي، 1387، ج1، صص83-85)

حال بايد ديد آيا شرط اهليت در مورد شروط ضمن عقد نيز جاري است يا خير؟ در پاسخ بايد گفت، همانگونه که اهليت تمتع براي انعقاد قرارداد اصلي لازم است، نفوذ شروط ضمني نيز فقط در قلمرو اهليت تمتع امکان پذير است. زيرا قراردادها اعم از اصلي يا در قالب شروط ضمن عقد، تصرف در حقوق محسوب مي‌شود و تا حقي وجود نداشته باشد، تصرف در آن بي‌معنا است. در مورد اهليت استيفا نيز بايد گفت، از آنجا که مبناي آن حمايت از محجورين است، در اين خصوص تفاوتي ميان قرارداد اصلي و شرط نيست. البته در مورد مجنون و صغير غير مميز مي توان از منظر فقدان قصد انشاء نيز به موضوع نگريست.

سؤالي ديگري که ممکن است، مطرح شود اين است که اگر  طرفين براي عقد اهليت داشته باشند آيا براي شرط نيز اهليت دارند و بالعکس اگر براي عقد اهليت نداشته باشند آيا براي شرط مندرج در ضمن عقد نيز اهليت ندارند. برخي از حقوقدانان(شهيدي، 1386، ص91) به اين سؤال پاسخ مثبت داده‌اند و قائل به تبعيت شرط از عقد در اين خصوص هستند. هرچند در بسياري از موارد اين پاسخ مقرون به صحت است ليکن نمي‌توان در همه موارد آن را مورد پذيرش قرار داد.

به عنوان مثال ممکن است شخص براي انعقاد اصل قرارداد داراي اهليت باشد ولي در مورد شروط ضمن آن اهليت نداشته باشد. مانند سفيه که براي ازدواج اهليت دارد ولي در امور مالي نکاح مثل مهر فاقد اهليت است يا تاجر ورشکسته اي که مي تواند  اجير ديگري شود، ولي براي پذيرش شرط پرداخت نيمي از دستمزد خود به مستأجر در ازاي ديون سابقي که دارد فاقد اهليت است.

به نظر مي رسد که در اين مورد با توجه به اينکه اهليت در امور مالي و غير مالي ضوابط متفاوتي دارا است نمي‌توان در همه موارد استدلال مزبور را مورد پذيرش قرار داد. ولي با توجه به جنبه حمايتي لزوم اهليت مي‌توان شرط اهليت را در مورد شروط ضمن عقد نيز تسري داد.

بند سوم- معلوم و معين بودن موضوع

بر اساس بند سوم ماده 190 و نيز ماده 216 قانون مدني، معلوم و معين بودن موضوع هر قرارداد شرط صحت آن است. مطالعه کتب مختلف فقهي نشان مي‌دهد که فقيهان امامي دليل بطلان قرارداد در فرض معلوم و معين نبودن موضوع قرارداد را غرري بودن قرارداد دانسته‌اند. (درخصوص بطلان معاملات غرري و ادله آن، رک. علامة حلي، 1420، ج10، صص53-54؛ همو، 1415، ج5، ص137؛ محقق أردبيلي، 1411، ج8، صص174-175؛ وحيد بهبهاني، 1417، ص123؛ محقق نراقي، 1417، صص89-96؛ نجفي، 1368، ج22، ص417؛ نائيني، 1413، ج2، ص496؛ همو، 1418، ج2، صص219 و 359-360؛ وحدتي شبييري، 1379، صص60-64 و 67-70)

البته بايد توجه داشت علم تفصيلي به موضوع قرارداد با توجه به دليلي که ارائه گرديد، مخصوص مواردي است که فقدان آن به غرر مي‌انجامد. بنابراين در مواردي که بناي قرارداد بر تسامح است و عرف تسامح مزبور را مورد پذيرش قرار مي‌دهد، بايد علم اجمالي را مورد پذيرش قرار داد. به همين دليل ماده 216 قانون مدني در موارد خاصه، علم اجمالي را کافي دانسته است. به موجب اين ماده «مورد معامله بايد مبهم نباشد مگر در موارد خاصه که علم اجمالي به آن کافي است». طبيعي است همانگونه که بيان شد، موارد خاصه را بايد با مراجعه عرف و البته توجه به قوانين موضوعه، کشف نمود.

حال سؤالي که مطرح است اين است که آيا شرط فوق در مورد شروط هم لازم است. به ديگر سخن آيا علم تفصيلي به موضوع شرط لازم است يا علم اجمالي کافي است. بايد خاطر نشان شد که اگر موضوع شرط مجهول مطلق باشد، شرط به دليل اينکه امکان اجرا ندارد باطل خواهد بود. در واقع همانگونه که برخي از حقوقدانان (شهيدي، 1386، ص93) نيز بيان داشته‌اند، ضمن اينکه مي‌توان شرط مجهول مطلق را فاقد نفع و فايده عقلايي در نظر گرفت و به استناد بند 2 ماده 232 قانون مدني، باطل دانست، مي‌توان گفت از آنجا که نمي‌توان بر اساس چنين شرطي، تعهدي را براي مشروط عليه تصور نمود و او را بدان ملزم ساخت، شرط باطل است.  بنابراين مسأله مورد بحث لزوم علم تفصيلي يا کفايت علم اجمالي است.

به نظر مي‌رسد در مقام بررسي مسأله، بايد به خصيصه فرعي بودن شرط توجه داشت. به عبارت بهتر از آنجا که شروط ضمني اهميت اساسي ندارند، جهل به موضوع آن، موجب غرري شدن معامله نمي‌گردد. البته طبيعي است اگر جهل به شرط، موجب جهل به عوضين(در قراردادهايي که علم تفصيلي به موضوع قرارداد شرط است)، گردد، قرارداد اصلي باطل بوده و در نتيجه شرط نيز به تبع باطل خواهد بود. در اين خصوص مي‌توان به بند دوم ماده 233 قانون مدني که از شروط باطل و مبطل سخن مي‌گويد، استناد نمود. به موجب اين ماده، «شروط مفصله ذيل باطل وموجب به بطلان عقد است: 1 - شرط خلاف مقتضاي عقد 2 - شرط مجهولي که جهل به آن موجب جهل به عوضين شود». طبيعي است اگر جهل به شرط به موضوع قرارداد اصلي سرايت نکند و مجهول مطلق نيز نباشد، دليلي بر بطلان آن وجود ندارد. (در تأييد اين نظر رک. شهيدي، 1386، ص93) بنابراين اگر ضمن فروش خانه‌اي شرط شود که همه اثاثيه و اموال موجود در خانه متعلق به خريدار باشد، در حالي‌که خريدار هنگام عقد به آن علم تفصيلي نداشته باشد.، شرط صحيح است.     ( شهيدي، 1386، ص93)

بند چهارم- مشروعيت جهت

بند 4 ماده 190 قانون مدني، مشروعيت جهت قرارداد را يکي ديگر از شرايط اساسي صحت قرارداد دانسته است. جهت قرارداد در قانون مدني تعريف نشده است ولي برخي از حقوقدانان آن را هدف بي واسطه اي دانسته‌اند که اگر وجود نداشت، قرارداد انجام نمي‌شد. (کاتوزيان، 1385، ص142) در واقع جهت معامله غرض و هدف اصلي است که معامله کننده از انعقاد قرارداد داشته است. بنابراين از آنجا که اشخاص مختلف انگيزه‌هاي يکساني از انعقاد قرارداد ندارند، بايد جهت قرارداد را امري شخصي و متغير به شمار آورد(صفايي، 1385، ص138). قانونگذار ايران قرارداد با جهت نامشروع را در فرضي که جهت مزبور در قرارداد ذکر شده باشد، باطل دانسته‌است. همانگونه که برخي از حقوقدانان(صفايي، 1385، ص140؛ همو، 1386، ص364) بيان نموده‌اند، مقصود از  «نامشروع» چيزي است که مخالف قواعد آمره باشد خواه قواعد مزبور مبتني بر قوانين موضوعه يا فقه اسلامي و يا اخلاق حسنه يا ساير موارد مربوط به نظم عمومي باشد. با اين وصف مي‌توان گفت دخالت قانون‌گذار به منظور حفظ منافع جامعه و اقتضاي نظم عمومي صورت گرفته است. البته از نقطه نظر فقهي دليل مهمي که مي‌توان براي بطلان معامله با انگيزه نامشروع يافت ممنوعيت همياري بر إثم و عدوان است و در مواردي که چنين عنواني صادق باشد و بر فرض پذيرش دلالت نهي از همياري بر اثم و عدوان بر فساد معامله، حکم به بطلان قرارداد با جهت نامشروع مي‌گردد.[6]

به هر حال بدون اينکه بخواهيم وارد فروض مختلف مسأله تاثير جهت نامشروع در مورد قرارداد گرديم، سؤالي که مطرح است اين است که اگر جهت شرط به گونه‌اي که در مورد قرارداد مطرح است، نامشروع باشد، بطلان شرط را به دنبال دارد يا خير؟

در پاسخ به اين سؤال برخي از حقوقدانان(شهيدي، 1386، ص93) معتقدند، از آنجاييکه قانونگذار شرط با جهت نامشروع را در زمره شروط باطل يا باطل و مبطل(مواد 232 و 233 قانون مدني) ذکر ننموده است بايد، قائل به صحت شرط گرديد، هرچند عمل کردن به جهت و انگيزه مزبور امکان‌پذير نيست. جالب توجه است که برخي از قائلين(امامى، بي‌تا، ج1،،ص272) به صحت شرط به ماده 10 قانون مدني نيز استناد نموده‌اند.

در نقد اين نظر مي توان گفت که مباني ارائه شده براي مشروعيت جهت قرارداد عموميت داشته و شرط را نيز در بر مي‌گيرد. بنابراين در همان مواردي که نامشروع بودن جهت قرارداد از نقطه نظر حقوقي يا فقهي، بطلان قرارداد را به دنبال دارد، بايد گفت نامشروع بودن جهت شرط نيز، بطلان شرط را به دنبال دارد. زيرا شرط نيز ماهيتاً نوعي قرارداد به شمار مي‌آيد. حتي مي‌توان همداستان با برخي از حقوقدانان(کاتوزيان، 1376، ج3، ص167) و با اشاره به اينکه ماده 232 ق.م. مشروعيت شرط را لازم مي‌داند، مدعي شد که از لحاظ تأثير در عقد، امتيازي ميان مشروع بودن موضوع و جهت قرارداد وجود ندارد، بنابراين، شرطي که هدف از آن تحقق امري نامشروع باشد، نيز شرطي نامشروع به شمار مي‌آيد.

همچنين بايد توجه داشت، استناد به ماده 10 قانون مدني با توجه به مطالبي که بيان گرديد، موجه نيست. زيرا نفوذ قراردادهاي مشمول ماده 10 قانون مدني نيز وابسته به رعايت قواعد آمره قانوني و نظم عمومي و اخلاق حسنه است. بديهي است شرطي که جهت آن نامشروع بوده و جهت مزبور وارد عرصه قرارداد مي‌گردد، مغاير با نظم عمومي و اخلاق حسنه است. 

نتيجه گيري

با عنايت به مطالب ذکر شده در پژوهش حاضر به نظر مي رسد اصولا رعايت شرائط اساسي صحت قراردادها جز علم تفصيلي به موضوع در مورد شروط ضمن عقد نيز لازم است. در واقع در مورد شرط قصد و رضا، از آنجايي که ماهيت شرط همچون قرارداد، ارادي است، تحقق آن به توافق اراده هاي انشائي است. اصل رضايي بودن شرط نيز مورد پذيرش است و از اين جهت شروط تباني قابل پذيرشند. طبيعي است براي تحقق شرط توافق اراده نيز ضروري است ولي به اعتقاد ما عدم تطابق ميان ايجاب و قبول از حيث شروط ضمني، بر خلاف نظر مشهور فقهي و حقوقي، عدم تحقق قرارداد را به دنبال ندارد. بلکه عقد اصلي بدون شروط ضمني منعقد مي گردد هر چند از جانب شخصي که شرط را مقرر نموده قابل فسخ است. البته اگر شرط جنبه اساسي داشته باشد و قيد اراده به شمار آيد، بايد از عدم تحقق قرارداد اصلي نيز سخن گفت.  اهليت قانوني (اعم از اهليت تمتع و استيفا) در مورد مشروط له و مشروط عليه نيز از شرايط اعتبار شرط به شمار مي آيد. به طور معمول شخصي که براي انعقاد قرارداد اصلي اهليت دارد در خصوص شروط ضمن عقد نيز داراي چنين اهليتي است. در عين حال گاه شخصي براي انعقاد عقد اهليت دارد ولي نسبت به شرط فاقد اهليت است مثل سفيه که براي ازدواج اهليت دارد ولي در امور مالي نکاح مثل مهر فاقد اهليت است. اگر موضوع شرط مجهول مطلق باشد، شرط به دليل اينکه امکان اجرا ندارد باطل خواهد بود. ليک علم تفصيلي نيز لازم نيست. زيرا به طور معمول شروط ضمني اهميت اساسي ندارند و جهل به موضوع آن، موجب غرري شدن معامله نمي‌گردد. مگر اينکه جهل به شرط، موجب جهل به عوضين(در قراردادهايي که علم تفصيلي به موضوع قرارداد شرط است)، گردد، که در اين صورت قرارداد اصلي و به تبع آن، شرط باطل خواهد بود. شزط مشروعيت جهت در مورد شروط ضمني نيز لازم است زيرا در مورد قراردادها مبناي مشروع بودن جهت حفظ منافع جامعه و پاسداري از نظم عمومي است و اين مبنا در مورد شروط با جهت نامشروع نيز قابل اجرا است.

 
------------------------
منابع و مآخذ

الف) منابع عربي

إبن طي الفقعاني، الدر المنضود، قم، أمير، چ1، 1418ق.
انصاري، مرتضى بن محمد امين، کتاب المکاسب، ج3، قم، کنگره جهانى بزرگداشت شيخ اعظم انصارى، چ2، 1420ق.
انصاري، مرتضى بن محمد امين، کتاب المکاسب، ج6، قم، کنگره جهانى بزرگداشت شيخ اعظم انصارى، چ1، 1420 ق.
ايروانى، على بن عبد الحسين نجفى، حاشية المکاسب، ج1، تهران، وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامى، چ1، 1406 ق.
بحراني، يوسف بن احمد بن ابراهيم، الحدائق الناظره في احکام العتره الطاهره، ج 18، قم، دفتر انتشارات اسلامي وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، 1405 ق.
حسينى حائرى، سيد کاظم، فقه العقود، ج‌1، قم، مجمع انديشه اسلامى، چ2، 1423 ق.‍
حسيني حائري، سيّد کاظم، فقه العقود، ج2، قم، مجمع الفکر الإسلامي، 1428ق.
حسينى روحانى، سيد صادق، منهاج الصالحين، ج2، بي‌جا، بي‌نا.
حسينى روحانى، سيد صادق، فقه الصادق عليه السلام، ج15، قم، مدرسه امام صادق عليه السلام، چ1، 1412 ق.
حسينى روحانى، سيد صادق، منهاج الفقاهة، ج3، قم، انوار الهدى، چ5، 1429 ق.
حسينى سيستانى، سيد على، منهاج الصالحين، ج2، قم، دفتر حضرت آية الله سيستانى، چ5، 1417‍ ق.
حسيني عاملي، سيد محمد جواد، مفتاح الکرامة، ج12، قم، مؤسسه نشر إسلامي، چ1، 1424 ق.
حسيني مراغي، ميرفتاح، العناوين الفقهية، ج2، قم، مؤسسة النشر الإسلامي، چ1، 1418ق.
حکيم، سيد محسن، نهج الفقاهه، قم، انتشارات 22 بهمن، بي‌تا.
خوئي، سيد ابوالقاسم، مصباح الفقاهة، ج1، قم، مکتبة الداوري، چ1، 1377.
خوئي، سيد ابوالقاسم، محاضرات في أصول الفقه، ج1، (تقريرات توسط اسحاق فياض)، قم، مؤسسة النشر الإسلامي، چ1، 1419.
خوئي، سيد ابوالقاسم، مصباح الفقاهة، ج2، قم، مکتبة الداوري، چ1، 1377.
خوئي، سيد ابوالقاسم، مصباح الفقاهة، ج3، بي‌تا، بي‌جا، بي‌نا.
روحاني، سيد محمد صادق، فقه الصادق(ع)، ج19، قم، مؤسسة دار الکتاب، چ3، 1414ق.
زين الدين، محمد امين، کلمة التقوى، ج4، قم، چ3، 1413 ق.
شهيد اول، محمد بن مکي عاملي، الدروس الشرعيه في الفقه الاماميه، ج 3، دفتر انتشارات اسلامي وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، قم، 1417 ق.
شهيد ثاني، زين الدين بن علي بن احمد عاملي، الروضه البهيه في شرح اللمعة الدمشقيه، ج3، قم، چ1، منشورات مکتبة الداوري، 1410ق.
شهيد ثاني، زين الدين بن علي بن احمد عاملي، مسالک الافهام الي تنقيح شرائع الاسلام، ج 3، مؤسسه المعارف الاسلاميه، قم، 1413 ق.
طباطبائي يزدي، سيد محمد کاظم، حاشية المکاسب (چاپ سنگي)، ج1، قم، مؤسسه اسماعيليان، 1378ش.
طباطبائي، سيد علي، رياض المسائل، ج8، قم، مؤسسه نشر إسلامي، چ1، 1419ق.
طباطبايى حکيم، سيد محسن، منهاج الصالحين، ج2، دار التعارف للمطبوعات، بيروت - لبنان، اول، 1410 ق.
طباطبايي يزدي، سيد محمد کاظم، حاشية المکاسب، ج1، قم، مؤسسة إسماعيليان، 1378ق.
عابديان، مير حسين، شروط باطل و تأثير آن در عقد، تهران، انتشارات جاودانه، جنگل، چ2، پاييز 1387.
علامه حلي، تذکرة الفقهاء(ط.ج.)، ج10، قم، مؤسسة آل البيت عليهم السلام لإحياء التراث، چ1، 1420ق.
علامه حلي، قواعد الأحکام، ج2، قم، مؤسسة النشر الإسلامي، چ1، 1418ق.
علامه حلي، مختلف الشيعة، ج5، قم، مؤسسه نشر اسلامي، چ1، 1415ق.
علامه حلي، نهاية الإحکام، ج2، قم، مؤسسة إسماعيليان، چ2، 1410ق.
فاضل مقداد،جمال الدين مقداد بن عبدالله، التنقيح الرائع لمختصرالشرائع،ج2،مکتبة آية الله النجفي،قم،1404 ق.
قديري، محمد حسن، کتاب البيع، تهران، مؤسسة تنظيم و نشر آثار امام خميني، چ1، 1418ق.
مامقاني، محمد حسن بن عبدالله، غاية الآمال في شرح المکاسب، ج 1، مجمع الذخائر الاسلامية، 1316 ق.
محقق أردبيلي، مجمع الفائدة و البرهان، ج10، قم، مؤسسه نشر اسلامي، چ1، 1412ق.
محقق أردبيلي، مجمع الفائدة و البرهان، ج8، قم، مؤسسه نشر اسلامي، چ1، 1411ق.
محقق کرکي، جامع المقاصد، ج4، قم، مؤسسة آل البيت عليهم السلام لإحياء التراث، چ1، 1408ق.
محقق نراقي، احمد، عوائد الأيام، بي‌جا، مرکز الأبحاث والدراسات الإسلامية، چ1، 1417ق.
مصطفوي، سيد محمد کاظم، مائة قاعدة فقهية، قم، مؤسسه نشر اسلامي، چ3، 1417ق.
مکارم شيرازى، ناصر، أنوار الفقاهة- کتاب البيع، قم، انتشارات مدرسة الإمام علي بن أبي طالب عليه السلام، چ1، 1425 ق.
موسوي بجنوردي، سيد حسن، القواعد الفقهية، ج4، قم، نشر الهادي، چ1، 1419ق.
موسوي خميني، سيد روح الله، المکاسب المحرمة، ج1، قم، مؤسسه اسماعيليان، چ3، 1368ش.
موسوى خويى، سيد محمد تقى، الشروط أو الالتزامات التبعية في العقود، ج1، بيروت، دار المؤرخ العربي، چ1، 1414 ق.
نائيني، کتاب المکاسب و البيع، ج1، قم، مؤسسه نشر إسلامي، 1413ق.
نائيني، محمد حسين، منية الطالب(تقريرات توسط شيخ موسي خوانساري)، ج2، قم، مؤسسه نشر اسلامي، چ1، 1418ق.
نائينى، ميرزا محمد حسين، منية الطالب في حاشية المکاسب؛ ج‌1، تهران، المکتبة المحمدية، چ1، 1373 ق.
نجفي، شيخ محمد حسن، جواهر الکلام، ج22، تهران، دار الکتب الإسلامية، چ7، 1368ش.
نراقي، ملا احمد،  عوائد الأيام، قم، مرکز النشر التابع لمکتب الإعلام الإسلامي، چ1، 1375ش.
وحيد بهبهاني، محمد باقر، حاشية مجمع الفائدة و البرهان، بي‌جا، مؤسسة العلامة المجدد الوحيد البهبهاني، چ1، 1417ق.
 

ب) منابع فارسي

امامى، سيد حسن، حقوق مدنى، ج1، تهران، انتشارات اسلامية، بي‌تا.
شهيدي، مهدي، حقوق مدني، ج4، شروط ضمن عقد، تهران، انتشارات مجد، چ1، 1386ش.
شهيدي، مهدي، تشکيل قراردادها و تعهدات، تهران، نشر حقوقدان، چ1، 1377ش.
شهيدي، مهدي، حقوق مدني (3)، تعهدات، تهران، انتشارات مجد، چ7، 1384ش.
صفايي، سيد حسين، حقوق مدني و حقوق تطبيقي، تهران، نشر ميزان، چ2، 1386ش.
صفايي، سيد حسين، دوره مقدماتي حقوق مدني، ج1، اشخاص و اموال، تهران، بنياد حقوقي ميزان، چ7، 1387ش.
صفايي، سيد حسين، دوره مقدماتي حقوق مدني، ج2، قواعد عمومي قراردادها، تهران، نشر ميزان، چ4، 1385ش.
طاهرى، حبيب الله، حقوق مدنى، ج5، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، چ2، 1418 ق.
فخلعي، محمد تقي، «تحول آراي فقيهان امامي در باب روشها و ابراز انشاي عقد همراه با تحليل ديدگاه امام خميني(س)»، فصلنامه متين، شماره 44، 1388ش.
کاتوزيان، ناصر، دوره مقدماتي حقوق مدني، اعمال حقوقي (قرارداد ايقاع)، تهران، شرکت سهامي انتشار، چ11، 1385ش.
کاتوزيان، ناصر، حقوق مدني، قواعد عمومي قراردادها، ج1، تهران، شرکت سهامي انتشار با همکاري بهمن برنا، چ7، 1385ش.
کاتوزيان، ناصر، حقوق مدني، قواعد عمومي قراردادها، ج3، تهران، شرکت سهامي انتشار با همکاري بهمن برنا، چ2، 1376ش.
کاتوزيان، ناصر، دوره مقدماتي حقوق مدني، درسهايي از عقود معين، ج1، تهران، کتابخانه گنج دانش، چ7، 1384ش.
کاتوزيان، ناصر، عقود معين، ج1، تهران، شرکت سهامي انتشار با همکاري بهمن برنا، چ7، 1378ش.
محقق داماد، سيد مصطفي و غيره، حقوق قراردادها در فقه اماميه، ج1، تهران، سمت، 1379ش.
محقق داماد، سيد مصطفي و غيره، حقوق قراردادها در فقه اماميه، ج2، قم، پژوهشگاه حوزه و دانشگاه با همکاري انتشارات سمت، 1389ش.
محقق داماد، سيد مصطفى، قواعد فقه، ج2، تهران، مرکز نشر علوم اسلامى، چ12، 1406 ق.
موسوى بجنوردى، سيد محمد، قواعد فقهيه ج1،  تهران، مؤسسه عروج، چ3، 1401 ق.
وحدتي شبييري، سيد حسن، مجهول بودن مورد معامله، قم، مرکز انتشارات دفتر تبليغات اسلامي، چ1، 1379ش.

[1].  در خصوص اين قاعده فقهي رک. حسيني مراغي، 1418، ج2، صص48-70).

[2]. اين انديشمند فقهي معتقد است، اگر فساد شرط اخلالي در صحت قرارداد وارد ننمايد، به طريق اولي عدم قبول شرط، خللي ايجاد نمي‌نمايد. البته ايشان وجه اولويت را بيان ننموده‌اند.

[3]. جالب توجه اين است که توجه به ورود لفظي شرط به قرارداد و عدم پذيرش شروط تباني موجب شده است در برخي از مسائل حکم مسأله واحد در دو فرض مذکور متفاوت قلمداد شود. و به همين جهت بويژه از آن در ارائه راههايي براي فرار از ربا استفاده شده است. (در اين خصوص رک. شيخ انصاري، 1415، ج6، ص56)

[4].به موجب اين ماده «در عقد منقطع زن حق نفقه ندارد، مگر اينکه شرط شده يا آنکه عقد مبنى بر آن جارى شده باشد».

[5] .در اين خصوص رک. صفايي، 1385، ج2، ص115 به بعد.

[6] . براي ملاحظه مبناي بطلان معامله با انگيزه نامشروع که به طور معمول در مکاسب محرمه و در مسأله فروش انگور و چوب به شخصي که آن را براي توليد و ساخت شراب و بُت خريداري مي‌نمايد، مطرح مي‌شود، رک. شيخ انصاري، 1415، ج1، صص123-126؛ طباطبايي يزدي، 1378، ج1، صص6 به بعد؛ نائيني، 1413، ج1، 1413، صص24 به بعد؛ همو، منيه الطالب، ج1، صص34 به بعد؛ موسوي خميني، 1368، ج1، صص128 به بعد؛ خوئي، بي‌تا، ج1، صص263 به بعد؛ حسيني عاملي، 1419، ج 12، ص 130؛ شهيد ثاني،1413، ج 3، ص 123؛ شهيد اول، 1417، ج 3، ص 166؛ محقق اردبيلي، 1411،  ج 8، ص 46 ؛ بحراني، 1405، ج 18، ص 210؛ فاضل مقداد، 1404، ج 2، ص 9 ؛ مامقاني، 1316، ج 1، ص 58.

 

مراجع
الف) منابع عربي

إبن طي الفقعاني، الدر المنضود، قم، أمير، چ1، 1418ق.
انصاري، مرتضى بن محمد امين، کتاب المکاسب، ج3، قم، کنگره جهانى بزرگداشت شيخ اعظم انصارى، چ2، 1420ق.
انصاري، مرتضى بن محمد امين، کتاب المکاسب، ج6، قم، کنگره جهانى بزرگداشت شيخ اعظم انصارى، چ1، 1420 ق.
ايروانى، على بن عبد الحسين نجفى، حاشية المکاسب، ج1، تهران، وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامى، چ1، 1406 ق.
بحراني، يوسف بن احمد بن ابراهيم، الحدائق الناظره في احکام العتره الطاهره، ج 18، قم، دفتر انتشارات اسلامي وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، 1405 ق.
حسينى حائرى، سيد کاظم، فقه العقود، ج‌1، قم، مجمع انديشه اسلامى، چ2، 1423 ق.‍
حسيني حائري، سيّد کاظم، فقه العقود، ج2، قم، مجمع الفکر الإسلامي، 1428ق.
حسينى روحانى، سيد صادق، منهاج الصالحين، ج2، بي‌جا، بي‌نا.
حسينى روحانى، سيد صادق، فقه الصادق عليه السلام، ج15، قم، مدرسه امام صادق عليه السلام، چ1، 1412 ق.
حسينى روحانى، سيد صادق، منهاج الفقاهة، ج3، قم، انوار الهدى، چ5، 1429 ق.
حسينى سيستانى، سيد على، منهاج الصالحين، ج2، قم، دفتر حضرت آية الله سيستانى، چ5، 1417‍ ق.
حسيني عاملي، سيد محمد جواد، مفتاح الکرامة، ج12، قم، مؤسسه نشر إسلامي، چ1، 1424 ق.
حسيني مراغي، ميرفتاح، العناوين الفقهية، ج2، قم، مؤسسة النشر الإسلامي، چ1، 1418ق.
حکيم، سيد محسن، نهج الفقاهه، قم، انتشارات 22 بهمن، بي‌تا.
خوئي، سيد ابوالقاسم، مصباح الفقاهة، ج1، قم، مکتبة الداوري، چ1، 1377.
خوئي، سيد ابوالقاسم، محاضرات في أصول الفقه، ج1، (تقريرات توسط اسحاق فياض)، قم، مؤسسة النشر الإسلامي، چ1، 1419.
خوئي، سيد ابوالقاسم، مصباح الفقاهة، ج2، قم، مکتبة الداوري، چ1، 1377.
خوئي، سيد ابوالقاسم، مصباح الفقاهة، ج3، بي‌تا، بي‌جا، بي‌نا.
روحاني، سيد محمد صادق، فقه الصادق(ع)، ج19، قم، مؤسسة دار الکتاب، چ3، 1414ق.
زين الدين، محمد امين، کلمة التقوى، ج4، قم، چ3، 1413 ق.
شهيد اول، محمد بن مکي عاملي، الدروس الشرعيه في الفقه الاماميه، ج 3، دفتر انتشارات اسلامي وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، قم، 1417 ق.
شهيد ثاني، زين الدين بن علي بن احمد عاملي، الروضه البهيه في شرح اللمعة الدمشقيه، ج3، قم، چ1، منشورات مکتبة الداوري، 1410ق.
شهيد ثاني، زين الدين بن علي بن احمد عاملي، مسالک الافهام الي تنقيح شرائع الاسلام، ج 3، مؤسسه المعارف الاسلاميه، قم، 1413 ق.
طباطبائي يزدي، سيد محمد کاظم، حاشية المکاسب (چاپ سنگي)، ج1، قم، مؤسسه اسماعيليان، 1378ش.
طباطبائي، سيد علي، رياض المسائل، ج8، قم، مؤسسه نشر إسلامي، چ1، 1419ق.
طباطبايى حکيم، سيد محسن، منهاج الصالحين، ج2، دار التعارف للمطبوعات، بيروت - لبنان، اول، 1410 ق.
طباطبايي يزدي، سيد محمد کاظم، حاشية المکاسب، ج1، قم، مؤسسة إسماعيليان، 1378ق.
عابديان، مير حسين، شروط باطل و تأثير آن در عقد، تهران، انتشارات جاودانه، جنگل، چ2، پاييز 1387.
علامه حلي، تذکرة الفقهاء(ط.ج.)، ج10، قم، مؤسسة آل البيت عليهم السلام لإحياء التراث، چ1، 1420ق.
علامه حلي، قواعد الأحکام، ج2، قم، مؤسسة النشر الإسلامي، چ1، 1418ق.
علامه حلي، مختلف الشيعة، ج5، قم، مؤسسه نشر اسلامي، چ1، 1415ق.
علامه حلي، نهاية الإحکام، ج2، قم، مؤسسة إسماعيليان، چ2، 1410ق.
فاضل مقداد،جمال الدين مقداد بن عبدالله، التنقيح الرائع لمختصرالشرائع،ج2،مکتبة آية الله النجفي،قم،1404 ق.
قديري، محمد حسن، کتاب البيع، تهران، مؤسسة تنظيم و نشر آثار امام خميني، چ1، 1418ق.
مامقاني، محمد حسن بن عبدالله، غاية الآمال في شرح المکاسب، ج 1، مجمع الذخائر الاسلامية، 1316 ق.
محقق أردبيلي، مجمع الفائدة و البرهان، ج10، قم، مؤسسه نشر اسلامي، چ1، 1412ق.
محقق أردبيلي، مجمع الفائدة و البرهان، ج8، قم، مؤسسه نشر اسلامي، چ1، 1411ق.
محقق کرکي، جامع المقاصد، ج4، قم، مؤسسة آل البيت عليهم السلام لإحياء التراث، چ1، 1408ق.
محقق نراقي، احمد، عوائد الأيام، بي‌جا، مرکز الأبحاث والدراسات الإسلامية، چ1، 1417ق.
مصطفوي، سيد محمد کاظم، مائة قاعدة فقهية، قم، مؤسسه نشر اسلامي، چ3، 1417ق.
مکارم شيرازى، ناصر، أنوار الفقاهة- کتاب البيع، قم، انتشارات مدرسة الإمام علي بن أبي طالب عليه السلام، چ1، 1425 ق.
موسوي بجنوردي، سيد حسن، القواعد الفقهية، ج4، قم، نشر الهادي، چ1، 1419ق.
موسوي خميني، سيد روح الله، المکاسب المحرمة، ج1، قم، مؤسسه اسماعيليان، چ3، 1368ش.
موسوى خويى، سيد محمد تقى، الشروط أو الالتزامات التبعية في العقود، ج1، بيروت، دار المؤرخ العربي، چ1، 1414 ق.
نائيني، کتاب المکاسب و البيع، ج1، قم، مؤسسه نشر إسلامي، 1413ق.
نائيني، محمد حسين، منية الطالب(تقريرات توسط شيخ موسي خوانساري)، ج2، قم، مؤسسه نشر اسلامي، چ1، 1418ق.
نائينى، ميرزا محمد حسين، منية الطالب في حاشية المکاسب؛ ج‌1، تهران، المکتبة المحمدية، چ1، 1373 ق.
نجفي، شيخ محمد حسن، جواهر الکلام، ج22، تهران، دار الکتب الإسلامية، چ7، 1368ش.
نراقي، ملا احمد،  عوائد الأيام، قم، مرکز النشر التابع لمکتب الإعلام الإسلامي، چ1، 1375ش.
وحيد بهبهاني، محمد باقر، حاشية مجمع الفائدة و البرهان، بي‌جا، مؤسسة العلامة المجدد الوحيد البهبهاني، چ1، 1417ق.
 

ب) منابع فارسي

امامى، سيد حسن، حقوق مدنى، ج1، تهران، انتشارات اسلامية، بي‌تا.
شهيدي، مهدي، حقوق مدني، ج4، شروط ضمن عقد، تهران، انتشارات مجد، چ1، 1386ش.
شهيدي، مهدي، تشکيل قراردادها و تعهدات، تهران، نشر حقوقدان، چ1، 1377ش.
شهيدي، مهدي، حقوق مدني (3)، تعهدات، تهران، انتشارات مجد، چ7، 1384ش.
صفايي، سيد حسين، حقوق مدني و حقوق تطبيقي، تهران، نشر ميزان، چ2، 1386ش.
صفايي، سيد حسين، دوره مقدماتي حقوق مدني، ج1، اشخاص و اموال، تهران، بنياد حقوقي ميزان، چ7، 1387ش.
صفايي، سيد حسين، دوره مقدماتي حقوق مدني، ج2، قواعد عمومي قراردادها، تهران، نشر ميزان، چ4، 1385ش.
طاهرى، حبيب الله، حقوق مدنى، ج5، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، چ2، 1418 ق.
فخلعي، محمد تقي، «تحول آراي فقيهان امامي در باب روشها و ابراز انشاي عقد همراه با تحليل ديدگاه امام خميني(س)»، فصلنامه متين، شماره 44، 1388ش.
کاتوزيان، ناصر، دوره مقدماتي حقوق مدني، اعمال حقوقي (قرارداد ايقاع)، تهران، شرکت سهامي انتشار، چ11، 1385ش.
کاتوزيان، ناصر، حقوق مدني، قواعد عمومي قراردادها، ج1، تهران، شرکت سهامي انتشار با همکاري بهمن برنا، چ7، 1385ش.
کاتوزيان، ناصر، حقوق مدني، قواعد عمومي قراردادها، ج3، تهران، شرکت سهامي انتشار با همکاري بهمن برنا، چ2، 1376ش.
کاتوزيان، ناصر، دوره مقدماتي حقوق مدني، درسهايي از عقود معين، ج1، تهران، کتابخانه گنج دانش، چ7، 1384ش.
کاتوزيان، ناصر، عقود معين، ج1، تهران، شرکت سهامي انتشار با همکاري بهمن برنا، چ7، 1378ش.
محقق داماد، سيد مصطفي و غيره، حقوق قراردادها در فقه اماميه، ج1، تهران، سمت، 1379ش.
محقق داماد، سيد مصطفي و غيره، حقوق قراردادها در فقه اماميه، ج2، قم، پژوهشگاه حوزه و دانشگاه با همکاري انتشارات سمت، 1389ش.
محقق داماد، سيد مصطفى، قواعد فقه، ج2، تهران، مرکز نشر علوم اسلامى، چ12، 1406 ق.
موسوى بجنوردى، سيد محمد، قواعد فقهيه ج1،  تهران، مؤسسه عروج، چ3، 1401 ق.
وحدتي شبييري، سيد حسن، مجهول بودن مورد معامله، قم، مرکز انتشارات دفتر تبليغات اسلامي، چ1، 1379ش.


نويسندگان: سيد محمد مهدي قبولي درافشان - سيد هادي قبولي درافشان


مشاوره حقوقی رایگان