بسم الله
 
EN

بازدیدها: 306

ضمانت در قانون ايران و خارج از مرز- قسمت سوم (قسمت پاياني)

  1395/11/29
قسمت قبلي

مقايسة ضمانت در حقوق ايران ومقررات متحد الشکل بين المللي

الف . ماهيت ضمانت در حقوق ايران

در حقوق ايران، بحث از ضمانت، در قوانين مختلفي به ميان آمده است که ماهيتاً با يکديگر متفاوت اند . فصل دوم از باب دوم قانون مدني ايران (مواد 307 تا 337 ) به بحث در " ضمان قهري " اختصاص دارد. ضمان قهري، ناشي از اموري از قبيل غصب و آ نچه که در حکم غصب است ، اتلاف، تسبيب و استيفاء است. اين نوع ضمان، اساساً در اين مقاله مورد توجه و بحث نيست.

نوع ديگر از ضمان، ضمان عقدي است که در قانون مدني تحت عنوان (عقد ضمان) آمده و بطوريکه از منطوق آن بر مي آيد ماهيتاً عقد تلقي شده و براي آن فصل خاصي تحت همين عنوان ( فصل چهاردهم از باب سوم، از مادة 684 تا مادة 723 ) منظور گرديده است. مادة 684 قانون مدني با اين عبارت عقد ضمان را تعريف کرده است: " عقد ضمان عبارت است از اينکه شخصي مالي را که بر ذمه ي ديگري است، به عهده بگيرد."

از عبارت فوق بخوبي استنباط ميشود که ماهيت ضمانت از نظر قانون مدني ايران نقل ذمه ي يکي از طرفهاي عقد ضمان به ذمه ي ديگري است. معهذا مادة 698 قانون مذکور، در تبيين مفهوم فوق چنين مقرر داشته است : " بعد از اينکه ضمان به طور صحيح واقع شد، ذمه ي مضمونٌ عنه بري و ذمه ي ضامن به مضمونٌ له مشغول مي شود."

به موجب مواد فوق، ضمانت، تعهدي اصلي و کاملاً مستقل از تعهدات مندرج در قرار داد اصلي اجراي کار تلقي مي شود. در عقد ضمان، ضامن متعهد مي شود که تعهدات مضمونٌ عنه را در مقابل مضمونٌ له رأساً فراهم آورد.

گاهي ضامن به جاي ايفاي دين يا تعهد پرداخت وجه التزام تخلف از اجراي تعهد، خسارت وارده بر مضمونٌ عنه را به عهده مي گيرد که ممکن است خسارت مذکور از نوع خسارات نقدي (مقطوع) باشد. علي رغم مفاد مادة 698 قانون مدني ، ضمانتهائي که غالباً بعمل مي آيد از نوع اخير است ؛ يعني ضمن آنها ضامن تعهد ميکند که اگر متعهد از اجراي تعهد تخلف کرد مبلغ معيني را به مضمونٌ له بپردازد، که اين مبلغ بايد همان خسارات نقدي (مقطوع) باشد. در حقوق اسلام، اين بحث به ميان آمده است که ضمان مشتق از " ضم " است يا از " ضمن " کساني که ضمان را مشتق از ضم دانسته اند به ماهيت ضم ذمه به ذمه ي ضمان قائل شده اند؛ ولي برخي ديگر از علما، به ويژه علماي شيعه، ضمان را مشتق از ضمن دانسته و آن را نقل ذمه ي مديون به ذمه ي ضامن معني کرده اند. استدلالي که بر عدم صحت عقيدة علماي عامه شده اين است که:

اولاٌ، در تمام تصاريف ضمان- مثل کلمه ي تضمين و مضمونٌ له و ضمانت و غيره – "نون" جزء کلمه است و هر تصريف که از ضمان بشود با بودن حرف " نون " است.

ثانياً، اگر ضامن و مضمونٌ له هر کدام ملزم به تأديه ي وجه الضمان باشند لازم مي آيد که ضمانت از نفس ديگري صحيح نباشد؛ زيرا ضمانت از نفس را نمي توان نسبت به دو نفر دانست و حال آنکه اجماع فقها است که ضمانت از نفس صحيح است.

ثالثاً، لازمه ي عقيدة اشخاصي که ضمانت را به معني ضم ذمه به ذمه دانسته اند آن است که براي يک مال دو عهده قائل شويم و اين عمل به اتفاق علما صحيح نيست.

بجز در قانون مدني، در کليه ي مواردي که در قوانين ايران از ضمانت سخن به ميان آمده براي آن ماهيت تضامن فرض و منظور شده است. در قانون تجارت ايران، در باب دهم (مواد402 تا 411 ) تحت عنوان " ضمانت" ، احکام خاصي بيان شده است. هدف از وضع مواد مذکور وارد کردن صفت تضامن در عقد ضمانت يعني خارج ساختن اثر نقل ذمه به ذمه ي ضمانت از آن است.به موجب قانون تجارت، تضامن بر طبق قراردادهاي خصوصي مورد قبول واقع شده است. مادة 402 قانون تجارت مقرر مي دارد:

" ضامن وقتي حق دارد از مضمونٌ له تقاضا نمايد که بدواً به مديون اصلي رجوع کرده و در صورت عدم وصول طلب به او رجوع نمايد که بين طرفين ( خواه ضمن قرارداد مخصوص ، خواه در خود ضمانتنامه ) اين ترتيب مقرر شده باشد. "

بر اساس اين ماده، قانون تجارت بي نکه در ارکان عقد ضمان يا شرايط بوجود آمدن و تحقق آن تغيير دهد، اثر يا صفت نقل ذمه به ذمه ي آن را که از مفاد مواد 684 و 698 قانون مدني استنباط مي شود، از آن سلب کرده و قرار داد مخصوص يا ضمانتنامه را حاکم بر مورد ساخته است:

همچنين مادة 403 قانون تجارت مقرر مي دارد:

" در کليه ي مواردي که … موافق قراردادهاي خصوصي، ضمانت تضامني باشد، طلبکار ميتواند به ضامن و مديون اصلي مجتمعاً رجوع کرده يا پس از رجوع به يکي ازآنها و عدم وصول طلب خود، براي تمام يا بقيه ي طلب به ديگري رجوع نمايد. "

اين ماده از قانون تجارت، قراردادهاي خصوصي را منشأ ايجاد ضمانت به نحو تضامن شمرده است. در مادة 404 قانون مذکور در تأييد مطلب فوق مقرر شده است:

" حکم فوق، در موردي نيز جاري است که چند نفر به موجب قرارداد… متضامناً مسئول انجام تعهدي باشند. " قانون آئين دادرسي مدني ايران، يکي از اقسام تأمين را معرفي ضامن تعيين کرده است (مواد 243 تا 251 ). در ضمانت مورد نظر قانون مذکور نيز ماهيت ضمانت به صورت تضامني است، ولي مضمونٌ له يا ذينفع ضمانتنامه بايد قبل از مراجعه به ضامن به مديون اصلي مراجعه نمايد. مادة 251 قانون آئين دادرسي مدني در اين باره مقرر داشته است:

" پس از قطعيت حکم و صدور برگ اجرائي، برگ نام برده به محکومٌ عليه و کسي که براي تأمين خواسته يا محکوم به ضمانت کرده ابلاغ مي شود و هر گاه محکومٌ عليه در ظرف ده روز پس از ابلاغ برگ اجرائي مفاد حکم را اجرا ننمود محکومٌ به از ضامن، به ترتيبي که براي اجراي احکام مقرر است، وصول مي شود. "

در مقررات متحدالشکل ضمانتنامه ها پرداختن به موضوع ماهيت ضمانت عملي دشوار دانسته شده است، زيرا در قوانين داخلي کشورهاي مختلف، برداشت هاي متفاوتي نسبت به موضوع مذکور به چشم مي خورد؛ از اين رو عملاً تعيين تکليف در موارد اختلاف در ماهيت ضمانت به قوانين حاکم بر ضمانت نامه واگذار شده است.

ب. وجود سبب ضمان

بر طبق قانون مدني ايران، وجود دين در تاريخي مقدم بر تاريخ انعقاد عقد ضمان، شرط صحت عقد ضمان است. اين حقيقت از مواد 684 و 691 و 696 و 697 و 698 قانون مدني ايران استنباط مي شود، زيرا :

اولاُ، به موجب مادة 684 – که عبارت آن قبلاٌ در اين مقاله نقل شد- عقد ضمان عبارت است از اين که شخصي مالي را که بر ذمه ي ديگري است( دين او را ) به عهده بگيرد.

ثانياُ، بر طبق مادة 691 آن قانون، " ضمان ديني که هنوز سبب آن ايجاد نشده است باطل است. " بنابراين، براي صحت عقد ضمان، وجود دين قبلي و يا لااقل وجود سبب تام آن لازم است، والا ضمان مورد نخواهد داشت

ثالثاٌ، برطبق مادة 696 قانون مذکور، هر ديني را مي توان ضمانت نمود. بنابراين، موضوع ضمان بايد دين باشد. فرد کامل از دين، ديني است که مستقر و ثابت در حين عقد باشد.

رابعاُ، مادة 698 قانون مذکور مقرر مي دارد بعد از اين که ضمان بطور صحيح واقع شد، ذمه ي مضمونٌ عنه بري و ذمه ي ضامن به مضمونٌ له مشغول مي شود و بديهي است که هر گاه ديني و ذمه اي بر عهدة مضمونٌ عنه وجود نداشته باشد، مصداق اين ماده حاصل نمي گردد.

ممکن است ديني در عالم خارج وجود پيدا نکرده باشد ولي موجبات بوجود آمدن آن، يعني سبب دين، تحقق يافته باشد. سبب، عبارت است از وضع خاصي که بر آن اثر يا آثاري مترتب باشد و به اين جهت مناسبتي بين آن وضع خاص و آن اثر پديد آورده باشد. بر اين اساس، حتي انعقاد قراردادي جهت تحصيل يا تأمين اعتبار در حساب جاري سبب دين محسوب نمي شود بلکه استفاده از چنين اعتباري که موجب انتقال مال به حساب جاري يا به دستور صاحب اعتبار است فقط امکان دارد مصداق تحقق سبب استقرار و ثبوت دين باشد. وجود سبب تعهد مضمونٌ عنه (درخواست کنندة صدور ضمانتنامه) قبل از عقد ضمان، از دشوارترين مباحث در عناصر عقد ضمان است و نبايد بطور ساده و سرسري به آن توجه شود.

بطوريکه ملاحظه مي شود، آنچه در قانون مدني ايران مورد بحث قرار گرفته دين است که علي الظاهر ناظر به مال مي شود و شامل تعهد اجراي کار نمي گردد. به عقيده بعضي از اساتيد حقوق ايران، " عمل در ذمه "

(تعهد انجام کار) مال است و مي تواند مورد عقد ضمان قرار گيرد . قدر مسلم آن است که در هر عقد ضمان بايد سبب تعهد مضمونٌ عنه قبل از عقد ضمان پديد آمده باشد، خواه خود تعهد هم تحقق پيدا کرده باشد خواه نه و خواه موضوع تعهد مضمونٌ عنه کليت داشته باشد خواه نه.

ج. مدت دار بودن ضمانت


بحث حقوقي که در اين زمينه صورت گرفته اين است که بعضي گفته اند ضمانتي که ضامن از مالي ميکند بايد مؤجل باشد ؛ يعني حتي اگر ديني که به عهده مضمونٌ عنه است حال باشد، ضمانتي که از آن صورت مي گيرد بايد مؤجل باشد. همچنين در صورتي نيز که دين مؤجل باشد، مثلاً زيد عهده دار تأديه ي هزارتومان به عمر و پس از يک ماه باشد، در اين مورد اگر ضامن بخواهد به نحو حال يعني فعلاٌ ضمانت تأديه ي دين مؤجل را بنمايد بعضي از فقها صحيح نمي دانند زيرا ضامن دين را به نحوي که هست بدون تغيير بايد ضمانت نمايد.





برای دادن نظر، باید به صورت رایگان در سایت عضو شوید. [عضویت در سایت]



مشاوره حقوقی رایگان