بيش‏تر مطالعات و تحقيقات فقيهان و حقوق‏دانان در مورد اذن، به آثار و احكام اذن برمي‏گردد، و كم‏تر ماهيّت حقوقي، اوصاف و تقسيمات آن مورد بررسي و تحقيق قرار گرفته است. تأليفات حقوقي و فقهي نيز كم‏تر به مباحث ياد شده، پرداخته است.

از بررسي نظرات پراكنده و اجمالي كه در زمينه ماهيت حقوقي اذن مطرح گرديده است، دو ديدگاه عمده به دست مي‏آيد:

الف - اذن، عمل حقوقي نيست‏(23) بلكه واقعه حقوقي مي‏باشد. از اين رو، اذن نه عقد است و نه ايقاع.(24) با اين حال، همانند اقرار و شهادت، عملي ارادي است كه آثار حقوقي در پي دارد. به بيان ديگر، اذن قايم به قصد انشا نيست و اذن دهنده هيچ چيز را از نظر حقوقي به وجود اعتباري ايجاد نمي‏كند، بلكه تنها مانع قانوني را مرتفع مي‏سازد. مثلاً، طبق قانون تصرف در مال غير ممنوع است، مالك با دادن اذن در تصرف در مال خود فقط اين منع را از ميان برمي‏دارد.(25) ب - اذن، عملي حقوقي است و به انشا نياز دارد، و در واقع اذن اباحه مورد اذن را انشا مي‏كند.كسي كه به ديگري اذن مي‏دهد تا در مال او تصرف كند، با اذن خويش آن مانع را بر مي‏دارد. تصرّف ممنوع با انشاي اذن دهنده مباح مي‏گردد و توقفي برانشاي متقابل مأذون و قبول او ندارد. حتي ردّ مأذون نيز مانع تحقق يا بقاي اذن نمي‏گردد و او با آن‏كه اذن را رد كرده است، تا زماني كه آذن از اذن خود برنگشته، مي‏تواند در آن مورد تصرف كند. بدين ترتيب، اذن عمل حقوقي يك طرفه، يعني، ايقاع است.

قانون مدني در زمينه ماهيت حقوقي اذن به هيچ يك از دو نظر بالا تصريحي نكرده است. در ماده 120 ق. م، آمده است:

اگر صاحب ديوار به همسايه اذن دهد كه بر روي ديوار او سرتيري بگذارد يا روي آن بنا كند، هر وقت بخواهد مي‏تواند از اذن خودرجوع كند، مگر اين‏كه به وجه ملزمي اين حق را از خود سلب كرده‏ باشد.

اين ماده متخذ از فقه اماميه است؛ البته و در فقه نسبت به چنين اذني اختلاف نظر وجود دارد. بسياري از فقها، به دليل آن‏كه تعريف عاريه بر چنين اذني صدق مي‏كند، آن را عاريه دانسته ‏اند؛ ولي بعضي ديگر آن رابا عنوان اذن ياد كرده ‏اند و ظاهراً آن را عقد نشمرده، ايقاع مي‏دانند.(32) با توجه به اين‏كه، قانون مدني در ماده فوق به جاي عاريه واژه اذن را به كار برده است، به نظر مي‏رسد نظر گروه دوم - ايقاع بودن اذن - را ترجيح داده است.

قانون مدني فرانسه كه در تدوين حقوق مدني، الهام بخش نويسندگان آن بوده است، به عمل حقوقي يك‏طرفه بي توجه است و نويسندگان حقوقي آن كشور نيز تلاش مي‏كنند تا همه اعمال حقوقي را به عقد باز گردانند. مثلاً، قانون مدني فرانسه براي تحقق ابرا، اراده داين را كافي نمي‏داند و قبول شخص مديون را از اركان ابرا مي‏شمارد؛ بنابراين ابرا در نظر حقوق‏دانان فرانسه از عقود به شمار مي‏آيد. قانون مدني آلمان نيز وقوع ابرا را بر اساس اتفاق بين داين و مديون تلقي مي‏كند و ابرا را از اعمال حقوقي يك‏طرفه نمي‏شناسد.(33) با وجود اين، در فقه كه از منابع مهم قانون مدني كشور ماست، تمايل به گسترش قلمرو ايقاع در نظريات عده ‏اي از بزرگان ديده مي‏شود؛ تا جايي كه بعضي از فقها صرف‏نظر از جعاله و وصيت، بعضي از عقود شناخته شده، مانند ضمان، وكالت و وقف را نيز ايقاع مي‏دانند.(34) بعضي از حقوق‏دانان، درباره ماهيّت حقوقي اذن نظر مشخصي ارائه نكرده و گاهي اذن را واقعه حقوقي و صرف رفع مانع‏(35) و گاهي آن را ايقاع دانسته‏ اند.(36) ظاهراً مقصود ايشان آن است كه مصاديق اذن با يك‏ديگر مختلف مي‏باشد و غالب مصاديق آن عمل حقوقي نبوده، اباحه محض است؛ هر چند برخي از موارد آن ايقاع مي‏باشد.(37) به نظر مي‏رسد، دليل موجّهي براي تفصيل بين موارد اذن موجود نيست. به ويژه آن‏كه حقوق‏دان مزبور در تأليفات مختلف خويش، نظريه ثابتي در مورد ماهيت حقوقي اذن ارائه نداده و حتي در برخي از آنها اذن را به طور مطلق ايقاع دانسته است. پس مي‏توان گفت اذن در تمامي موارد خود ايقاع است.

اذن به اراده اذن دهنده تحقق مي‏يابد و مأذون در وقوع يا استقرار اين عمل حقوقي نقشي ندارد. از اين ‏رو، نه تراضي دوطرف در وقوع اذن شرط است‏(38) و نه ردّ مأذون مي‏تواند مانع از پديد آمدن اثر اذن گردد. مثلاً، هنگامي كه شخصي به ديگري اذن مي‏دهد كه از اتومبيل او استفاده كند يا از ميوه‏هاي باغ او بخورد، هر چند مأذون، آن را نپذيرد، اما اثر اذن كه همان اباحه تصرف در اتومبيل و يا ميوه‏هاست، واقع مي‏گردد و مأذون نمي‏تواند از وقوع اين اثر ممانعت نمايد. به همين جهت، پس از رد نيز تا زماني كه اذن به حال خويش باقي است، مأذون مي‏تواند در موردي كه اذن داده شده است، تصرف كند.(39) اراده مأذون در بقا يا زوال اذن نيز نقشي ندارد. ازاين‏رو، چنان‏چه مأذون پس از تصرف در مورد اذن از اباحه حاصل از اذن انصراف دهد، اذن مرتفع نمي‏گردد. در حالي كه در عقود - اعم از جايز و لازم - چنين نيست. مثلاً، اگر مستأجر به لحاظ حق فسخي كه داشته در اثناي اجاره از عين مستأجره صرف نظر كرده آن را تخليه نمايد، نمي‏تواند به عنوان اين‏كه مدت اجاره هنوز باقي است، هم‏چنان در عين مستأجره تصرف نمايد. زيرا او با اعمال فسخ، رابطه استيجاري خود را با موجر از بين برده‏ است.

برخي از حقوق‏دانان در ذيل ماده 121 ق.م. كه مقرر مي‏دارد: «هرگاه كسي به اذن صاحب ديوار بر روي ديوار سرتيري گذارده باشد وبعد آن را بردارد، نمي‏تواند مجدداً بگذارد، مگر به اذن جديد از صاحب ديوار و هم‏چنين است ساير تصرفات»، چنين اظهار نظر كرده است كه علت حكم قانون‏گذار، انصراف مأذون است. مأذون با برداشتن سرتير از روي ديوار از حق خود صرف نظر كرده و حق خويش را ابرا مي‏نمايد.(40) به نظر مي‏رسد با گذاردن سرتير براي بار اول مورد اذن تحقق يافته و گذاردن مجدد آن امر ديگري است كه به آن اذن داده نشده است؛ به بيان ديگر، در متعلق اذن دو احتمال است:

اگر متعلق اذن، فرد معيني از كلي وضع سرتير بوده است، كه با وضع سرتير، آن فرد تحقق يافته وديگر اذني باقي نمانده است، وضع مجدد آن، فرد ديگري از كلي است كه نياز به اذن جديدي دارد.

اگر متعلق اذن، ماهيّت - بدون توجه به فرد - بوده با وضع سرتير براي بار اول،ماهيّت وجود پيدا كرده و خاتمه يافته است و ديگر محلي براي ايجاد ثانوي‏ آن نيست.

مانند اين‏كه مالك باغي به ديگري بگويد: «هركدام از انارهاي باغ مرا مي‏خواهي، مي‏تواني بخوري». مأذون باخوردن يكي از انارهاي باغ، حق ندارد انار ديگري بخورد؛ زيرا با خوردن يكي از آنها مورد اذن واقع شده و سپس معدوم گشته است و ديگر اذني پابرجا نيست.

استدلال به استصحاب اذن براي اثبات اين‏كه مأذون مي‏تواند بار ديگر به وضع سرتير اقدام كند،(41) به نظر صحيح نمي‏رسد؛ زيرا همان گونه كه گذشت، اذني كه از مالك صادر گرديده بود، اذني مشخص و معين بود كه باگذاردن سرتير براي بار اول يقيناً مورد آن محقق گرديده و اذن از بين رفته‏ است. در حقيقت، اركان استصحاب در اين‏جا ناتمام است، زيرا اساس استصحاب، شك در بقاي متيقن مي‏باشد و حال آن‏كه در انتفاي اذن متيقن، شكي نيست.

البته فرض مسئله در جايي است كه قرينه ‏اي بر وجود اذن سابق يا عام بودن اذن موجود نباشد؛ در آن صورت طبق قرينه عمل مي‏شود. بنابراين نظر بعضي از فقها مبني بر جواز گذاردن مجدد سرتير به لحاظ وجود قرينه، خارج از موضوع مورد بحث مي‏باشد.(42) ناگفته نماند كه با توجه به ذيل ماده كه مي‏گويد: «و هم‏چنين است ساير تصرفات» مي‏توان حكم مذكور را به موارد مشابه نيز تسرّي داد. چنان كه اگر مالك زمين به كسي اذن دهد كه در زمين او درختي بكارد، يا زراعت كند، يا ساختماني بسازد، در صورت كندن درخت يا زرع و يا خراب كردن ساختمان، مأذون نمي‏تواند بدون اذن مجدد، به كشت دوباره درخت يا زرع و يا ساختن مجدد بنا اقدام كند.

از آن‏چه گذشت مي‏توان دريافت كه در موارد ياد شده دو نظريه وجود دارد: بعضي اذن اول را خاتمه يافته تلقي مي‏كنند و تصرف دوباره را بر اذن مجدد متوقف مي‏كنند؛ برخي ديگر همان اذن سابق را باقي و كافي مي‏دانند.(43) قانون مدني از نظريه اول كه با اصول وقواعد حقوقي، از جمله اصل «ممنوع بودن تصرّف در مال غير بدون اذن او»، سازگارتر مي‏باشد، پيروي نموده است.(44) برخي ازمذاهب اهل تسنن نيز از اين نظريه پيروي كرده‏ اند.(45)

در حقوق ما، اعمال حقوقي به دو گروه لازم و جايز تقسيم مي‏شود. عقد يا ايقاع لازم را، جز در موارد خاص و پيش بيني شده در قانون، نمي‏توان برهم زد. جايز بودن قرارداد خلاف اصل مي‏باشد، زيرا اصل بر لزوم قراردادهاست.(46) شيوع ايقاع‏هاي لازم به اندازه‏اي است كه در ابتدا تصور مي‏شود، اذن نيز در زمره آنهاست؛ ولي باتحليل ايقاع‏هاي الزام ‏آور به اين نتيجه مي‏رسيم كه در حقوق ما زماني ايقاع الزام ‏آور مي‏باشد كه هدف از آن ايجاد التزام، اسقاط حق يا انحلال عمل حقوقي باشد.

هنگامي كه شخصي با متعهد كردن خود در برابري ديگري، حقي به سود او ايجاد مي‏كند، ديگر نمي‏تواند آن حق را از بين ببرد. زيرا به جز در مواردي كه قانون تصريح كند، هيچ كس بر ديگري ولايت ندارد. هم‏چنين موردي كه ايقاع به قصد انحلال عمل حقوقي انشا مي‏گردد، قابل رجوع بودن آن بدين معناست كه عمل حقوقي دوباره واقع گردد و آن هم از اختيار فسخ كننده خارج است. چون انجام دادن دوباره آن عمل حقوقي، امر ديگري است كه قبلاً واقع نشده است، ازاين‏رو فسخ، ايقاعي است كه قابل رجوع نمي‏باشد. رد معامله فضولي نيز چنين است: مالك با رد معامله فضولي، آن را ابطال مي‏كند. در نتيجه، اجازه بعدي نمي‏تواند مؤثر افتد. به همين جهت ماده 250ق.م. مقرر مي‏دارد: «اجازه در صورتي مؤثر است كه مسبوق به رد نباشد و الاّ اثري ندارد». هم‏چنين اسقاط حق ايقاعي غير قابل رجوع است و انشا كننده نمي‏تواند آن را بر هم‏زند. در ابرا، طلب‏كار به اختيار از حق خويش صرف نظر مي‏كند(47) و در اثر آن مديون، بري‏ء الذّمه مي‏گردد. در نتيجه، رجوع طلب‏كار نمي‏تواند در گذشته تأثير بگذارد. اسقاط خيار و اسقاط مرور زمان نيز از ايقاع‏هاي لازم مي‏باشد.

اذن مصداق بارز اين نوع ايقاع است.(48) قانون مدني در مواد گوناگوني به ويژگي جايز و قابل رجوع بودن اذن تصريح مي‏كند. ماده 108 ق.م. به عنوان قاعده ‏اي كلي در مورد اذن مقرر مي‏دارد:

در تمام مواردي كه انتفاع كسي از ملك ديگري به موجب اذن محض باشد، مالك مي‏تواند هر وفت بخواهد از اذن خود رجوع كند، مگر اين‏كه مانع قانوني موجود باشد.

هم‏چنين، قانون مدني در موارد خاصي، مانند اذن شركا به يك‏ديگر و اذن در ارتفاق، بر قابل رجوع بودن اذن آشكارا صحه گذارده است.(49) با اين همه، در پاره ‏اي موارد، مانند شرط اذن يا عدم رجوع در ضمن عقد لازم يا ممنوعيّت رجوع از نظر قانون، لزوم بر اذن عارض مي‏شود. اين‏گونه موارد در بخش سوم مورد بررسي قرار مي‏گيرد.

--------------------------------

پاورقي :

23- عمل حقوقي، داراي معناي وسيع‏تري است كه در اين‏جا مقصود نيست. در معناي عام، عمل حقوقي به هر عملي اطلاق مي‏شود كه از روي قصد بوده و داراي اثر حقوقي باشد، اعم از آن‏كه قصد مزبور انشا باشد مانند قصد بايع و مشتري در عقد بيع، يا نباشد مانند قصد اقرار كننده در هنگام اقرار. (ر. ك: محمدجعفر جعفري لنگرودي، ترمينولوژي حقوق، ش 166)