بسم الله
 
EN

بازدیدها: 675

نقش قبض در توثيق اسناد تجاري- قسمت دوم

  1393/11/23
خلاصه: توثيق، يا رهن اسناد تجاري يکي از نيازهاي جدي و ضروري در روابط تجاري و اقتصاد داخلي و بين المللي کشورها مي باشد. قانونگذاران بسياري از کشورها، توثيق اسناد تجاري را با روش «ظهرنويسي براي وثيقه » در قوانين خود پيش بيني کرده اند و اسناد تجاري - يعني قبض انبار، سند در وجه حامل، اوراق بهادار، اوراق قرضه، اوراق سهام، بارنامه و اسناد اعتباري برات، سفته، چک و فياتا يا اسناد فورواردها - را با اين نهاد به رهن مي گذارند. قانون تجارت ايران، نهادي را براي وثيقه گذاري اسناد تجاري پيش بيني نکرده است و اين مسئله سبب شده است كه قضات و حقوقدانان مساله توثيق اسناد تجاري را با توجه به فقه و قانون مدني و در قالب عقد رهن تحليل کنند، ولي چنين عملي با مشکل لزوم قبض مورد توثيق، يا عين مرهونه مواجه است. اين تحقيق، ضمن طرح اين مشکل، به دنبال دستيابي راه حل براي آن با استناد به حقوق اسلامي و ايران است.
قسمت قبلي

تعريف قبض در اصطلاح حقوق اسلامي

واژه قبض، در لغت مصدر است و فعل آن قبض؛ يقبض بوده (طريحي، بيتا: 236) و به معناى گرفتن با تمام كف دست (ابن منظور، 1405 : 314)، تملكي، تملكُّ و تصرُّف (دهخدا، بيتا: 148) آمده است. حقوق اسلامي و موضوعه ايران، اين واژه را مطابق معناي لغوي به كار ميبرند و به طور كلى، اصطلاح قبض، حقيقت شرعيه ندارد، بلكه به معناى لغوى و عرفى خود باقى است (شهيد ثاني، بيتا:523 ) و هرجا كه لفظ قبض در كتاب، يا سنت ي‏ا موارد اجماع استفاده شده است، به معناى عرفى و لغوي است كه همان استيلاى عرفى و استقلال است، لذا حقوق اسلامي و موضوعه، قبض را در هرجا موضوع براى حکم قرار داده است نظير تلف مبيع، قبل از قبض، از مال بايع است يا قبض، شرط معامله سلم، يا سلف است يا قبض، شرط صحت هبه است و عبارت از اين است كه عين مرهونه در تسلط و تصرف مرتهن باشد، به گونه اي که بتواند از تصرف ديگران در آن خوددارى كند (موسوي بجنوردي، 1374 : 198).

شهيد ثاني در شرح لمعه ، سه قول را در معناي عرفي قبض نقل مي کند و قول اول را که بهترين قول مي داند، شهيد ثاني ضمن نقل متن لمعه در اين مورد، چنين شرح مي دهد : «قبض در منقول نظير حيوان، پارچه، مکيل، موزون و معدود، نقل است و در غير منقول، مثل زمين، تخليه کردن ميان مبيع و مشتري بعد از رفع يد از مبيع است. علت اختلاف اين معنا آن است که شارع قبض را تعريف نکرده است، لذا در معناي قبض به عرف لغت شناسان و مردم رجوع مي شود و معناي عرفي قبض به معنايي که ذکر شد دلالت مي کند »(شهيد ثاني، پيشين: 523).

تقرير محل نزاع در شرطيت قبض مورد رهن

سخنان فقيهاني که محل اختلاف و نزاع فقيهان را در شرطيت قبض مورد رهن تقرير کرده اند، مضطرب، مشوش و مخدوش است؛ زيرا ظاهر گفتار بعضي از فقيهان، در تقرير محل نزاع اين است که محل نزاع نفياً و اثباتاً در شرطيت قبض براي صحت يا لزوم است، ولي اين گفتار مشوش است و تنها مي توان گفت: قايل به شرطيت قبض براي صحت ميگويد: عقد رهن، بدون قبض مورد رهن باطل است و قايل به شرطيت قبض براي لزوم مي گويد: عقد رهن، بدون قبض مورد رهن، جايز است. نظر علامه حلي و بحراني را در اين مورد مي آوريم و تحليل مي کنيم:
آقاي بحراني در مسئله دوم کتاب رهن « حدائق الناضرة» به اختلاف اصحاب در مسئله پرداخته و عنوان محل نزاع فقيهان را اين قرار ميدهد:
«آيا قبض شرط لزوم عقد رهن است يا خير؟ » (بحراني،پيشين: 225 )، درحاليکه علام? حلي عنوان را در مختلف الشيعة چنين آورده اند: «شيخ طوسي در اينکه آيا قبض شرط در رهن است يا خير؛ دو قول دارد » (علامة حلي، 1412 : 399).

عنوان علامه حلي در کلمه «قبض شرط » مطلق آمده است و معلوم نيست مراد از «قبض شرط » در عنوان بحث چيست؟ آيا قبض شرط به اين معناست که قبض، شرط صحت عقد رهن است، يا شرط لزوم عقد رهن است تا کلمه «يا خير » که در مقابل عنوان قبلي قرار گرفته است نيز معنا گردد، ولي اگر بخواهيم معناي «قبض شرط » را از توضيحات بعدي به دست آوريم، اين کار ممکن است، زيرا علام? حلي، قول اول را در کلام خود، در مقابل قول دوم قرار داده و معناي «قبض شرط » را در قول دوم ارائه نموده و نوشته است:
«و قول ديگر شيخ طوسي در خلاف آمده و در آن گفته است: رهن، تنها با ايجاب و قبول لازم مي گردد. قول ابن ادريس در سراير نيز اين قول است » (همان: 400).

اين بيان، قبض را شرط لزوم عقد رهن قرار داده است.از اين بيان معلوم مي شود که قول نخست مذکور در متن گفتار علامه حلي به اين معناست که قبض، شرط صحت عقد رهن است، لذا علامه حلي آنچه را که در اصطلاحِ قبض به فقيهان مذکور نسبت داده است، به اين معنا خواهد بود که قبض، شرط صحت عقد رهن است؛ زيرا او ميفرمايد:
«شيخ طوسي در اينکه آيا قبض شرط در رهن است يا خير، دو قول دارد: يک قول او در نهايه آمده است و در آن ميگويد: قبض شرط عقد رهن است. قول شيخ مفيد در مقنعه ، ابن براج در مهذب، ابن جنيد و ابوالصلاح در کافي ، سالر در مراسم ، طبرسي و ابن حمزه در وسيله نيز اين قول است - که قبض را شرط صحت عقد رهن ميدانند- » (همان).

ما اگر اين گفتار علامه را بپذيريم، با اين مشکل مواجه ميشويم که اقوالي که محقق بحراني به فقيهان مذکور نسبت داده اند، غلط است؛ زيرا او در قول اول، قبض را شرط لزوم معرفي ميکند:
«اصحاب اختلاف کرده اند که آيا قبض شرط لزوم عقد رهن است يا خير؟ قول اول، نظر شيخ طوسي در نهايه و شيخ مفيد در مقنعه ، ابن جنيد، أبوالصلاح، ابن براج، سالر، طبرسي، ابن حمزه، محقق حلي در شرايع و شهيد اول در دروس،نكت و لمعه است » (بحراني، پيشين: 225). و در قول دوم، قبض را شرط چيزي ندانسته و قبض را از احکام عقد رهن تلقي کرده است:
«قول دوم، نظر شيخ طوسي در خلاف است و شيخ در خالف تصريح ميکند که عقد رهن، تنها با ايجاب و قبول لازم مي شود. قول ابن ادريس، علامة در مختلف و ظاهر شهيد ثاني در مسالك نيز اين قول دوم است »(همان: 226).

بنابراين، علامه حلي ميگويد: «يک قول شيخ طوسي، در نهايه آمده است و در آن مي گويد: قبض شرط صحت عقد رهن است و قول شيخ مفيد در مقنعه ، ابن براج در مهذب، ابن جنيد و ابوالصلاح در کافي ، سالر در مراسم ، طبرسي و ابن حمزه در وسيله نيز اين قول است »، درحاليکه محقق بحراني ميگويد:
«يک قول شيخ طوسي، در نهايه آمده است و در آن ميگويد: قبض شرط لزوم عقد رهن است. قول شيخ مفيد در مقنعه ، ابن براج در مهذب، ابن جنيد و ابوالصلاح در کافي ، سالر در مراسم ، طبرسي و ابن حمزه در وسيله نيز اين قول است »

اين تعارض آشکاري در محل نزاع و اختلاف است که فقيهان بزرگ به آن گرفتار شده اند و حل آن خيلي هم آسان نيست وگرنه فقيهان بزرگ به اين اشتباه عجيب گرفتار نمي شدند. اين مشکل در بيان شهيد ثاني نيز ديده ميشود. شهيد ثاني ميفرمايد:
«فقيهان در پاسخ اين سؤال باهم اختلاف دارند که آيا قبض شرط عقد رهن است، به اين معنا که قبض جزو اسباب ماهوي لزوم عقد رهن از سوي راهن است، نظير قبض در هبه که قبض از اسباب لزوم هبه نسبت به متهب است يا عقد رهن چنين شرطي را ندارد؟ مصنف و عده اي ديگر از فقيهان (طوسي، بيتا: 431 ؛ سالر، 1414 : 192 ؛ شهيد، 1412 : 395) قول اشتراط را اختيار کرده اند » (شهيد ثاني، 1413 : 11 ).




نويسنده: حيدر باقري اصل- دانشيار گروه حقوق خصوصي، دانشگاه تبريز





برای دادن نظر، باید به صورت رایگان در سایت عضو شوید. [عضویت در سایت]



مشاوره حقوقی رایگان