بسم الله
 
EN

بازدیدها: 415

قرارداد سبدگرداني در بورس اوراق بهادار، ماهيت و آثار- قسمت دوم

  1393/11/6
قسمت قبلي

بخش دوم: ماهيت قرارداد سبدگرداني

مبحث نخست: مفهوم قرارداد

گفتار نخست: تعريف عقد در قانون مدني

عقد يا قرارداد يا معامله گونه اي عمل ارادي اجتماعي است كه نياز مادي يا معنوي انسان را به طور متقابل بر طرف ميسازد. مثلا" در خريد و فروش مقداري برنج ، نياز فروشنده به پول و نياز خريدار به برنج مرتفع ميشود.

ماده ي 183 قانون مدني ايران عقد را چنين تعريف مي كند :« عقد عبارت است از اينكه يك يا چند نفر در مقابل يك يا چند نفر ديگر تعهد بر امري نمايند و مورد قبول آنها باشد». كه البته اين تعريف جامع نيست و با مياني عقد در سيستم حقوقي ايران و نيز با تعاريفي كه قانون مدني از پاره اي از عقود معين به عمل آورده است سازگار نميباشد و از جهات متعدد قابل انتقاد است:

1- شامل عقود عهدي است و عقود تملبكب را در بر نميگيرد.
2- اين تعريف به ظاهر عبارت فقط شامل عقود غير معوض است و عقود معوض را شامل نميشود.
3- در تعريف ماده 183 مذكور تعهد و قبول فقط به نفر كه واحد انسان است نسبت داده شده است ، در صورتي كه امروزه در بسياري از عقود مهم حداقل يك طرف شخص حقوقي است نه شخص حقيقي ، و بهتر اين بود كه واژه شخص به جاي نفر در اين ماده به كار ميرفت.

بايد پذيرفت كه در اين تعريف مقصود از تعهد تراضي آميخته با التزام و پايبندي است. اين تعبير از نقص تعريف قانون ميكاهد ولي آنرا از بين نميبرد. زيرا گروهي از قراردادها جايز است و دو طرف را پايبند نميكند و در نظر نويسندگان قانون مدني بر خلاف آنچه امروز از اين واژه ميفهميم ، تعهد نيز به معني التزامي برگشت ناپذير نبوده است. به همين جهت ماده ي 656 قانون مدني ميخوانيم كه :«جعاله تعهدي است جايز .... ». پس تعهد به معني پيمان و عهد و عقد است. (1)

گفتار دوم: تعريف جامع ازعقد

عقد عبارت است از همكاري متقابل اراده دو يا چند » : مرحوم دكتر شهيدي عقد را چنين تعريف كرده است كه اثر اين ماهيت حقوقي ممكن است انتقال مال از يك طرف به طرف ديگر «. شخص در ايجاد ماهيت حقوقي در برابر عوض مانند انتقال مبيع از بايع به خريدار در برابر ثمن معلوم در عقد بيع ، يا بلاعوض مانند انتقال رايگان مال از مصالح به متصالح در عقد صلح بلاعوض باشد. يا اثر آن پيدايش تعهدي در ذمه ي هر يك از طرفها در برابر طرف ديگر ، مانند تعهد اجير به انجام عملي در برابر مستاجر ، و تعهد مستاجر به پرداخت اجرت و يا تغيير موضوع تعهد در تبديل تعهد و يا زوال تعهد، مانند از بين رفتن تعهد هر يك از دو طرف ، در برابر زوال تعهد طرف ديگر به وسيله ي قرارداد باشد.(2)

دكتر كاتوزيان نيز عقد را چنين تعريف كرده است: «توافق دو انشاء متقابل به منظور ايجاد اثر حقوقي » دو اراده بايد متقابل و نماينده ي دو نفع گوناگون باشد: در فرضي كه مديران شركت يا متوليان وقف براي رسيدن به هدف مشترك با هم توافق ميكنند، هر چند توافق به منظور ايجاد اثر حقوقي است ، به تصميم آنان عقد گفته نميشود. (3)

به نظر ميرسد هر دو تعريف فوق جامع هستند و هر چند در تعريف دوم صراحتا" به اين كه همكاري اراده ي دو يا چند شخص لازم است اشاره اي نشده است  در مقابل اراده دو يا چند نفر  ولي با توجه به اطلاق آن و اين كه اراده ي شخص چه حقوقي و چه حقيقي مي تواند تشكيل دهنده ي عقد باشد، شبهه ي ناقص بو دن آن برطرف ميشود.
تنها اشكالي كه به نظر ميرسد به تعريف دوم وارد است اين است كه چه بسا اثر حقوقي توافق از ابتدا مد نظر طرفين عقد نباشد و آن اثر را قانون بر آن بار كند و آنچه ابتدا مد نظر و مورد توافق است ماهيت حقوقي است همانطور كه در تعريف اول آمده است و اثر حقوقي در مرتبه اي ديگر قرار دارد.


-----------------------------
1- شهيدي، مهدي، تشکيل قراردادها و تعهدات، تهران، مجد، چاپ دوم، 1380 ، صص 26-38
2- همان
3- کاتوزيان، ناصر،اعمال حقوقي: قرارداد ، ايقاع، تهران،شرکت سهامي انتشار، چاپ يازدهم، 1385 ، صص 16-18



نويسنده: جواد صبيح ملكي






برای دادن نظر، باید به صورت رایگان در سایت عضو شوید. [عضویت در سایت]



مشاوره حقوقی رایگان