بسم الله
 
EN

بازدیدها: 452

ضمانت در قانون ايران و خارج از مرز- قسمت اول

  1393/10/23

کليــات

الف. تعريف ضمانت

مادهء 684 قانون مدني ايران در تعريف ضمانت مقرّرداشته است : " عقد ضمان، عبارت است از اينکه شخصي مالي را که برذمهء ديگري است به عهده مي گيرد…."
به موجب تعريف فوق به محض تحقق يافتن ضمانت، آنچه در ذمهء مديون است در ذمهء شخص ديگر که ضامن است قرارمي گيرد و مديون از دين خود بري مي شود؛ يعني بستانکار نمي تواند براي مطالبهء طلب خود به اومراجعه کند. تعريفي که در قانون مدني ايران از ضمانت بعمل آمده بر طبق نظرمشهور علماي عاليقدر شيعه است. بسياري از علماي عامه ضمان را موجب ضم يعني ضميمه و پيوست شدن ذمهء مديون به ذمهء شخص ديگر مي دانند. " امام مالک برآن است که طلبکار نمي تواند طلب خودرا از ضامن بخواهد مگر در صورتي که مطالبه از مضمونٌ عنه در اثرغايب بودن يا افلاس ويا انکارش متعذرشود. امام شافعي و بقيه فقهاي عامه مي گويند طلبکار مي تواند از هريک از ضامن و مضمونٌ له که بخواهد طلب خود را مطالبه کند. "
قبول هر يک از دو نظر فوق ماهيت ضمانت را به گونه اي خاص معرفي مي کند و آثاري که بر آنها مرتبت مي شود متفاوت است. در حقوق ايران هر دو نظر مورد توجه قرار گرفته است، به اين معني که در قانون مدني ماهيت ضمانت را نقل ذمه به ذمه و در ساير قوانين ضمّ ذمه به ذمه دانسته اند. بحث در زمينهء ماهيت ضمانت از نظر حقوق ايران در بخشهاي بعدي اين مقاله از نظر خواهد گذشت.

ب. طرفهاي ضــمانت

در ضمانت، سه شخص (سه طرف ) مشارکت دارند:
اول. شخصي که تعهد يا ديني بر عهده اوست و از او در مقابل شخص ديگري ضمانت مي شود. چنين شخصي "مضمونٌ عنه" يا درخواست کننده ضمانت ناميده مي شود.
دوم. شخصي که آن دين يا تعهد را بر عهده مي گيرد، که در اصطلاح به چنين شخصي "ضامن " مي گويند.
سوم. شخصي که تعهد ضامن به نفع او انجام مي گيرد، که چنين شخصي اصطلاحاً " مضمونٌ له " ناميده مي شود.
جملات اخير مادة 684 قانون مدني طرفهاي ضمانت را به شرح زير بيان نموده است:
" … متعهد را ضامن، طرف ديگر را مضمونٌ له و شخص ثالث را مضمونٌ عنه يا مديون اصلي مي گويند. "

ج. کاربردضمانت در معــاملات بين المللي

معمولاً براي اجراي پروژه هاي عمراني از قبيل سدسازي، راه سازي، تأسيس کارخانه ها، ساختمان پلها، ايجاد مجتمعهاي مسکوني و کارهاي بزرگ ديگر از اين قبيل، از شرکتهاي بزرگ و صلاحيتداري که قابليت آنها در داخل کشور يا در سطح بين المللي شناسائي شده است، دعوت بعمل مي آيد تا بهترين شرايط را، چه از نظرکيفيت کار و چه از حيث قيمت و مدت اجرا، عرضه نمايند. اين عمل اصطلاحاً " مناقصه " ناميده مي شود. به منظور آنکه شرکت کننده در مناقصه به پيشنهاد خود پاي بند باشد، از او درخواست مي شودکه به پيشنهاد خود ضمانتنامه اي را که " ضمانتنامة شرکت در مناقصه " ناميده مي شود،ضميمه نمايد. ضمانتنامة شرکت در مناقصه، معادل جزئي از قيمت مورد پيشنهاد ( في المثل پنج درصد ) آن است که در شرايط مناقصه مشخص ميگردد. هرگاه پيشنهاد شرکت کننده در مناقصه مورد قبول اعلام کننده مناقصه (کارفرما ) واقع شد ولي شرکت کنندة در مناقصه حاضر به انعقاد قرارداد جهت اجراي کار نگرديد، ضمانتنامة شرکت در مناقصه به زيان او و به نفع کارفرما ضبط خواهد شد.
بطوريکه ملاحظه مي شود، ضمانتنامة شرکت در مناقصه ، همواره قبل از انعقاد قرارداد اجراي پروژه و به منظور حصول اطمينان از تمکين پيشنهاد دهنده به امضاي قراردادي اخذ مي شود که خود براي امضاي آن داوطلب شده و با پذيرش شرايط آن حاضر به شرکت در مناقصه و ارائة پيشنهاد گرديده است.
با امضاي قرارداد اجراي کار، فصل جديدي در روابط بين کارفرما و امضا کنندة قرارداد- که از اين پس در اين مقاله به طور اعم " پيمانکار " ناميده مي شود- بوجود مي آيد. قبل از اين مرحله، نگراني کارفرما، عدم تمکين شرکت کننده در مناقصه نسبت به امضاي قرارداد بوده ولي از اين پس، بيم کارفرما از آن است که پيمانکار تعهدات خود را به کيفيت مطلوب انجام ندهد يا اجراي کار را به صورت ناقص و ناتمام رها کند. به همين منظور، از امضاء کنندة قرارداد خواسته مي شود ضمانتنامه اي را که مبلغ آن معمولاً پنج تا ده درصد مبلغ قرارداد است تسليم کارفرما کند و تا زماني که چنين ضمانتنامه اي تسليم نشود قرارداد لازم الاجراء تلقي نمي گردد. اين ضمانتنامه را اصطلاحاً " ضمانتنامة حسن انجام معامله " يا حسن اجراي کار يا به عبارتهاي ديگري که مفاهيم مشابهي دارد مي نامند. هدف از اخذ ضمانتنامة حسن اجراي کار اين است که تأمين مناسبي براي کارفرما فراهم گردد تا هر گاه پيمانکار نخواهد يا نتواند تعهدات خود را بر طبق قرارداد انجام دهد، کارفرما براي يافتن فرصت در مورد اتخاذ تدابير اوليه از آن استفاده کند يا قسمتي از خسارات وارده برخود را از محل آن جبران نمايد.
به علت حجم بزرگ پروژه ها و در جهت مساعدت به پيمانکاران و تشويق آنان به ارائة شرايط مناسبتر، معمولاً به آنان اجازه داده مي شود که جزئي از مبلغ قرارداد را قبل از آنکه هيچ کاري انجام دهند، يا پس از تجهيز مقدماتي کارگاه، از کارفرما نقداً دريافت دارند و پس از اجراي کار و يافتن استحقاق نسبت به مبالغي از بهاي قرارداد، وجوهي را که به عنوان پيش پرداخت دريافت کرده اند، طي اقساط معيني، به کارفرما بازپس دهند. پيش پرداخت مذکور همواره در مقابل اخذ نوعي تأمين از پيمانکار به او داده مي شود که ممکن است ضمانتنامة معتبري از بانک يا مؤسسة اعتباري مورد قبول کارفرما باشد. به چنين ضمانتنامه اي " ضمانتنامة پيش پرداخت " مي گويند.
بر طبق بند 3 مادة 11 آئيننامة معاملات دولتي مصوب 1349 : " ميزان پيش پرداخت نبايد از بيست و پنج درصدمبلغ معامله تجاوز کند و منحصراً در مقابل ضمانتنامة بانکي پرداخت خواهد شد" .
فرق اصلي و عمدة انواع ضمانتنامه هاي فوق، هدف از صدور آنها و در نتيجه موعد و نحوة آزاد شدن آنها است. هدف از ضمانتنامة شرکت در مناقصه حصول اطمينان از تمکين شرکت کننده به امضاي قرارداد است و موعد آزاد شدن آن کم و بيش مقارن امضاي قرارداد اجراي کار بوسيلة برندة مناقصه است. ضمانت استرداد پيش پرداخت به منظور حصول اطمينان از باز پرداخت وجوهي است که به عنوان پيش پرداخت به پيمانکار داده شده و هنگام آزادشدن هر جزء از آن تاريخي است که معادل آن جزء بوسيلة پيمانکار به کارفرما باز پس داده شده است. غرض از ضمانت حسن اجراي کار، اجراي مطلوب کار- چه از نظر کيفيت و چه از حيث کميت- و رعايت برنامة زماني آن است.
تسليم انواع ديگري از ضمانتنامه نيز ممکن است از پيمانکاران خواسته شود از قبيل " ضمانتنامه در مقابل آزاد کردن کسور " و " ضمانتنامة دورة نگهداري " که نوعاً از قبيل ضمانتنامه هاي حسن اجراي کار يا حسن اجراي تعهدات تلقي مي گردند.
ضمانتنامه هاي شرکت در مناقصه، حسن انجام معامله و استرداد پيش پرداخت براي پروژه هاي بين المللي جنبة مهمي از عرف تجارت جهاني را تشکيل مي دهند. اطاق بازرگاني بين المللي، ضمن همکاري با سازمانهاي بازرگاني بين المللي و منطقه اي علاقه مند، بخصوص با همکاري کميسيون سازمان ملل در بارة قانون تجارت ( آنسيترال ) ، مجموعه اي تحت عنوان " مقرّرات متحدالشکل براي ضمانت قراردادها " - که در اين مقاله " مقررات متحدالشکل ضمانتنامه ها " خوانده شده، - تدوين نموده است. بطوريکه گفته شده هدف از تدوين مقررات متحدالشکل ضمانتنامه ها، دست يافتن به توازن عادلانه اي ميان منافع قانوني طرفهاي معامله يعني ذينفع ضمانتنامه (مضمونٌ له )، اصيل يا ضمانت دهنده (مضمونٌ عنه) و ضمانت کننده (ضامن) است. اين مقررات به صورت نشرية شمارة 325 اطاق بازرگاني بين المللي انتشار يافته است.

د. نقش بانکها در صدور ضمانتنامه

نظر به اينکه هدف از ضمانت، تأمين اطمينان خاطر مضمونٌ له است، ضمانت کننده بايد داراي اعتبار کافي باشد به نحوي که بتواند اعتماد مضمونٌ له را از هر حيث جلب کند. از دير باز افراد ثروتمند و متمکن مي توانسته اند جلب اعتماد نمايند و عهده دار ضمانتها گردند. امروزه که از طرفي معاملات عمده در دست دولتها يا شرکتها و مؤسسات بزرگ بخش خصوصي قرار دارد و برآورده شدن نياز ضمانت آنان بوسيلة اشخاص حقيقي امکان پذير نيست، و از طرف ديگر، مؤسسات مالي و اعتباري عمده اي که فرد اکمل آنها بانکها هستند بوجود آمده اند، صدور ضمانتنامه ها به اينگونه مؤسسات محول شده است.
در بعضي از کشورها ، مثل ايالات متحدة آمريکا و ژاپن، بانکها قانوناً از صدور ضمانتنامه منع شده اند. در ايالات متحدة آمريکا ضمانتنامه هائي که بانکها صادر مي کنند در حکم اعطاي وام تلقي مي شود و به حجم وامهاي اعطائي بوسيلة آنها اضافه مي گردد. بانکهاي اروپائي، اعمّ ازاروپاي شرقي يا غربي، ضمانتنامه هائي را به صورت ضمانتنامة شرکت در مناقصه، پيش پرداخت و حسن انجام کار صادر مي کنند. در ايالات متحده، اينگونه ضمانتنامه ها را به صورت اعتبارات اسنادي صادر مي کنند. اسناد موضوع اين اعتبارات معمولاً اخطار يا اعلامية ساده اي است مبني بر اينکه درخواست کننده گشايش اعتبار اسنادي، تعهد قراردادي خود را ايفا نکرده است. اينگونه اعتبارات اسنادي را – که بعداً در اين مقاله بيشتر در بارة آنها توضيح داده خواهد شد- اعتبارات اسنادي احتياطي يا تضميني ناميده اند.

اختلاف ضمانت با انواع ديگر تأمين در معاملات

در مواردي که اعتبار يکي از طرفين معامله براي طرف ديگر محرز نباشد، و به ويژه در معاملات دولتي يا معاملاتي که يکي از طرفين آن مانند دولت داراي اعتباري مسلم است، معمولاً از طرف معامله که اعتبار او محرز يا قابل اعتماد نيست خواسته مي شود تأميني براي حسن اجراي تعهدات خود بسپارد. انواعي از تأمين که ارائه آنها در معاملات قابل تصور مي باشد به شرح زير است:
- سپردة نقدي
- کسور نقدي وجه الضمان
- سند وثيقه
- اوراق قرضة دولتي
- اسناد خزانه
- ضمانتنامة بانکي
بند 6 مادة 7 آئيننامة معملات دولتي، يکي از نکاتي را که در آگهي مناقصه بايد ذکر شود، ميزان سپردة شرکت در مناقصه تعيين نموده و مقرر داشته که لازم است به طور مقطوع و به صورت نقدي، به حساب سپردة دستگاه مناقصه گذار دربانک تحويل گردد. بند 5 مادة 11 آئيننامة مذکور نيز در رابطه با تضمين حسن انجام معامله مقرر داشته است که بايد به صورت نقد به حساب سپردة بانکي دستگاه مناقصه گذار تحويل شود. کسور نقدي وجه الضمان، در بند 5 مادة 11 آئيننامة مذکور پيش بيني شده است:
" … در مورد معاملات ساختماني، و باربري، علاوه بر پنج درصدمذکور(تضمين حسن)، دستگاه مناقصه گذاربايد از هرپرداخت معادل ده درصد کسر و به حساب تضمين حسن انجام معامله منظور کند. "
منظور از سند وثيقه، ترتيبي است که به جاي ضمانتنامه يا در عرض آن، در بعضي از کشورها متداول و معمول است و بعداً در اين مقاله نسبت به آن توضيح بيشتري داده خواهد شد.
مادة 41 آئين نامة معاملات دولتي، دريافت اوراق قرضة دولتي، اسناد خزانه و ضمانتنامة بانکي را به عنوان سپردة شرکت در مناقصه يا مزايده و يا تضمين حسن انجام معامله، بلامانع دانسته است. براي حسن اجراي تعهداتي غير از معاملات، ممکن است انواع ديگري از تأمين، از قبيل اخذکفيل، تنظيم و امضاي سند تعهدنامة رسمي و يا اخذ وثيقة ملکي را نيز تصور کرد؛ ولي اين ترتيبات، روشهاي متداول و معمول اخذ تأمين در معاملات محسوب نمي گردد . در تعبيرات حقوقي بين المللي، موافقتنامه هائي که به موجب آنها شخص ثالثي دين يا تعهد ديگري را به عهده ميگيرد، يا به صورت ضمانت است و يا به صورت تضمين جبران خسارت که، در عمل، مفاهيم آنها با مفهوم ضمانت در حقوق کشور ما متفاوت به نظر مي رسد. در ضمانت، ضامن با مضمونٌ عنه موافقت مي کند که جوابگوي تعهدات مضمونٌ له در مقابل مضمونٌ عنه باشد.
در تضمين جبران خسارت، شخص ثالث که در حکم ضامن است، عهده دار مي شود که هرگونه مسؤليت يا خسارت ناشي از معامله را در رابطه با قصور يا تقصير متعهد در اجراي تعهدات خود به عهده بگيرد. در تضمين جبران خسارت، تعهد شخص ثالث ، اصلي و مستقل است و به محض حدوث تقصير متعهد، تحقق مي يابد. تضمين جبران خسارت معمولاً يا در رابطه با زيان است و يا در ارتباط با مسؤليت. هرگاه تضمين جبران خسارت در رابطه با زيان باشد شخص ثالث، تنها در صورت حدوث زيان يا خسارت واقعي، مسؤليت پيدا مي کند؛ اما هرگاه تضمين جبران خسارت در رابطه با مسؤليت باشد، به محض تحقق مسؤليت، مي توان از شخص ثالث مطالبة خسارت کرد صرف نظر از آنکه خسارتي واقع شده باشد يا خير. تضمين جبران خسارت را در موارد قرض، وثيقه يا رهن مورد استفاده قرار مي دهند.

صــور مختلف ضــمانت

ضمانت را مي توان از جهت چگونگي وسعت دامنة آن بر سه گونه به شرح زير تقسيم کرد:
-مشروط يا مطلق بودن
- محدود يا غير محدود بودن
- عام يا خاص بودن
ضمانت مطلق، ضمانتي است که مقيد به هيچ شرطي نباشد. مثال اين نوع ضمانت، ضمانتي است که به موجب آن به محض سررسيد تاريخ معين و امتناع مضمونٌ له از پرداخت، مسؤليت ضامن تحقق پيدا مي کند. هر گاه مسؤليتي که به موجب ضمانت ايجاد مي شود محدود به مدت معيني باشد ضمانت محدود است و در غير اين صورت نامحدود . گاه نيز ممکن است ضمانت به بيش از يک معامله مربوط باشد، که در اين صورت، ضمانت عام است؛ ولي هرگاه ضمانت به يک معاملة خاص ارتباط داشته باشد، ضمانت خاص است.
اسنادي که در معاملات بين المللي به جاي ضمانتنامه بکار مي روند
نظر به پاره اي ملاحظات و به ويژه مقررات خاص کشورهاي مختلف در رابطه با ماهيت ضمانت، صدور ضمانتنامه در همة مکانها به يک صورت نيست. اسنادي که به جاي ضمانتنامه در روابط تجاري و معاملاتي بين المللي بکار مي روندعمدتاً عبارتند از :
- سند وثيقه
- اعتباراسنادي احتياطي يا تضميني
- اعتبار اسنادي متقابل
ذيلاً، به طور اختصار، به شرح هر يک از اسناد فوق مي پردازد:

الف. سند وثيقه

در ايالات متحدة امريکا، براي حصول اطمينان خاطر از حسن اجراي تعهدات پيمانکاران و اعتماد يافتن به اتمام رضايتبخش کارهاي ساختماني، گاه از پيمانکاران سند وثيقه گرفته مي شود. صادر کنندگان سند وثيقه مؤسسات بيمه و مؤسسات اعتباري خاصي غير از بانکها هستندو اتحاديه اي به نام خود دارند.صادر کنندگان سند وثيقه، معمولاً علاوه بر صلاحيت مالي، به صلاحيت فني پيمانکاري که از آنان درخواست صدور سند وثيقه نموده به صورت حرفه اي و با رعايت اينکه خود در نتيجة حاصله از کار ذينفع است و اگر خطري ايجاد شود به طور عمده متوجه خود او نيز خواهد بود، رسيدگي مي نمايند و در مقابل کار فرما و به نفع او تعهد مي کنند که هرگاه پيمانکار قصور کند، يا شخصاً موجبات اجراي تعهدات پيمانکار را فراهم آورند و يا مبلغ تعيين شده در سند وثيقه را به کارفرما بپردازند.
کار چنين مؤسسه اي بيمه نيست بلکه تعهد ثانوي اجراي مفاد قراردادي است که براي حسن اجراي آن سند وثيقه را صادر مي کند. چنين مؤسسه اي براي تشخيص صلاحيت پيمانکار عوامل و جهات گوناگوني اعم از نوع و حجم کار، معاينة محل کار، اطلاعات و تجارب فني و وضع مالي او را مورد نظر قرار مي دهد و با رعايت جميع اين جهات، سند وثيقه را صادر مي کند. از نظر صلاحيت مالي درخواست کننده، معمولاً نه تنها وضع مالي جاري او، ترازنامة عمليات مالي سالانه و حساب سود و زيان وي مورد بررسي قرار مي گيرد بلکه صادر کننده سند وثيقه، ضمن جريان عمليات ساختماني، وضع مالي پيمانکار را نيز به صورت متناوب مورد رسيدگي قرار مي دهد و اين روش به صادر کنندگان سند وثيقه امکان مي دهد قبل از آنکه وضع مالي پيمانکار به وخامت گرايد آن را از سرچشمه اصلاح نمايند. همچنين مؤسسات صادر کنندة سند وثيقه، تجارب پيمانکاران را بر مبناي کارهائي که سابقاً انجام داده اند، تشکيلات و سازمان پرسنلي، تجهيزات؛ پيمانکاران دست دوم طرف معامله و قرارداد با آنان، قابليت انجام تعهدات در مقابل مسسات دولتي و امثال اين امور ارزيابي مي کنند و از اين بابت به صورت بارزي بار مسؤليت و هزينة تحقيقات مقدماتي را از دوش کارفرما برمي دارند يا لااقل آن را به نحو قابل توجهي سبک مي سازند. در اسناد وثيقه، برخلاف ضمانتنامه ها ، شرط اين نيست که اگر پيمانکار از اجراي قرارداد تخلف ورزد، مبلغ ضمانتنامه به نفع کارفرما ضبط شود بلکه شرط اين است که اگر تخلف صورت گيرد، صادر کننده سند وثيقه يا راساً کار موضوع قرارداد را بر طبق مفاد و شرايط آن به اتمام رساند و يا اتمام باقيماندة کار رابر طبق مفاد و شرايط قرار داد به مناقصه گذارد و پس از تعيين برندة مناقصه، موجبات امضاي قراردادي را بين برندة مناقصه و کارفرما فراهم آورد و ما به التفاوت هزينة اتمام کار را ( اگرباشد ) پرداخت کند. امتيازاتي که براي سند وثيقه نسبت به ضمانتنامه شمرده شده است به طور خلاصه عبارتند از:
1. پيمانکاران بيشتري را که واجد صلاحيت هستند تشويق به شرکت در مناقصه خواهد کرد و در نتيجه ايجاد رقابت بيشتر، مبلغ پيشنهادي را کاهش خواهد داد. زيرا ضمانتنامه هاي بي قيد و شرطي که معمولاً بوسيله کارفرما صدور آن درخواست مي شود براي پيمانکاران بعضي از کشورهاي صنعتي ناشناخته و احياناً هراس انگيز است و بطوريکه قبلاً اشاره شد در بعضي از سيستمهاي بانکي مثل ايالات متحدة امريکا صدور ضمانتنامه نظير اعطاي وام است و از اين رو بانکها تمايلي نسبت به صدور آن ندارند.
2 . پيمانکاران را مواجه با مشکلاتي در مقابل پيمانکاران دست دوم نمي سازد. زيرا هرگاه لازم باشد پيمانکاران دست دوم همان نوع ضمانتنامة بانکي مورد نظر کارفرما را به پيمانکار اصلي تسليم نمايند، در حقيقت، همان مشکلي که براي پيمانکاران اصلي وجود دارد براي پيمانکاران دست دوم تکرار مي شود.
3 . هزينه صدور سند وثيقه نسبت به هزينة صدور ضمانتنامه کمتر است و از اين رو مخارج پيمانکار تقليل مي يابد و در نتيجه پيشنهاد او با مبلغ کمتري ارائه مي شود.
4 . پيش پرداخت که معمولاً براي تجهيز مالي پيمانکاران جهت شروع به کار مورد قرار داد است غالباً براي صدور ضمانتنامة بانکي به صورت وثيقه در اختيار بانکهاي صادر کنندة ضمانتنامه گذارده مي شود و در نتيجه هدف اصلي که از پرداخت آن مورد نظر است حاصل نمي گردد.
5 . هدف طرفين در تنظيم سند وثيقه اجراي کار موضوع قرار داد است، نه تعيين خسارت مقطوع يا وجه التزام يا جريمه يا دريافت وجوهي از اين قبيل که مبلغ آنها هم معمولاً نظر کارفرما را تأمين نمي کند و هرگاه خسارتي وارد شود فقط جزئي از خسارت را جبران مي سازد.
6 . سند وثيقه را، عيناً نظير ضمانتنامه، براي شرکت در مناقصه، پيش پرداخت حسن اجراي تعهدات، آزاد ساختن کسور و تضمين دورة نگهداري مي توان صادر کرد.







برای دادن نظر، باید به صورت رایگان در سایت عضو شوید. [عضویت در سایت]



مشاوره حقوقی رایگان