بسم الله
 
EN

بازدیدها: 732

آثار تحريم بر اجراي قراردادهاي بازرگاني بين‌المللي از منظر فورس ماژور- قسمت اول

  1393/10/13
خلاصه: واژه تحريم، در گستره دانش حقوق واژه‌اي آشناست‌. با اين حال، آثار آن بر اجراي قراردادها –به ويژه قراردادهاي بازرگاني بين‌المللي- تا حدي پيچيده به نظر مي رسد.همواره، اين پرسش در صنعت مطرح مي‌گردد که آيا تحريم در قراردادهاي بين‌المللي، جزء مصاديق فورس ماژور است يا خير؟ و اگر پاسخ مثبت است، چه آثاري بر قرارداد دارد‌؟ براي پاسخ به اين پرسش بايد «فورس ماژور[1]» تحليل محتوايي گردد و مفهوم و ماهيت آن ، در نظام‌هاي حقوقي مختلف روشن شود. فورس ماژور، عبارتست از: حادثه‌اي ناگهاني و گريز‌ناپذير که قابل انتساب به متعهد نباشد و اجراي تعهد را کاملاً ناممکن سازد. در اين صورت، متعهد از انجام تعهد و يا جبران خسارت‌هاي طرف مقابل معاف خواهد بود‌. فورس ماژور، از قديمي‌ترين و رايج‌ترين معاذير قراردادي است که در نظام‌هاي مختلف حقوقي‌ -البته به نام‌ها و شيوه‌هاي گوناگون- مورد بررسي و پذيرش قرار گرفته است. در سيستم حقوقيِ نوشته، فورس ماژور يا قوه قاهره، علاوه بر غيرقابل کنترل و خارجي بودن‌، بايد غيرقابل پيش‌بيني نيز باشد، ليکن در سيستم حقوقي کامن لا[2] شرطِ غير قابل پيش‌بيني بودن، جزء ارکان فورس ماژور به حساب نمي آيد. لذا رويکرد اين مقاله، بررسي جايگاه تحريم در فرض شمول فورس ماژور، به عنوان يکي از معاذير قراردادي يا عدم شمول آن در قالب ديگر معاذير قراردادي و اثر آن بر انعقاد و اجراي قرارداد است. مقاله حاضر درصدد پاسخ به اين پرسش کليدي است که «آيا تحريم مي‌تواند بر انعقاد قرارداد و ارکان صحت آن مؤثر واقع شود موجبات بطلان آن‌را فراهم آورد يا فقط بر اجراي آن تاثير دارد و باعث فسخ و انفساخ قرارداد مي گردد».

1-     مقدمه:

فطرت عدالت‌جوي بشر، تصديق مي کند که تحميل بارگران تعهدات ناخواسته و فوقِ طاقت بر طرفين قرارداد‌، با انصاف و حسن‌نيت سازگار نيست. در واقع بايد حوادث و پيشامدهاي طبيعي يا غير طبيعي را، در صورت وجود اوصاف و شرايط ويژه، عذري براي عدم اجراي تعهد و استثنايي بر اصل انکار‌ناپذير الزامي بودن اجراي قرارداد دانست‌.
اين حوادث ،که با درجاتي متفاوت اجراي تعهد را سخت يا ناممکن مي‌سازند‌، در اصطلاح «معاذير قراردادي» خوانده مي‌شوند. در بين معاذير قراردادي‌، قوه قاهره، آشناترين نام و پرسابقه‌ترين نهاد است که به‌ويژه در حقوق فرانسه و البته تحت عنوان «فورس ماژور» به صورت يک تأسيس مستقل مطرح  شد و حدود و ثغور آن مشخص گرديد. از آن پس ، چه در فرانسه -زادگاه اين نهاد حقوقي-  و چه در ساير کشورهايي که نظام حقوقي آن‌ها ، تفاوت بنيادي با نظام حقوقي فرانسه داشت و خود داراي نهادهاي مشابه و بديل آن بودند - مانند انگلستان- «شرط فورس ماژور» ، در قراردادهاي عمده بازرگاني و پيمانکاري گنجانده شد. در اين مقاله ، رابطه ميان تحريم ، با اين معاذير قراردادي، به خصوص فورس ماژور مورد توجه بوده و تلاش گرديده است ، پاسخي مناسب براي اين پرسش  پيدا شود که «آيا تحريم، از مصاديق فورس ماژور در قراردادهاي بازرگاني بين‌المللي محسوب مي‌گردد يا خير؟» براي پاسخ به اين پرسش ، بايد مفهوم قراردادهاي بازرگاني بين‌المللي و فورس ماژور در سيستم‌هاي حقوقي کامن لا و حقوق نوشته يا  «سيويل لا» روشن گردد؛ زيرا ارکان و عناصر فورس ماژور، يا قوه قاهره در اين دو سيستم، تا حدودي متفاوت است . با توجه به اين که قانون حاکم بر قراردادهاي بازرگاني بين‌المللي ،قانون کدام کشور است‌، تفسير ما از مفهوم فورس ماژور و شمول آن بر تحريم‌هاي اقتصادي تفاوت خواهد کرد.
لذا، جهت ورود به بحث بايد تبيين گردد  که در اين مقاله منظور ما از قراردادهاي بازرگاني بين‌المللي، قراردادهايي است که دو دولت از موضع حق تصدي و همکاري‌هاي اقتصادي و يا خريد و فروش کالا -که جنبه سياسي يا حقوق عمومي ندارد- منعقد مي‌نمايند. در اين صورت، قرارداد ميان دو شخص خصوصي براي يک هدف بازرگاني منعقد مي‌گردد و به دليل وجود يک عنصر خارجي، قرارداد بازرگاني بين‌المللي ناميده مي‌شود. مشخصـه بين‌الملليِ يک قرارداد را به روش‌هاي بسيار گوناگوني مي‌توان تعريف کرد. راه‌حل‌هايي که در قانون‌گذاري‌هاي ملي و بين‌المللي اتخاذ شده است‌، گستره‌اي را در بر مي‌گيرد، شامل ارجاع به محل تجاري، يا محل سکونت عادي طرفين در کشورهاي مختلف‌، تا اتخاذ معيارهاي کلي‌تر مانند اينکه قرارداد، داراي "‌ارتباط‌هاي مهم با بيش از يک کشور‌"، "حاصل انتخابي از قوانين کشورهاي مختلف‌"يا "‌برخوردار از ويژگي تاثيرگذاري بر منافع تجاري بين‌المللي‌" باشد (اخلاقي‌ ،1385،ص2). اين مقاله، در صورت يافتن پاسخي مثبت به پرسش کليدي مطرح شده، بايد براي اين پرسش‌ها پاسخي بيابد که «فورس ماژور چه آثاري بر قرارداد دارد‌، آيا بر ارکان صحت قرارداد مؤثر است ، يا تنها بر اجراي قرارداد تأثير دارد؟» و در حالتي که پاسخ منفي باشد، تلاش خواهد کرد به اين پرسش پاسخ دهد که: «فورس ماژور در غالب کداميک از معاذير قراردادي جاي مي‌گيرد و از اين معاذير -مانند عقيم شدن قرارداد[3]، تغيير اوضاع و احوال[4]‌، دشواري[5] و... - چه آثاري بر قرارداد مترتب است؟».
 

2-    فورس ماژور در قراردادهاي بازرگاني بين‌المللي


 فورس ماژور معادل قوه قاهره يا قوه قهريه اصطلاحي در حقوق فرانسه است که به ظاهر براي اولين بار در قانون مدني فرانسه (کد ناپلئون) بکار رفته است. سپس در کشورهاي ديگر -همين لفظ يا ترجمة آن- معمول شده و در حقوق بين‌الملل نيز به کار گرفته شده است. حتي در حقوق و کتاب‌هاي انگليسي مورد استفاده قرار گرفته و رواج يافته است (صفايي ،1364،ص112). اين نظريه به طور خلاصه حاکي از آن است که يک قرارداد ممکن است به علت ناممکن شدن اجراي آن، به دليل وقوع حادثه‌اي چيره‌گر که به طور معمول براي طرفين قرارداد غير‌قابل پيش‌بيني بوده است، به تشخيص دادگاه، منحل يا معلق تلقي گردد (Amon and Wanlton,1976,p.86)
به هر روي، با چشم‌پوشي از گفت و گوهايي که درباره شرايط تحقق اين نهاد حقوقي و حوزه تاثير آن وجود دارد‌، کليت آن مورد پذيرش ساير نظام‌هاي حقوقي و کشورهاي متمدن قرار گرفته است‌. حتي در کشوري مانند انگلستان که اصولاً از نظام کامن لا  ،و نه رومي‌–ژرمني[6] ،پيروي مي‌کنند و خود داراي نظريه‌هاي مشابه نظير« انتفاي قرارداد» هستند، گاه از اصطلاح فورس ماژور نيز با همين نام استفاده مي‌شود‌. در حقوق ايران نيز که متأثر از حقوق فرانسه است، اين نهاد، با نام اصلي خود يعني «فورس ماژور» يا همانطور که گفته شد با معادل‌هايي، نظير قوه قهريه و قوه قاهره وارد قوانين شده است. گاهي نيز، بدون استفاده از اين عنوان‌ها تنها به بيان ارکان و نتايج آن بسنده کرده‌اند.
معمولاً براي فورس ماژور سه شرط، هم در حقوق داخلي و هم در حقوق بين‌الملل ذکر مي‌کنند:
1. حادثه بايد غيرقابل اجتناب باشد[7]. 2. حادثه بايد غيرقابل پيش‌بيني باشد[8]. 3.حادثه بايد خارجي باشد[9].
 

1-2-  فورس ماژور در حقوق فرانسه


در حقوق فرانسه، فورس ماژور داراي معني عام[10] و معني خاص[11] است. فورس ماژور، به معني عام ، عبارت است از هر حادثة خارجي (خارج از حيطة قدرت متعهد) غيرقابل پيش‌بيني و غيرقابل اجتناب ، که مانع اجراي تعهد باشد. فورس ماژور بدين معني، شامل عمل شخص ثالث و عمل متعهدٌله که واجد دوصفت مذکور باشند نيز خواهد شد. اما فورس ماژور به معني خاص، حادثه‌اي است بي‌نام[12] (يعني غيرمنتسب به شخص معين و صرفاً‌ ناشي از نيروهاي طبيعي)، غيرقابل پيش‌بيني و غيرقابل اجتناب.[13]
 در حقوق بين‌الملل، معمولاً کلمه فورس ماژور به معني عام بکار مي‌رود که هم فورس ماژور به معني خاص و هم حادثة غيرمترقبه را در بر مي‌گيرد.
فورس ماژور، به معني عام با اصطلاح «کار خدا[14]» متفاوت است. اصطلاح دوم ، فقط شامل حوادث غيرعادي است که داراي علل طبيعي هستند و بدون دخالت بشر روي مي‌دهند؛ در حاليکه فورس ماژور داراي معني گسترده‌تري است و پاره‌اي حوادث ناشي از عمل انسان را نيز در بر مي‌گيرد (صفائي، 1364، ج، ص115) .
 

2-2-  فورس ماژور در حقوق انگلستان


در حقوق انگلستان ، فورس ماژور يک عنوان وارداتي به حساب مي آيد. در قانون  (Sale of Goods Act) (SGA) (مصوب سال 1893 و اصلاحي در سال‌هاي 1979، 1994، 1995) نيز لفظ فورس ماژور به کار نرفته، گرچه ممکن است در برخي قراردادها اين واژه مورد استفاده قرار گيرد. چنين گفته شده که مفهوم فورس ماژور در حقوق انگلستان وسيع‌تر و گسترده‌تر است، از آنچه در برخي نظام‌هاي حقوقي از اين لفظ تعبير مي‌شود، مثل (Act of God يا Vis Majeure‌)، چراکه عبارت‌هاي اخير بيشتر به حوادث طبيعي اشاره دارند، در حالي که فورس ماژور هم حوادث طبيعي و هم اعمالي مثل اعتصاب را که با دخالت انسان ايجاد مي‌گردد، را شامل مي شود در بر مي‌گيرد. در حقوق انگلستان ، نزديک‌ترين مفهوم به فورس ماژور،  عبارت انتفاي (عقيم ماندن)، اجراي قرارداد و عدم امکان اجرا است. اگرچه اين دو نهاد از لحاظ نظري با فورس ماژور متفاوتند و قلمرو وسيع تري دارند (صفائي‌،1364، د، ص397) . بر اساس دکترين انتفاي قرارداد، اگر قراردادي به علت عوامل غير‌عادي و غير‌طبيعي و بدون دخالت متعهد، غير قابل اجرا گردد، يا اجراي آن با مقصود مشترک طرفين انطباقي نداشته باشد،‌ مي‌توان آن‌را فسخ شده تلقي کرد [15].
در حقوق انگلستان ، فورس ماژور علاوه بر نتيجه غير‌مقدور شدنِ اجراي قرارداد، نتايج ديگري از قبيل جلوگيري از اجرا[16]، حفظ تعهدي خاص با نقض تعهدات ديگر[17] نقض، يا تعويق تعهدات در مقابل ديگري را نيز شامل مي شود که همه آنها از موارد فورس ماژور به حساب مي آيد.
نکته مهم ديگر، در اين حقوق آن است که به نظر مي‌رسد شرط غيرقابل پيش‌بيني بودن حادثه غير‌مترقبه در اين حقوق، بخشي از تئوري فورس ماژور، نيست و مدعي فورس ماژور، فقط بايد وقوع حادثه خارج از کنترل متعهد و عدم امکان جلوگيري از آن ، يا عدم امکان کاهش آثار آن را اثبات نمايد. به‌علاوه، وظيفه متعهد در اطلاع دادن کتبي به طرف مقابل از وقوع فورس ماژور و عدم امکان اجراي قرارداد، امري توافقي است و به شرط موجود در قرارداد بستگي دارد که ممکن است به صورت شرط ضروري، براي استحقاق معافيت از مسئوليت تلقي شود، يا اينکه فقط شرط فعلي باشد که عدم اجراي آن نيز سبب محروميت متعهد از امتيازات شرط فورس ماژور نگردد (عادل ،1380،  ص 58) . 

2-3-  فورس ماژور در حقوق ايران

در حقوق ايران اصطلاح قوه قاهره ، يا فورس ماژور به کار نرفته است ولي کلمات و عبارات ديگري که همين مفهوم را مي رساند در برخي مواد قانون مدني آمده است، که مهمترين آن‌ها مواد 227 و 229 قانون مدني است[18].
در مورد مصاديق اين قبيل حوادث و علل خارجي در دو ماده فوق ذکري نشده است، ولي با مراجعه به ديگر مواد قانون مدني، از جمله ماده 1312 (بند 2) و ماده 4 قانون بيمه اجباري مسئوليت مدني نوع اين حوادث مشخص مي‌شود. در اين دو ماده ، حوادثي طبيعي از قبيل حريق، سيل، زلزله، غرق کشتي و جنگ از مصاديق حوادث غير منتظره و فورس ماژور شناخته شده‌اند. بديهي است، وقايع فوق فقط جنبه تمثيلي داشته و حصري نيستند (کاتوزيان،1376، صص197-227) .
نکته ديگر، اينکه اين قبيل حوادث نبايد منتسب به متعهد باشند وگرنه نمي‌توان از آن‌ها بعنوان حوادث غير‌مترقبه ياد کرد و وي را مسئول نتايج آن حادثه ندانست. البته مسئوليت متعهد، به شرطي است که تقصير وي منجر به وقوع حادثه شود وگرنه اگر متعهد مرتکب تخلفي گردد که در ايجاد حادثه مانعِ اجراي تعهد، نقشي نداشته باشد باز هم ، وي مسئوليتي در پرداخت خسارت نخواهد داشت. لازم به يادآوري است که فورس ماژور را حادثه‌اي غير مترقبه که نتوان از آن اجتناب کرد و در نتيجه‌، انجامِ تعهدي مقدور نشود، يا شخص نتواند خود را با يک قاعده حقوقي تطبيق دهد، تعريف کرده‌اند. براي اينکه اين تعريف کامل شود، بايد به آن ويژگي غير‌قابل پيش‌بيني بودن فورس ماژور را هم اضافه کرد. فورس ماژور، نه تنها بايد غيرقابل کنترل باشد ، بلکه بايد غير‌قابل پيش‌بيني نيز باشد. البته غير‌قابل پيش‌بيني بودن، در زمان انعقاد قرارداد مدنظر است نه زماني که اتفاق روي مي‌دهد. 

3-وضعيت حقوقي تحريم و حقوق قراردادهاي بازرگاني بين‌المللي

1-3- مفهوم تحريم

1-1-3- ترمينولوژي و تعريف


ديدگاه‌ها و تعاريف مختلفي از "تحريم" توسط دانشمندان علوم مختلف اجتماعي ارائه شده، اما هيچگاه در مورد آن اتفاق نظر حاصل نگرديده است.
در فرهنگ لغت و اصطلاحات سياسي لغت (Sanction) معادل تحريم، اجازه دادن و تصويب کردن‌، مجازات، جريمه، ضمانت اجرايي معني شده است‌. (نوروزي خياباني‌،1384،ص461)
دايرةالمعارف بريتانيکا زير عنوان (Sanction) و (Guarantee) مي‌نويسد: Sanction) وGuarantee‌) در حقوق بين‌الملل وسايلي هستند که از طريق اقدامات دسته‌جمعي دولت‌ها براي تضمين قواعد و مقررات حقوق بين‌الملل به کار مي‌روند، که ممکن است از آراء توبيخ‌آميز و انتقادي دولت‌ها در سازمان‌هاي بين‌المللي عليه دولت ديگر آغاز شود و به تحريم اقتصادي ، يا استفاده از نيروي نظامي ختم گردد.
در جايي ديگر، درباره اين لغت آمده است:  Sanction به معناي ضمانت اجرا يا مجازات‌ها، " اقدامات تنبيهي سياسي، اقتصادي يا نظامي هستند که از طريق سيستم امنيت دسته‌جمعي عليه ناقضين حقوق بين‌الملل اعمال مي‌گردد". (Dargahi,2010,p.85)
Sanction در زبان فرانسه عبارت است از : " آلام و مجازات‌هايي که عادلانه وضع شده است و مي‌تواند تهديد کند و تحميل شود". بنا به اعتقاد «وايلد» Sanction ابزاري است که سبب رعايت و اجراي تعهدات و مقررات مي‌شود. از اين رو‌، براي يک جامعه بين‌المللي که راغب و مشتاق به حفظ نظم و آرامش و رعايت حقوق دولت‌هاست، ضرورت تام دارد (, Kim Richard, Nossal Vol.43,No.2، .(1989به اختصار، اصطلاح تحريم، عبارتست از: امتناعي نظام يافته از برقراري روابط اجتماعي‌، اقتصادي‌، سياسي يا نظامي يک دولت يا گروهي خاص از دولت‌ها براي تنبيه يا ايجاد رفتار مورد قبول‌. با اين وجود‌، کاربرد آن بيشتر در روابط اقتصادي بين‌المللي رايج است و حسب مورد خريداري يا فروش کالاها و خدمات توليدي يا مورد تقاضاي يک دولت خاص از او دريغ  مي‌شود . تحريم، ممکن است عام يعني شامل همه کالاها و خدمات يا خاص و محدود به يک نوع يا دسته‌ي خاصي از کالاها باشد‌ (‌ايوانز، گراهام و نونام‌، جفري،1381، ص 96) .
ذکر اين نکته ضروري است که گرچه در تحريم‌ها، عنصري از تنبيه وجود دارد‌، اما صرفاً به منظور ايجاد شرايط دشوار براي مردم کشور مورد تحريم نيست در واقع ، هدف آن ايجاد تغييراتي در رفتار سياسي دولت اين کشور است‌. عده‌اي نيز مهم‌ترين کارکرد تحريم را بازدارندگي مي‌دانند (ظريف‌،و ميرزايي، 1376، ص 92) .

2-1-3- انواع

تحريم‌ها از سه جنبه با هم تفاوت است:
1- هدف 2- مخاطب 3- روش تحريم‌ها
  تحريم ها بر اساس اهداف، به دو نوع تقسيم مي شوند:
اول‌: تحريم با هدف استراتژيک؛ در اين حالت، منافع استراتژيک يک کشور در خطر قرار دارد، که در اين صورت تحريم جايگزين جنگ مي‌شود. هزينه‌اش از جنگ کمتر مي باشد و براي کشور يا کشورهاي اعمال‏ کننده کاملاً قابل توجيه است.
دوم: تحريم با هدف تغيير رفتار؛ در اين حالت، تحريم همه‌جانبه نخواهد بود و تغيير رژيم و بي‌ثبات کردن آن مورد نظر نيست (مصطفي زهراني‌، 1376، صص4 تا 6) .
از نظر مخاطب، تحريم به سه نوع تقسيم مي شود:
اول تحريم يک جانبه، در اين نوع کشور فرستنده تحريم براساس تصميم يک طرفه خود تحريم را اعمال مي‌کند.
دوم تحريم چند جانبه که از سوي چند کشور عليه کشور هدف صورت مي‌گيرد.
سوم تحريم سازمان ملل است که بوسيله شوراي امنيت اعمال مي‌شود.[19]
از ديدگاه حقوق بين الملل‌، تحريم به منزلـه مجازات کشورهايي که عضو جامعه بين‌المللي هستند‌.اين کار عموماً از عهده سازمان‌هايي بر مي‌آيد که بر اساس منشور ملل متحد صلاحيت دارند، در مورد کشورهاي داراي حاکميت ملي مجازات‌هايي وضع کنند و تقريباً تنها ارگاني که چنين صلاحيتي را دارد‌، شوراي امنيت سازمان ملل متحد است. بنابراين، تحريم به منزله مجازات فقط همان قطعنامه‌هاي شوراي امنيت سازمان ملل را شامل مي‌شود‌. اما تحريم‌هاي ديگر که در ادبيات سياسي نيز مرسوم است ، از لحاظ حقوقي شايد تحريم به معناي واقعي نباشد‌، بلکه اين موارد و موضوعات را Act of Government يا عمل يا رفتار دولت مي‌نامند. به عبارت ديگر، اين‌ها قوانين داخلي هستند که قلمرو اجراي بين‌المللي پيدا مي‌کنند (غمامي‌،1390، ص34) .
 تحريم ها از نظر روش، ‌يا به عبارت ديگر رفتار دولت به دو نوع تقسيم مي‌شوند:
اول‌: تحريم اوليه‌: در صورتي که تحريم تنها به روابط دو کشور مربوط شود‌، به طوري که کشوري از برقراري تجارت يا تبادل خدمات يا ساير روابط اقتصادي و اجتماعي با کشور ديگري امتناع نمايد‌، اين تحريم اصطلاحاً "‌تحريم اوليه‌"يا ابتدايي که دامنـه شمول آن محدود است خوانده مي‌شود‌.
دوم‌: تحريم ثانويه‌: گاهي کشوري ممکن است دامنه تحريم را گسترش دهد و از برقراري روابط بازرگاني‌، مالي و ساير روابط با ساير کشورهايي که با کشور مورد تحريم داراي روابط مي‌باشند خودداري نمايد که اصطلاحاً اين نوع تحريم‌،"تحريم ثانويه‌" ناميده مي‌شود‌. گاهي در تحريم ثانويه‌، کشور تحريم کننده از اين هم فراتر مي‌رود و همچون قانون داماتو آمريکا عليه ايران براي کشورها و يا شرکت‌هايي که با کشور تحريم شده روابط مالي و غيره برقرار نمايند مجازات تعيين مي‌کند‌ (‌(Kausch,HansG; 1982,p74.
 

2-3- تحريم به مثابه فورس ماژور در قراردادهاي بازرگاني بين المللي

1-2-3- فورس ماژور و ساير معاذير قراردادي مشابه در مقايسه با تحريم


رکن اصلي در همه پيمان‌ها‌، استواري و لزوم وفاي به آن‌هاست‌. اين اصلي است که بر پايه تأمين مصلحت اجتماعي و حفظ امنيت تجاري و اقتصادي بنيان نهاده شده و به رسميت شناخته شده است ، با اين وجود، اصل لزوم قراردادها نيز مانند ديگر قواعد حقوقي و اجتماعي از گزند ضرورت‌ها در امان نيست و نبايد آن‌را مطلق پنداشت. نيازهاي غير قابل انکار و ضرورت‌هاي زندگي اجتماعي‌، خود را بر اين قاعده هم تحميل مي کند و استثنائاتي را بر آن وارد مي سازد‌. در نتيجه بايد پذيرفت که در برخي موارد، که اصطلاحاً معاذير قراردادي[20] گفته مي‌شود‌، اصل لزوم قراردادها تخصيص خورده و نيروي الزام آور عقد از بين مي‌رود‌.
اين معاذير و استثنائات‌، عموماً برخاسته از وجدان اجتماعي و فطرت عدالت جوي انسان‌هاست. به دليل همسان بودن سرشت و گوهر وجود فرزندان آدم و يکسان بودن خواست‌هاي دروني آن‌ها، همـه معاذير کم و بيش در همــه نظام‌هاي حقوقي تکرار شده‌اند،‌ البته با چهره‌هاي متفاوت و نام‌هاي مختلف.
به رغم اين سخن‌، معلوم است که به هر حال تعريف‌، قلمرو همه آن‌ها منطبق بر يکديگر نيست و نبايد از تفاوت معاذير مشابه، در نظام‌هاي مختلف و ريزه‌کاريهاي آن‌ها غافل ماند. بايد اعتراف کرد‌، در عمل نيز‌، تشابه گوهري و در همان حال وجود تفاوت‌هايي در معاذير قراردادي، موجب بروز اشتباهاتي در شناخت و کاربرد آن‌ها در قراردادهاي بين‌المللي گرديده است[21].
 براي مطالعه تطبيقي، و آشکار شدن شباهت‌ها و تفاوت‌هاي ساير معاذير با فورس ماژور‌، نظريه‌هاي «انتفاي قرارداد»[22] و «انتفاي هدف قرارداد»[23] در حقوق انگليس، نظريه‌هاي «فورس ماژور»[24] و «حوادث پيش‌بيني نشده»[25] در حقوق فرانسه، و نظريه تغيير اوضاع و احوال در حقوق آلمان[26] و نظريه‌هاي «غيرعملي شدن تجاري اجراي قرارداد»[27]  و «دشواري»[28] در حقوق امريکا و بعضي از کشورهاي داراي نظام حقوق «کامن لا»[29] و نظريه «الحوادث الطارئه»[30] در حقوق مصر و نظريه «تغيير اوضاع و احوال» بايستي مورد توجه قرار گيرد. البته تشريح هر يک از اين معاذير و مقايسه آن‌ها با فورس ماژور از حوصله اين مقاله خارج است‌، ليکن در ادامه به مهم‌ترين آن‌ها اشاره مي شود.
در اين خصوص که آيا تحريم‌ها را مي‌توان فورس ماژور تلقي کرد يا نه، بايد گفت که پاسخ در سيستم‌هاي حقوقي متفاوت ، همان‌گونه که در بالا ذکر شد متفاوت است، همچنين در شرايط مختلف ، تفاوت وجود دارد. اگر در زمان انعقاد قرارداد، هيچ‌گونه شرايط تحريمي وجود نداشته و هيچ‌گونه احتمالي داده نمي‌شد که کشور در آينده نزديک گرفتار چنين شرايطي خواهد شد، مي‌توان آغاز چنين تحريم‌هايي را که پروژه را با مشکل اساسي روبرو مي‌کند از مقوله فورس ماژور دانست، ولي اگر که در هنگام انعقاد قرارداد، کشور در شرايط تحريمي نسبي قرارداشته و احتمال تحريم‌هاي سخت‌تر و فراگير داده مي‌شده است نمي‌توان اين تحريم‌ها را  از مقوله فورس ماژور دانست و متعهد را از انجام تعهد مبرا دانست.[31]
البته بايد يادآوري کنيم که رژيم‌هاي حقوقي در خصوص معافيت فرد از انجام تعهد در اثر فورس ماژور، نظرات متفاوتي دارند. اکثر رژيم‌هاي حقوقي، بر اين باورندکه شرايط فورس ماژور، باعث معافيت فرد از انجام تعهد مي‌شود و نظري که در بين رژيم‌هاي حقوقي در اقليت قرار دارد، بر آن است که با حدوث شرايط فورس ماژور، فرد متعهد از انجام تعهد معاف نمي‌شود، ولي به علت غير ممکن شدن انجام تعهد، فرد اخير مسئول جبران خسارت متعهدٌ له نخواهد بود.
با توجه به مطالب فوق، نتيجه مي‌گيريم که در مواردي تحريم مي‌تواند فورس ماژور محسوب گردد و فورس ماژور مي‌تواند بر ارکان صحت قرارداد و يا بر آثار قرارداد مؤثر باشد. ‌در ادامه، بحث آثار تحريم در سه قسمت قبل از انعقاد قرارداد يعني مرحله مناقصات‌، در زمان انعقاد قرارداد و تأثير آن بر ارکان صحت قرارداد و بر اجراي قرار‌داد مورد بررسي قرار مي‌گيرد‌. ليکن قبل از آن، مقايسه‌اي ميان فورس ماژور با ساير معاذير صورت مي‌گيرد.

2-2-3- تحريم و فورس ماژور در نظام‌هاي حقوقي مختلف(نظريه‌هاي مختلف مثل تغيير اوضاع و احوال يا انتفاي قرارداد و ...)


همان‌گونه که در پيشتر اشاره شد، براي مطالعه تطبيقي، به منظورآشکار شدن شباهت‌ها و تفاوت‌هاي ساير معاذير با فورس ماژور‌، نظريه‌هاي "انتفاي قرارداد"  و "انتفاي هدف قرارداد[32]" در حقوق انگليس، نظريه "حوادث پيش‌بيني نشده[33]" در حقوق فرانسه، نظريه "تغيير اوضاع و احوال[34]" در حقوق آلمان و نظريه‌هاي"غيرعملي شدن تجاري اجراي قرارداد" و "دشواري" در حقوق امريکا و بعضي از کشورهاي داراي نظام حقوق "کامن لا"  و نظريه "الحوادث الطارئه" (حادثه پيش بيني نشده) در حقوق مصر و نظريه "تغيير اوضاع و احوال" به صورت موجز تبيين مي‌گردند.
به منظور رعايت اختصار و گزيده‌گويي و به دليل ترادف تقريبي برخي اصطلاحات ياد شده‌، در ادامه بحث دو مورد از مهمترين اين معاذير را شرح خواهيم داد.

1- مفهوم عقيم شدن قرارداد وآثار آن


در فرهنگ حقوقي آکسفورد، اصطلاح مذکور چنين تعريف شده است:
" عقيم شدن قرارداد، عبارت است از انحلال و پايان پيش‌هنگام قرارداد، در اثر اوضاع و احوالي که اجراي آن را غير‌ممکن ساخته است، يا دست کم قرارداد را نسبت به آنچه پيش بيني مي شده‌، آن چنان متفاوت کرده است که ملزم دانستن طرفين به اجراي مفاد قرارداد‌، منطقي نخواهد بود‌. اين قاعده از اين اصل ناشي مي شود که عدم امکان واقعي يا قانوني اجرا که به طور ناگهاني رخ داده و قابل انتساب به تقصير هيچ يک از طرفين نيست‌، قرارداد را منحل مي‌کند" (واکر،1978، ص 506) . در فرهنگ حقوقي بلک‌، دکترين عقيم شدن قرارداد، به دو نوع تقسيم شده است‌:

الف ) انتفاي (‌خود) قرارداد

بر اساس اين دکترين‌، هر‌گاه با توجه به شرايط قرارداد و قصد متعاملين، بقاي چيز خاصي براي اجراي تعهد لازم و ضروري باشد و آن چيز در زمان اجرا از بين رفته باشد‌، التزام به انجام تعهد ساقط مي‌شود ( انتفاي واقعي عقد).
دعواي تايلور عليه کالدول Taylor v. Caldwell
 درباره اين دعوي در سال 1863 تصميم‌گيري شد. در دعواي مذکور «خوانده» متعهد شده‌ بود که سالن موسيقي و باغي را در مدت چهارشب معين براي اجراي کنسرت در اختيار خواهان قرار دهد. بعد از انعقاد قرارداد و قبل از موعد اجراي قرارداد، سالن مذکور در اثر آتش سوزي ويران شد. استدلال قاضي دادگاه که رأي به انتفاي قرارداد داد، اين بود که: «در قراردادهايي که اجراي آن به ادامه وجود شخص يا چيز معيني بستگي دارد اين شرط ضمني وجود دارد که عدم امکان اجراي ناشي از تلف آن شخص يا شيء، باعث معاف شدن از اجراست …. زيرا، بنابر طبيعت قرارداد، روشن است که طرفين قرارداد خود را برپايه‌ي استمرار وجود شخص يا کالاي خاص، منعقد نموده‌اند» (Treitel,1991,p763). در اين دعوي تلف موضوع عقد؛ يعني سالن که موضوع عقد اجاره بود باعث انتفاي قرارداد شده و صاحب سالن تعهدي در قبال ويران شدن سالن ندارد. پاسخ حقوق ايران، به چنين دعوايي اين است که قرارداد براساس مواد 481 و 496 قانون مدني باطل مي‌شود. اگرچه مواد مذکور ناظر به تلف شدن موضوع عقد اجاره در مدت اجاره است وليکن با عدم قدرت برتسليم عين مستأجره به مستأجر در موعد مقرر، عقد اجاره باطل مي‌گردد.

ب:دکترين انتفاي (هدف) قرارداد

به موجب اين دکترين‌، در شرايط استثنايي که هدف‌هاي (‌مورد نظر) در قرارداد به علت اوضاع و احوالي که پس از انعقاد عقد پديد آمده، به کلي از بين مي‌رود؛ متعهد از اجراي تعهد معاف مي‌شود‌؛ حتي اگر هيچ مانعي براي اجراي واقعي تعهد وجود نداشته باشد (‌انتفاي حکمي عقد). (فرهنگ حقوقي بلاک،بيتا،ص 140و341،342)
انتفاي هدف قرارداد در حقوق انگليس، شامل عدم امکان اجراي قرارداد نمي‌گردد و به يک معنا شبيه نظرية غيرعملي بودن قراردادهاي تجاري در حقوق امريکا است. به عبارت ديگر، اين دو نظريه از اين جهت با يکديگر شباهت دارند و آن اين که هيچ يک از آن‌ها در جايي که اجراي قرارداد غيرممکن مي‌گردد به کار نمي‌روند. هرگاه حادثه غيرمترقبه‌اي، اجراي تعهد را آنچنان دشوار و سنگين نمايد که متعهد، اجراي قرارداد را با آن شرايط جديد تعهد نکرده ‌باشد، نظريه غيرعملي شدن تجاري قرارداد اعمال مي‌گردد. در اين حالت، هيچگاه ادعا نشده‌است که اجراي قرارداد غيرممکن مي‌گردد، بلکه اجراي تعهد آنچنان سخت و دشوار مي‌شود که جز با هزينه مضاعف و يا دشواري بيش از حد امکان‌پذير نيست. از اين جهت، اين نظريه مشابه نظريه «دشواري» و «عسر و حرج»‌ است. ذکر يکي از دعاوي مطروحه در حقوق انگليس مقصود ما را روشن‌تر مي کند:
دعواي کرل عليه هنري Krell v. Henry (Smith.1978.p411)
در اين دعوي، خوانده اتاقي را در مسير تاجگذاري پادشاه اجاره کرد، تا بتواند مراسم تاجگذاري را به خوبي تماشا کند. ادوارد هفتم که در آن زمان شصت سال داشت، در اثر ابتلا به بيماري آنژين موفق به حضور در مراسم نگرديد و به اين ترتيب مراسم تاجگذاري لغو شد. قرارداد اجاره به دليل بيماري پادشاه منتفي گرديد. اين در حالي بود که اجراي قرارداد يعني؛ تسليم مورد اجاره به مستأجر عملاً‌ غيرممکن نشده ‌بود و وي مي‌توانست در روزهاي مورد بحث از محل اجاره استفاده نمايد. انتفاي قرارداد تنها به غيرممکن شدن فيزيکي محدود نمي‌شود. نکته قابل توجه در دعواي مذکور اين است که مستأجر مکان مذکور را به هدف تماشاي مراسم تاجگذاري اجاره کرده ‌بود و هدف مذکور با مريضي پادشاه و لغو مراسم تاجگذاري منتفي شده و مکان مذکور فايده‌ي مورد نظر را براي وي نداشت. اجاره‌بهايي که مستأجر براي مکان مورد نظر قرار بود بپردازد، خيلي بيشتر از ميزان معمول بود. رأي صادره براساس نظريه انتفاي هدف قرارداد در حقوق انگليس صادر شد (Treitel, op. cit., p. 784). "وقتي عقيم شدن قرارداد به معني حقوقي آن رخ مي‌دهد، مفهوم آن صرفاً ايجاد يک وسيله دفاعي براي يکي از طرفين، در مقابل طرف ديگري که اقامه دعوي نموده است، نيست بلکه عقيم شدن قرارداد، خود قرارداد را منتفي کرده و آن را از بين مي‌برد و تعهدات طرفين به خودي خود ساقط مي‌گردد". در نتيجه، از روزي که قرارداد عقيم مي‌شود، در واقع ملغي شده محسوب مي‌گردد؛ يعني مسئوليت طرفين نسبت ‌به اجراي قرارداد در آينده ساقط مي‌شود. آنچه در مقطع عقيم شدن قرارداد باقي مي‌ماند حل مسئله تعديل ميان حقوق و مسئوليت‌هاي طرفين است که در اثر قرارداد و قبل از سقوط تعهدات آنان به‌وجود آمده است.

2- تفاوت عقيم شدن با فورس ماژور

از مجموع آنچه درباره نظريه انتفاي قرارداد يا هدف آن گفته شد، نتايج زير بدست مي آيد:
1-راي اجراي اين نظريه تأثير اوضاع و احوال و نيز قوه قاهره ، عدم قابليت پيش بيني و قابل اجتناب نبودن حادثه منجر به آن ضروري است . همانگونه که ديديم اگر حادثه منتفي کننده قرارداد يا هدف آن‌، ناشي از خواست و کرده يکي از طرفين باشد‌، او اجازه استناد به اين نظريه را ندارد‌.
2-به رغم شباهت‌ها‌، قوه قاهره، داراي تفاوت ماهوي و بنيادين با اين نظريه است‌. پيش از اين اشاره شد که عنصر سازنده و اساسي قوه قاهره‌، ناتواني متعهد و به عبارت ديگر عدم امکان اجراي تعهد است‌، کسي مي‌تواند به قوه قاهره براي سلب مسئوليت از خود استناد کند که ثابت نمايد "به واسطه حادثه‌اي که دفع آن خارج از حيطه اقتدار اوست‌، به هيچ وجه نمي‌تواند از عهده تعهد خود برآيد‌" (ماده229ق.م).
اين درحالي است که براي استفاده از نظريه عقيم شدن قرارداد يا هدف آن‌، نيازي به اين نيست که هر‌گونه انتفاع از مورد معامله‌،"ناممکن " باشد يا اصولاً اجراي قرارداد "غيرممکن" گردد.
3-ديگر تفاوت مهم اين دو عذر شناخته شده براي عدم انجام تعهد آن است که نظريه انتفاي قرارداد يا هدف آن‌، ويژه‌ي تعهدات قراردادي است‌: "فراستريشن‌" تنها موجب سقوط تعهداتي است که براساس توافق و عقد حاصل شده باشد اما فورس ماژور‌، نه تنها در حوزه مسئوليت قراردادي‌، که در بخش الزامات خارج از قرارداد و ضمان‌هاي قهري نيز کاربرد دارد‌.
حقوق انگليس، براي نفي مسئوليت‌هاي قهري‌، طبيعتاً نمي‌تواند به عقيم شدن "قرارداد‌"يا هدف آن استناد کند‌، در عوض‌،"کار خدا‌" يا "‌حادثه اجتناب ناپذير‌" تعابيري نزديک به "قوه قاهره‌" اند که براي نفي ضمان قهري به کار مي‌برند‌. (مؤمني، ‌1385، ص269)
4- ‌همانطور که در ادامه توضيح داده مي‌شود‌، نظريه انتفاي قرارداد را نمي‌توان با نظريه‌ي تغيير اوضاع و احوال يکي دانست‌. درست است که شباهت اين دو به يکديگر، بسيار بيشتر از شباهت هر يک از آنان با قوه قاهره است‌، اما اين دو نيز داراي گستره يکسان نيستند‌. تأمل دوباره در تعريف‌هايي که از اين نهاد ارائه شد نشان مي‌دهد "تأثير تغيير اوضاع و احوال" بر قراردادها‌، دامنه گسترده‌تري از انتفاي قرارداد دارد‌. تلاقي اين دو نظريه در تغيير "اساسي‌" اوضاع و احوال است‌. بايد گفت هرگاه اين تغيير چنان باشد که مبناي قرارداد را به کلي از بين ببرد يا قرارداد را‌، در صورت اجرا‌، کاملاً متفاوت از آنچه مورد نظر طرفين عقد بود، بسازد‌، دکترين عقيم شدن قرارداد يا هدف آن هم جريان پيدا مي‌کند (مؤمني،‌ 1385، ص271) ‌.
از همين رو، نويسندگان معروف حقوق انگليس نيز معمولاً نظريه تغيير اوضاع و احوال را در ضمن دکترين انتفاي قرارداد مورد بحث قرار مي‌دهند (مؤمني‌، 1385، ص275) نه به عنوان يک نظريه مستقل و جدا‌.




مشاوره حقوقی رایگان