بسم الله
 
EN

بازدیدها: 685

اذن پدر در نکاح دختر باکره

  1393/10/12

مقدمه


نظام خانواده امروزه به عنوان پايه و اساس بلاشک جوامع شناخته شده و توجه بسياري به آن به ويژه در جوامع شرقي مي شود از اين رو هم دين مبين اسلام تاکيد بسياري برحفظ ارکان و ارزش هاي خانواده داشته است. ولذا هر چه ارکان خانواده استوارتر و منسجم تر باشد به همان نسبت جامعه اي مستحکم و استوار خواهيم داشت و هرچه خانواده در حفظ ارکان وارزش هاي خانواده ضعيف باشد مي توان تأثير سوء آن را در جامعه با توجه به آمار طلاق ، بي بندوباري مثل آمار تولد فرزند هاي طبيعي ( زنا زاده ) ملاحظه کرد. که در جوامع غربي بسيار شاهد آن هستيم و متاسفانه امواج منفي و ترکش هاي اين بي بند و باري واز هم گسيختگي جامعه ما را نيز از گزند خود مصون نداشته است . وشاهد تاثير سوء اين سيل با توجه به آمار رو به رشد طلاق و تولد فرزند هاي طبيعي و همچنين از هم گسيختگي خانواده هاي ايراني به خصوص در شهرها و زندگي مکانيزه وصنعتي کلان شهر ها هستيم و اين آثار سوء سوغات تهاجم فرهنگي است و نشانگر حرکت رو به جلوي فرهنگ غرب براي استيلا بر فرهنگ غني ايران زمين و اسلامي ما است . اما با تمام اين اوصاف فرهنگ، جامعه وقانون کشور ما با توجه به رهنمون هاي دين مبين اسلام در حفاظت از اصول و ارکان خانواده بسيار پايبندتر از جوامع غربي به حفظ ارکان و ارزش هاي خانواده است که مي توان تجلي اين امور را در قانون مدني کشور ما در باب نکاح و در مفهوم ماده 1042 ق . م يافت که از يکطرف احترام به ولي و پدر در امر نکاح را مقرر داشته و از طرف ديگر به دليل تجربه بالاي پدر يا جد پدري و به منظور عدم فريب دختر باکره عقد نکاح وي را منوط به اذن ولي او ( پدر يا جد پدري ) مي نمايد.    تاريخچه ماده : ماده 1043 قانون مدني قبل از اصلاحيه سال 1361 مقرر مي داشت : «نکاح دختري که هنوز شوهر نکرده اگر چه بيش از 18 سال تمام داشته باشد متوقف به اجازه پدر يا جد پدري وي است». اين عبارت اين توهم را ايجاد مي کرد که اگر دختري ازدواج کرده باشد قبل از اينکه دخول انجام شود به نحوي از انحاء عقد نکاح وي فسخ و يا باطل شود وي در ازدواج بعديش ديگر نياز به اذن پدر ندارد در صورتي که حتي در اين حالت هم اذن پدر براي ازدواج دوم دخترش لازم است که به همين خاطر ماده 1043 قانون مدني در سال 1361 اين طور اصلاح شد که :  عبارت دختري که هنوز شوهر نکرده عبارت به دختر باکره تبديل شد.  چون سن 18 سالگي سال ديگر موضوعيتي براي ازدواج نداشت ملاک ازدواج سن بلوغ تعيين شد و عبارت « اگر چه بيش از 18 سال تمام داشته باشد» به عبارت اگر چه به سن بلوغ رسيده باشد تغيير يافت که در ادامه به بررسي و تحليل اين ماده ( بعد از اصلاحيه سال 1361 ) مي پردازيم . 

ماده 1043 قانون مدني


ماده 1043 قانون مدني اينطور مقرر مي دارد که « نکاح دختر باکره اگرچه به سن بلوغ رسيده باشد موقوف به اجازه پدر يا جد پدري او است و هرگاه پدر يا جد پدري بدون علت موجه از دادن اجازه مضايقه کند اجازه او ساقط و در اين صورت دختر مي تواند با معرفي کامل مردمي که مي خواهد با او ازدواج نمايد و شرايط نکاح و مهري که بين آنها قرار داده شده پس از اخذ اجازه از دادگاه مدني خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نمايد » .

در ابتداي تحليل اين ماده به بررسي باکره ، آلت بکارت و انواع آن در علم پزشکي مي پردازيم.

1ـ آلت بکارت و اقسام آن

به گفته دکتر پرسيا کاکائي (Hymen) يا همان آلت بکارت غشايي است که تمام يا قسمتي از دهانه واژن را مي پوشاند. در طول نخستين مراحل رشد جنين به طور کلي هيچ بخش ورودي به واژن وجود ندارد و لايه باريک بافتي که در اين مراحل واژن را مي پوشاند قبل از تولد به طور ناقص تقسيم مي شود و اين لايه بعد ها آلت ( پرده ) بکارت را به وجود مي آورد . درصورتي که در مرحله قبل از تولد تقسيم لايه به طور کامل صورت گيرد موجب مي شود بعضي زنان به طور مادر زاد آلت بکارت نداشته باشند که بسياري هم تصور مي کنند آلت بکارت داخل واژن است در صورتي که اين طور نيست و آلت بکارت بخش خارجي اندام جنسي است و دقيقاً در ورودي دهانه واژن قرار دارد)

1ـ1ـ انواع آلت بکارت


1ـ حلقوي : در اين نوع ، آلت به صورت حلقه اي دور ورودي واژن را مي پوشاند.

2ـ ارتجاعي : پرده اي که به اندازه کافي انعطاف پذير و قابل ارتجاع است و به هنگام ورود آلت تناسلي مرد پاره نمي شود و يا قسمت جزئي از آن پاره مي شود و خونريزي ندارد. 

3ـ دو سوراخي يا تيغه اي : آلتي که يک تيغه ممتد در طول ورودي واژن دارد.

4ـ غربالي ( سوراخ سوراخ ) : اين آلت به طور کامل در عرض مهبل کشيده شده اما سطح آن سوراخ سوراخ است.  بعضي ها مادر زاد آلت بکارت ندارند بعضي ديگر هم آلت بکارتشان بدون سوراخ است و همينطور برخي نيز آلت بکارت بسيار ضخيمي دارند که ممکن است براي پاره کردن آن کمک پزشک مورد نياز باشد . اما غالباً با اولين دخول آلت بکارت از چند جا پاره شده و تکه تکه مي شود ( که از همين جا در حقوق زن را ثيبه  مي نامند ) اما تکه هاي آن مادام که زن زايماني انجام نداده در واژن باقي مي ماند.

2ـ1ـ رابطه آلت بکارت و باکره بودن

در طب آلت بکارت نشانه ضعيفي براي بکارت واقعي است زيرا بيشتر زنان اين آلت را قبل از داشتن ارتباط جنسي بر اثر خود ارضائي برخي بيماري ها و يا فعاليت هاي غير جنسي از دست مي دهند.  مثل برخي از حرکات ورزشي (پرش از ارتفاع ) اما سئوال اينجاست که حتي با وجود آلت بکارت چه کسي مي تواند تعيين کند آيا دختر قبل از ازدواج رابطه جنسي داشته است يا نه ؟ يعني في الواقع امکان دارد دختري داراي آلت بکارت باشد اما قبل از دخول (رابطه زناشوئي بعد از عقد نکاح ) هم رابطه ي جنسي نامشروع داشته باشد.  غالباً خونريزي در شب عروسي مي تواند دليل بر باکره بودن فرد باشد در صورتي که اين نظريه توسط اطلاعات پزشکي رد شده . 
زيرا همانطور که گفته شد يا به دليل آرامش زن يا عدم وجود آلت بکارت به طور مادر زاد و يا دلايل ديگر (مثل : معدوم بودن آلت بکارت به دليل حرکات ورزشي ، بيماري و . . . ) اين خونريزي مي تواند وجود نداشته باشد علاوه بر اين راههاي ارتباط جنسي فقط رابطه جنسي از جلو نيست . و دختري مي تواند با حفظ آلت بکارت از راهنماي مختلف ارتباط جنسي داشته باشد و يا حتي با وجود پاره شدن آلت بکارت براي تظاهر به باکره با عمل جراحي آن را دوباره به حالت اول برگرداند به همين دليل وجود يا عدم وجود آلت بکارت هميشه نمي تواند مدرک معتبري براي تشخيص باکره بودن فرد باشد.  
بنابراين از نظريات پزشکي فوق مي توان اين طور نتيجه گرفت که : برخي از بانوان مادر زاد ودر بدو تولد آلت بکارت نداشته اند .(ثيبه بوده اند) برخي ديگر از ايشان هم به هر نحوي غير از رابطه جنسي يعني از طريق :خود ارضائي ،انجام برخي از اعمال ورزشي ،استفاده از برخي داروها و . . . آلت بکارت خود را از دست داده اند.  برخي هم نيز با وجود داشتن ارتباط جنسي از جلو ( دخول يا زنا) آلت بکارت آنها زايل نشده است زيرا ممکن است بسيار ضخيم يا ارتجاعي (انعطاف پذير ) باشد و از همه مهمتر برخي از بانوان که به وسيله ارتباط جنسي از جلو ( دخول يا زنا ) آلت بکارت خويش را از دست داده اند و ثيبه اند مي توانند با عمل جراحي آن را دوباره احياء کنند و با تدليس خود را باکره کنند ( در واقع باکره جلوه دهند ) و همچنين نيز عده اي هم با حفظ آلت بکارت خود اقدام به رابطه جنسي مي کنند مثل : رابطه جنسي از دُبُر (ظهر ) و راه هاي غير متعارف ديگر که امروزه شاهده آن هستيم.  
با استدلال هاي فوق الذکر بايد اين موضوع را کاملاً منتفي دانست که معيار باکره بودن شخص و همچنين طبق فرهنگ سنتي ما عصمت دوشيزه راپيش از ازدواج به وجود آلت بکارت وي دانست از اين رو که آلت بکارت فقط و فقط نام بکارت را برخود بر گزيده و اگر نه در بسياري از موارد وجود آن نشانه سر به مهر بودن و همچنين بکر بودن و عدم آن هم مدرک ثيبه يابي عصمت شدن زن نيست و اين معيار ( آلت بکارت ) براي تشخيص باکره بودن را بايد در فرهنگ و سنت گذشتمان جستجو کرد چرا که امروزه کاربرد خود را تا حد بسيار زيادي از دست داده است.  اما بايد ديد نظر فقها در اين مورد چيست ؟ يعني فقها چه کسي را ثيبه مي دانند؟

2ـ ثيبه در فقه :

 ـ پيش از ورود به اين مبحث و کنکاش در نظرات ، فتواي و اجماع علماء دين مبين اسلام لازم به ذکر است که مخاطبين محترم بنده را در مورد اظهار نظر و استدلال هاي شخصي در مورد فتواي فقها و مراجع عظام عفو بفرمايند. ان شاءالله که اين تکاپو و جستجو حرکت رو به جلويي باشد در زمينه فهم بيشتر در مسائل شرعي . (ابراهيم سليماني) 

1ـ2ـ حضرت امام خميني (ره)


امام خميني ( ره ) در توضيح المسائل خويش و در مسئله (2377) باکره را اين طور معني کرده اند که : « . . . اگر دختر باکره نباشد در صورتي که بکارتش به واسطه شوهر کردن از بين رفته باشد اجازه پدر و جد پدري لازم نيست ولي اگر به واسطه وطي به شبهه يا از زنا از بين رفته باشد احتياط مستحب آن است که اجازه بگيرد» با اجتهاد و تامل در مسئله فوق اين طور در مي يابيم که حضرت امام خميني (ره) فقط شخصي را ثيبه مي دانند که آلت بکارت وي به واسطه شوهر کردن از بين رفته باشد يعني حضرت امام وجود يا عدم وجود آلت بکارت را مبناي باکره وثيبه قرار نداده است . کما اينکه طريق زائل شدن اين آلت را مبنا قرار داده است . 
همچنين ايشان وطي به شبهه و زنا را هم حسب احتياط مشمول اذن پدر در امور ازدواج دانسته اند.  در نظر حضرت امام جاي اين سئوال وجود دارد که آيا حضرت امام صرف ازدواج را بناي ثيبه قرار داده است يعني فردي همين که ازدواج کرد و دخول هم انجام داد خواه آلت بکارت ازبين رفته باشد بر اثر دخول يا اينکه حتي با دخول سالم مانده باشد ثيبه است يا اينکه نه حتماً بايد : 1 – ازدواج کرده باشد.  2- به مناسبت ازدواجش ( با زوجش ) دخول صورت گيرد . 3- با آن دخول هم آلت بکارت زائل شده باشد.  که نظر و استدلال بنده از جمله « . . . بکارتش از بين رفته باشد . . . » اين است که بايد حتماً بايد آلت بکارت در دخول معدوم شده باشد تا بتوان طبق فتواي حضرت امام شخص را ثيبه نامد و در غير اين صورت يعني : ازدواج  دخول  با وجود در انجام دخول سالم ماندن آلت بکارت نمي توان شخص را ثيبه ناميد زيرا با عبارت « . . . بکارتش از بين رفته باشد . . . » سازگار نيست و شخص فوق ذکر با وجود ازدواج و دخول در ازدواج بعديش هم بايد از پدر يا جد پدريش اجازه بگيرد. 

2-2- آيت ا. . . مکارم شيرازي


آيت ا. . . مکارم شيرازي هم در مساله (2037) رساله خود اين موضوع اين طور مورد خطاب قرار داده اند که « . . . دختر قبلاً ازدواج کرده باشد نيز اجازه پدر وجد در ازدواج جديد لازم نيست . . . »  آيت ا. . . مکارم شيرازي فقط با همين وصف که دختر قبلاً شوهر کرده باشد،اجازه ي پدر و جد وي را براي ازدواج بعدي وي منتفي مي دانند. توضيح اينکه از آوردن جمله « . . . قبلاً شوهر کرده باشد . . . » بدون قيد آيت ا. . . مکارم شيرازي اين طور استنباط مي شود که ايشان نه تنها وجود وعدم وجود آلت بکارت را نشانه باکره وثيبه بودن نمي دانند بلکه حتي دخول بعد از ازدواج را هم براي ثيبه خطاب کردن شخص لازم نمي دانند و طبق نظر ايشان همين که شخص ( دختر باکره ) شوهر کرد ثيبه است .  يعني با توجه به فتواي آيت ا . . . مکارم شيرازي : اگر دختر خانمي باکره به عقد نکاح فردي در آمد و زوج وي قبل از دخول با دختر فوت کرد و يا عقد نکاح آنها قبل از دخول به هر نحوي از انحاء منحل شد با وصف اينکه نه دخولي صورت گرفته و نه آلت بکارت از بين رفته شخص ثيبه است و در ازدواج بعديش نياز به اذن پدر يا جد پدري خويش ندارد. همچنين اگر چه در باب ولايت ( قهري ) هر جا نام جد شنيده شود اولين تبادر ذهني جد پدري است . و اين يک قاعده حقوقي و بديهي است اما حضرت آيت ا . . . مکارم شيرازي جاي واژه ( پدري ) را در عبارت « . . . اجازه پدر و جد در ازدواج جديد لازم نيست » را خالي گذاشته اند. 

2-3- آيت ا.. صانعي


به نظر مي رسد مرجع عالي قدر آيت ا. . . صانعي نيز در توضيح و تغيير باکره پيرو نظر امام خميني ( ره ) زيرا ايشان هم در مسئله ( 2379) رساله خود اين چنين مقرر مي دارند که : « . . . و نيز اگر دختر باکره نباشد در صورتي که بکارتش به واسطه شوهر کردن از بين رفته باشد اجازه پدر و جد پدري لازم نيست » و همينطور است راجع به وطي به شبهه يا زنا که مي فرمايند « . . . ولي اگر به واسطه وطي به شبهه يا زنا از بين رفته باشد احتياط مستحب آن است که اجازه بگيرد».  همانطور که بحث شد به مناسبت شباهت و پيروي نظر آيت ا. . . صانعي از نظر امام خميني ( ره ) توضيح و تغيير مربوطه را در ذيل فتواي امام کافي دانسته .  

4-2- آيت ا. . . صافي


آيت ا. . . صافي هم در مسئله ( 2386 ) در رساله خود اينچنين مي فرمايند که :«. . . اگر دختر باکره نباشد اجازه پدر و جد پدري لازم نيست » به نظر مي رسد که آيت ا. . . صافي اصلاً به کيفيت « باکره نباشد » نپرداخته است و صرف باکره نبودن را يعني معدوم بودن آلت بکارت به هر نحوي از انحاء باکره دانسته است يعني دخول ، زنا ، حرکات ورزشي و حتي خود ارضائي ( به طوري که آلت بکارت معدوم شود ) وبقيه اعمالي که موجب زوال آلت بکارت مي شود از نظر آيت ا. . . صافي موجبات ثيبه شدن را فراهم مي کند. بنابراين طبق اين فتواي شاذ اگر دختري ورزش کار باشد و در ورزش بر اثر حادثه اي ( مثل : ضربه يا پرشي از ارتفاع ) آلت بکارت وي معدوم شود در عقد نکاح ديگر نياز به اذن پدر و يا جد پدري ندارد. 

5-2-  آيت ا. . . اردبيلي:


آيت ا. . . اردبيلي هم مانند اکثر مراجع تقليد ديگر در مسئله 2837 رساله خود اينچنين فتوا مي دهد که « . . . اگر دختر باکره نباشد در صورتي که بکارت او به واسطه شوهر کردن از بين رفته باشد اجازه پد و جد پدري لازم نيست ولي اگر به واسطه نزديکي به شبهه و يا زنا از بين رفته باشد حکمش مانند حکم دختر باکره است » قسمت اول اين فتواي مانند اکثر فتواي فقها و مراجع اماميه آوردن جمله باکره نباشد مقيد به قيد شوهر کردن است اما قسمت دوم مسئله چنين است که : « . . . ولي اگر ( بکارت وي ) به واسطه نزديکي به شبه يا زنا از بين رفته باشد حکمش مانند حکم دختر باکره است » که اين نظر ( قسمت دوم فتواي ) مي تواند از نظرات منحصر به فرد باشد زيرا اکثر فقهاي اماميه وطي به شبهه و يا زنا که موجب معدوم شدن آلت بکارت شود گفته اند در ازدواج مستحب است که دختر از پدر و يا جد پدري خويش اجازه بگيرد اما آيت ا. . . اردبيلي چنين دختري را در حکم دختر باکره دانسته است يعني اجازه پدر را در ازدواج خويش واجب دانسته است. 

6-2- نتيجه گيري ( از فتواي فقها)


علي ايحال مي توان با جمع بندي و اجتماع نظر و فتواي دست فقهاي شيعه اين طور نتيجه گرفت که فقهاي شيعه ثيبه بودن را معدوم بودن آلت بکارت به هر نحوي از انحاء نمي دانند و آن را مشروط به شرايطي مي دانند که نشان دهنده استحکام و استواري فتواي و اجماع و نظريات اهل شريعت است و همينطور با توجه به استدلال مقنن به پيروي از فقه براي وضع م 1042 ق. م مدني حال بايد دانست که منظور مقنن از باکره ثيبه کيست ؟ يعني تفسير مقنن همانند فقها و مراجع شيعه ازثيبه عدم آلت بکارت با قيد ازدواج (معدوم شدن آن به واسطه ازدواج ) نه به معني اخص آن يعني صرفاً معدوم بودن آلت بکارت به هر نحوي از انحاء اما در عمل و به موجب ( رأي وحدت رويه : « رأي رديف 26 مورخ 29/3/63 ديوان عالي کشور خلاف اين امور راثابت کرده است که مفهوم آن اين چنين است که دخول و ازاله بکارت چه مشروع باشد و چه نامشروع موجب سقوط ولايت پدر است و مشروعيت دخول شرط نيست که اين مسامحه و قصور قانون گذار را مي رساند و همچنين نيز ديوان عالي با صدور اين رأي نقض فرض 5 مقنن را کرده است .

3 ـ اجازه


بدواً و قبل از تحليل و تفسير اجازه بيان شده در ماده 1043 ق . م به شرح مختصري در مورد مفهوم اجازه و اذن مي پردازيم . در نظام حقوقي ما اذن به معناي جلب رضايت و نظر فرد قبل از عمل و اجازه به معناي جلب رضايت فرد به بعد از انجام عمل است که در مثالي واضح تر به بيان آن مي پردازيم .  فرض بگيريد شخص الف براي استفاده از اتومبيل دوستش يعني شخص ب رضايت وي را جلب مي کند و پس از مثبت بودن نظر شخص ب از اتومبيل وي استفاده مي کند و انتفاع مي برد که اين عمل شخص الف يکي از مصاديق گرفتن و اذن ، است .  زيرا قبل از انتفاع از اتومبيل ب نظر مثبت وي را جلب کرده است حال در همين مثال فرض کنيد که الف ابتدا از اتومبيل انتفاع ببرد و استفاده کنند و بعد از انتفاع خويش از اتومبيل نظر مثبت ب را جلب کند که اين شق هم معرف مفهوم اجازه است . 
البته مفاهيم فوق الذکر ( تفاوت اجازه و اذن ) خوشبختانه جايگاهي در حقوق ما ندارد و شاهد اين هستيم که مقنن بعضاً اجازه و اذن را به جاي يکديگر هم به کار مي برد و اگر نه در غير اين صورت ماده 1043 ماده اي بي پايه واساسي بود که هر کودکي مي توانست برآن ايرادي وارد آورد.  حال آنکه اجازه در اين ماده به جاي کلمه اذن به کار گرفته شده بايد ديد کيفيت اين اجازه (اذن ) و جلب نظر ولي چگونه است.  اولاً اين رضايت ( اجازه ) بايد صريح باشد اما اينکه به فعل هم ممکن است يا نه قانونگذار سکوت گذاشته است اما في الواقع براي آن معني مشاهده نمي شود يعني رضايت ولي به فعل هم ممکن است . دوماً آيا سکوت ولي ( پدر يا جد پدري ) دال بر رضايت وي است يا اينکه خير حتماً بايد اراده انشايي داشته باشد براي ابراز اراده خود که باز هم از آنجايي که در روال حقوقي سکوت علامت رضا نيست يعني حتماً بايد رضايت خود را ابراز کند. 
در ضمن ماده 1043 قانون مدني اظهاري دارد ، « . . . موقوف به اجازه پدر يا جد پدري اوست . . . » در اينجا هم اين ابهام به وجود مي آيد که آيا اذن پدر ارجح است يا اذن پدربزرگ (جد پدري) يا اينکه تقدم زماني اين ارجحيت را مشخص مي کند يعني اينکه اگر پدر يا جد پدري هر کدام موافقت را زودتر ابراز کنند نکاح به صحت منعقد مي شود. که به نظر مي رسد با استفاده از واژه ( يا ) در عبارت « پدر يا جد پدري او است. » قانون گذار اجازه پدر و جد پدري را در عرض يکديگر دانسته ، اما اگر محل اختلاف بين نظر پدر و جد پدري پيش آمد تکليف چيست ؟ يعني مرجع صلاحيت دار براي فصل اختلاف کيست و کجاست . که قانونگذار در اين مورد هم مسير سکوت و مسامحه خود را پيش گرفته است .  

4ـ خلاف اصل بودن ولايت


از آنجايي که ولايت در دختري که بالغ شده است خلاف اصل است لذا قانونگذار دايره شمول آن را حد المقدور محدود و محصور کرده است که ذيلاً به آن مي پردازيم .  اولاً : مقنن اين صلاحيت را به پدر و جد پدري داده است و موافقت يکي از آنان نيز اکتفا مي کند.  ثانياً : اجازه پدر و جد پدري فقط در مورد دختري لازم است که باکره باشد در غيراينصورت يعني اگر باکره نيازي به اجازه پدر وجد پدري نيست که البته مقنن تعريفي از باکره ارائه نداده است .  ثالثاً : حدود و صلاحيت پدر يا جد پدري فقط و فقط در اجازه به دختر باکره است که آن را تحت عنواني جدا بررسي خواهيم کرد . 

  5ـ حدود صلاحيت پدر يا جد پدري در اجازه 


در فقه پنج نظر راجع به حدود صلاحيت پدر ذکر شده است که به بيان يک ، يک آن ها خواهيم پرداخت.

1ـ5 - دختر همچنان تحت ولايت پدر وجد پدري است و ولي مي تواند مستقلاً دختر باکره رشيده خود را به عقد ازدواج ديگري در آورد.  اين نظر در بين فقهاي اهل سنت نظر فقهاي شافعي ، مالکي وعده محدودي از فقهاي اماميه مثل شيخ طوسي در کتاب نهايه و شيح يوسف بحراني صاحب حدائق است و به ولي (پدر ) در اينجا ولي مجبّر گفته مي شود يعني کسي که مي تواند مولي عليه خود را به اجبار به عقد ديگري در آورد .

2-5 پدر و جد پدري ولايتي بر باکره رشيده ندارد و او خود مي تواند مستقلاً اقدام به نکاح نمايد.  ابوحنيفه ولايت پدر بر دختر باکره رشيده ساقط مي داند و مي گويد دختر خود مستقلاً مي تواند مبادرت به عقد نکاح نمايد و هيچکس حق اعتراض به او را ندارد مگر اينکه به غير کفو يا کمتر از مهر المثل ازدواج کند که در اين صورت ولي حق اعتراض دارد و مي تواند در دادگاه حق فسخ بخواهد .

3-5- تشريک : تشريک در ولايت يعني لزوم اذن ولي و دختر در عقد نکاح يا به تعبير ديگر دختر اگر بخواهد ازدواج کند بايد اجازه ولي را بگيرد . از اين قول به عنوان قول مشهور در بين فقهاي اماميه ياد شده است در بين فقهاي معاصر مي توان به نظر امام خميني ( ره ) ، آيت ا. . . مکارم شيرازي ، آيت ا. . . صانعي ، آيت ا . . . صافي و ديگر فقهاي اماميه يادکرد و دربين فقهاي متقدمين مي توان به فقهاي بزرگي مثل : سيد مرتضي ، ابن جنيف ، سلاز ، ابن ادريس ، علامه حلي در کتاب تذکره و قواعد ، شهيد اول و شهيد ثاني در لمعه و شرح لمعه و محقق کرکي و صاحب جواهر اشاره کرد و فقهاي ياد شده اذن پدر را حمل بر اصل استصحاب مي دانند.

4ـ5ـ  در عقد منقطع دختر مستقل است و نيازي به اذن ولي ندارد ولي در عقد نکاح دائم اجازه ولي لازم است. 

5-5- عکس نظر فوق يعني در عقد دائم دختر مستقل است و در نکاح منقطع اجازه ولي لازم است اين قول که محقق آن را در شرايع نقل کرده گوينده آن معلوم نيست. همچنين دو نظر بالا تقريباً خلاف نظر اکثر قريب به اتفاق فقها است زير فقها در فتواي و اقوال خود بين نکاح دائم و منقطع تفاوتي نگذاشته و منظور ايشان از نکاح مطلق نکاح است چه دائم و چه منقطع .

6- موارد سقوط اذن اعتبار ولي 


در بعضي از موارد اعتبار اذن ولي ساقط مي گردد و دختر باکره مي تواند بدون اذن پدر يا جد پدري خويش اقدام به ازدواج کند و چنين ازدواجي هم صحيح و نافذي مي باشد که اين موارد را به تفکيک توضيح مي دهيم اما پيش از آن به مطلبي بسيار مهم مي پردازيم . ماده 1043 قانون مدني اين طور مقرر مي دارد که :(. . . هرگاه پدر ويا جد پدري بدون علت موجه از دادن اجازه مضايقه کند اجازه او ساقط و در اين صورت دختر مي تواند با معرفي کامل مردي که . . . ) 
همانطور که در ماده فوق مشاهده مي شود در جايي که پدر يا جد پدري بدون علت موجه اجازه ندهد بنابر نص صريح قانون اجازه او ساقط مي شود اما متاسفانه مشاهده مي شود که در بعضي از منابع و کتب حقوقي وفقهي مثل مناحج المتقين و شرح لمعه و همچنين مختصر حقوق خانواده دکتر امامي و صفايي صفحه 82 از عبارت « ولايت او ساقط خواهد شد و دختر در نکاح استقلال خواهد داشت » بهره برده اند که اين ابهام را ايجاد مي کند که مگر ولايت هم قبل از رسيدن فرزند به بلوغ قابل اسقاط است ؟ يعني اينکه به علت کوتاهي پدر نه در امر اجازه در نکاح د ختر باکره خويش بلکه در هر موضوع ديگري ( مثل ندادن نفقه به دخترش و . . . ) نسبت به مولي عليه آيا مي توان ولايت پدر را اسقاط کرد ؟ مگر نه اينکه ولايت پدر ( و جد پدري ) بر فرزند خود اکتسابي است نه انتخابي . يعني پدر صرف پدر بودنش ولي فرزند نابالغ خويش است . والاّ اگر غير از اين بود و ولايت فقط و فقط مخصوص پدر ( جد پدري ) نبود مادر هم مي توانست ولي اولاد خويش باشد در صورتيکه اين امر شدني نيست يعني مادر نمي تو اند ولي فرزند خويش باشد . حال با توصيف و تفاسير فوق چطور مي توان نظريه بعضي از علماء حقوق مثل : دکتر صفايي و دکتر امامي و همينطور فقهاي بنام مثل : شهيد ثاني را توجيه کرد. 
شايد ايشان در عبارت « ولايت او ساقط خواهد شد » ولايت را به عنوان مجاز از اذن استفاده کرده باشند که هم اين موضوع دور از ذهن به نظر مي رسد و هم قرينه ي مناسبي براي اين مجاز يافت نمي شود. که بنده حقير استدلال حقوقي براي توجيح آن يافت نکردم و اين مطلب جاي تأمل بسيار دارد.  حال به اولين شق سقوط اعتبار اذن ولي مي پردازيم . 

1-6-  سو استفاده ولي از اختيار


در صورتي که ولي ازا ختيار خويش سوء استفاده کند و بدون دليل يا دليلي غير موجه ( مثلاً : بگويد داماد حتماً بايد فلان اتومبيل يا فلان مدرک تحصيلي را داشته باشد ) از ازدواج دختر باکره با همسر مناسب و شايسته او جلوگيري مي کند ديگر وجهي براي بقاي اعتبار اذن او باقي نمي ماند و دختر مي تواند با معرفي کامل مرد مورد علاقه اش به دادگاه نسبت به ثبت ازدواج اقدام کند.

2-6- عدم دسترسي به ولي


در صورتي که پدر يا جد پدري غايب بوده و به آنها دسترسي نباشد طبق ماده 1042 قانون مدني و نظر فقهاي اماميه دختري مي تواند بدون نياز به اذن ولي با همسر شايسته و همتاي خود ازدواج کند حال بايد ديد مفهوم (. . . پدر يا جد پدري غايب بوده . . . ) چيست ؟ يعني منظور از غايب مفهوم معرفي آن است ( يعني پدر يا جد پدري در دسترس نباشد ) يا اينکه منظور از غايب ذکر شده همان غايب مفقودالاثر است در يعني مفهوم ماده 10111 قانون مدني که عبارتست از « غائب مفقود الاثر کسي است که از غيبت او مدت بالنسبه مديدي گذشته و از او به هيچ وجه خبري نباشد » که با توجه به صراحت بيان مقنن در وضع ماده 1044 قانون مدني که عبارتست از ( . . . پدر يا جد پدري در محل حاضر نباشد و استيذان از آنها نيز عادتاً غير ممکن بوده . . . ) به نظر نمي رسد منظور قانونگذار غايب مفقود الاثر باشد و از ماده اين طور استنباط مي شود که مثلاً : پدر دختري ( باکره ) محکوم به حبس است و در زندان سپري مي کند و نمي تواند در عقد نکاح دختر خويش حاضر و رضايت خويش را ابراز کند و مثلاً : پدر دختر خانم در سفري تجاري در خارج از کشور است وامکان حضور وي در عقد نکاح دخترش و ابراز رضايت ميسر نيست و مصاديقي از اين قسم .  

7- حجر يا فوت ولي ( پدر يا جد پدري)


1-7- تاريخچه :

 قانون مدني به سقوط اعتبار اذن ولي در صورت حجر يا فوت او اشاره نکرده است اما تا بيش از اصلاح ماده 1044 قانون مدني بصراحت سقوط اعبتار اذن ولي را در مورد حجر بيان مي کرد اين ماده با اشاره به ماده 1043 قانون مدني اينطور تنظيم شده بود که : « در مورد ماده قبل اجازه را بايد شخص پدر يا جد پدري بدهد و اگر پدر يا جد پدري دختر به علتي تحت قيموميت باشد اجازه قيم او لازم نخواهدبود » .  در اصلاحيه ماده 1044 و با توجه به مباني مسلم فقهي اين ماده بايد به گونه اي تغيير مي يافت که محجور بودن ولي وعدم دسترسي به وي هر دو از موارد سقوط اعتبار اذن ولي در مورد نکاح دختر باکره تعيين مي گردد اما متاسفانه قانونگذار مورد محجور بودن ولي را حذف کرده و مسئله عدم دسترسي به ولي را جايگزين آن کرده با اين حال در سقوط اعتبار اذن ولي به هنگام حجر يا فوت او ترديدي وجود ندارد از اين رو نويسندگان حقوقي پيش از اصلاح با توجه به سابقه فقهي حکم اين موضوع را استنباط مي کردند اصول و قواعد حاکم بر قانون مدني آراء فقيها اماميه و وحدت ملاک با موضوع ماده 1044 اين نظر را تأييد مي کند .

2ـ7ـ حجر


اگر پدر يا جد پدري به علتي محجور و تحت قيموميت باشد اذن شخص ديگري مانند قيم او لازم نمي باشد اما طبق قانون محجورين بر چهار قسم اند که عبارتند از :  سفيه  صغير  جنون  تاجر ورشکسته که به تفکيک به شرح و تفسير هر يک خواهيم پرداخت .

1-2-7- سفيه (غير رشيد)


طبق ماده 1214 قانون مدني معاملات و تصرفات غير رشيد در اموال خود نافذ نيست مگر با اجازه ولي يا قيم او اعم از اينکه اين اجازه قبلاً داده شده باشد يا بعد از انجام عمل .  معذالک مشکلات بلاعوض از هر قبيل که باشد بدون اجازه هم نافذ است ( که از نظر قانون افرادي را که قادر به اداره اموال خويش نيستند و به عبارت ديگر صلاح خويش را تشخيص نمي دهند و دست به معاملات غير عاقلانه مي زنند ، اصطلاحاً سفيه مي گويند ) اما طبق ماده فوق اولاً سفيه کسي است که فقط در امور مالي و اقتصادي محجور است يعني سفيه در امور غير مالي هم مي تواند مستقلاً تصميم بگيرد و هم اينکه مي تواند ولي يا قيم ديگري هم باشد .
 دوماً سفيه طبق ماده 1214 قانون مدني فقط در امور مالي خودش نياز به تنفيذ قيم وي دارد. اما اينکه آيا سفيه مي تواند نماينده ، قيم و يا ولي ديگري در امور مالي او باشد يا خير ؟ اين بحث اختلافي است بعضي از علماء حقوق با اين استدلال که سفيه که در امور مالي خود نمي تواند دخل و تصرف کند و نياز به تنفيذ ولي يا قيم خويش دارد به طريق اولي هم نمي تواند نماينده ، قيم و يا ولي ديگري در امور مالي او باشد . اما عده اي ديگر از علماء حقوق نيز با اين استناد که طبق نص صريح قانون سفيه فقط و فقط در امور مالي خويش نياز به تنفيذ قيم دارد نه در امور مالي ديگران يعني سفيه فقط دخل و تصرفش در امور مالي خودش غير نافذ است اما دخل وتصرف وي در امور مالي غير فاقد چنين وضعي است . 
بنابراين شخص سفيه مي تواند به عنوان وکيل قيم و نماينده ديگري در امور مالي وي تصرف داشته باشند . اما با اين استدلال شخصي که در امور مالي خودش داراي قيم يا وکيل نماينده سفيه است اگر از عمل نماينده و يا وکيل متضرر شد تکليف وي چيست ؟ در اينجا اين طور استدلال مي کنند که شخصي که اموال خود را به دست سفيه سپرد ، يا اينکه وي را نماينده يا وکيل خود در امور مالي خويش کرده است در صورت تضرر اقدام عليه خود کرده است. که به نظر حقير استدلال اول با قواعد حقوقي سازگارتر است زيرا اگر از بحث وکالت سفيه بگذريم در مورد ولي يک شخص صغير که مولي عليه فردي سفيه است مسئله چگونه است مثلاً : شايد پدر شخص صغير که در عين حال ولي وي نيز است سفيه باشد و با استدلال مذکور در صفحه قبل واستناد به ماده 1214 قانون مدني هم ولايت وي بر فرزند صغير خود در امور مالي صحيح باشد حال در صورت دخل وتصرف پدر ( سفيه ) و به سبب اين فصل و تصرف وارد آمدن زيان ومتضرر شدن فرزند صغيرش آيا بازهم مي توان اينطور اين موضوع را توجيح کرد که بگويم فرزند صغير اقدام عليه خود کرده است ؟ آيا اصلاً شخص صغير در انتخاب ولي خود صاحب اختيار است که بتوان او را مسئول زيان دارد، به خود دانست ؟ 
اما با توجه به سفيه و اوصافي که راجع به آن گذشت . مي توان اينطور نتيجه گرفت که اذن فرد سفيه معتبر در نکاح دختر باکره اش است . پس اگر فردي سفيه باشد دختر باکره وي نمي تواند با اين استدلال که پدرش محجور است و طبق ماده 1044 قانون مدني اعتبار اذن وي ( سفيه ) ساقط است . نمي تواند از پدرش اذن نگيرد چون ماده 1044 شامل سفيه نخواهد شد.

2-2-7- صغّار


 صغّار جمع صغير است که در اصطلاح حقوقي به شخصي اطلاق مي شود که از لحاظ سن ، به رشد جسماني و روحي لازم براي شروع زندگي اجتماعي نرسيده باشد که به موجب تبصره يک ماده 1210 قانون مدني « سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمري و در دختر نه سال تمام قمري است » ) که با توجه به نص و مفهوم ماده 1210 قانون مدني اصلاً اين امر محلي از اعراب ندارد زيرا پسري که کمتر از 15 سال دارد اصلاً قدرت و توانايي توليد مثل و بچه دارشدن را ندارد چه برسد به اينکه شخص صغيري که کمتر از 15 سال سن دارد صاحب اولاد دخترشود و دختر باکره وي هم در شرف عقد نکاح باشد و فرد صغير بخواهد رضايت خود را به عنوان پدر(ولي ) براي نکاح دختر باکره ابراز نمايد که اين امر هم منتفي است .  3-2-7- مجانين  قانون مدني هيچگونه تعريفي از جنون بعمل نياورده است . 
جنون در مقابل عقل است و مجنون به شخصي اطلاق مي شود که ناقد درک و شعور بوده و داراي اختلاف در قوه ي دماغي مي باشد . طبق ماده 1211 قانون مدني « جنون به هر درجه که باشد موجب حجر است » و لذا تمام اعمال حقوقي مجانين اعم از مالي و غير مالي به دليل معدوم بودن قصد باطل و کان لم يکن است . بنابراين اذن پدر مجنون در نکاح دختر باکره محلي از اعراب و اعتبار ندارد و در اين صورت دختر باکره نياز به اذن هيچکس ديگري هم ندارد اما از آنجايي که جنون بر دو قسم است : جنون دائمي ( اطباقي) جنون ادواري  
1ـ جنون دائمي ( اطباقي ) : جنوني است که هميشه در شخص موجود بوده وشخص هيچگاه به حالت عادي و تعادل رواني باز نمي گردد.  
2ـ جنون ادواري : جنوي است که هميشگي نيست بلکه هر چند مدت يکبار براي مدتي مثلاً : چند ساعت در روز يا چند روز در ماه يا چند هفته در سال بر فرد اين حالت عدم تعادل دست مي دهد و سپس به حالت سلامتي باز مي گردد که حالت سلامتي در شخص را افاقه گويند.  اما با قدري تامل در ماده 1213 قانون مدني و بنا بر نص صريح قانون که عبارتست از : « . . . لکن اعمال حقوقي که مجنون ادواري در حال افاقه مي نمايد نافذ است مشروط بر آنکه افاقه او مسلم باشد » اين طور در مي يابيم که قانونگذار ميان مجانين ادواري البته در حالت افاقه و مجانين اطباقي فرق گذاشته است با وصف اينکه ، اگر مجنون ادواري در حالت افاقه باشد اعمال حقوقي وي نافذ است .  امااگر درحالت جنون باشد مانندمجنون اطباقي تمامي اعمال وي باطل است و در نکاح دخترباکره هم همينطور يعني حين العقد اگرپدر ( مجنون ) در حالت افاقه باشد اجازه ي وي معتبر است اما اگر در حالت جنون باشد اصلاً نيازي به اخذ اجازه از وي نيست زيرا جنون وي موجبات اسقاط اعتبار اذن وي را فراهم آورده است .    

4-2-7- تاجر ورشکسته :

طبق ماده 418 قانون تجارت که غير نافذ دانستن معاملات تاجر ورشکسته پس از صدور حکم ورشکستگي به نفع طلبکاران است.  در واقع حجر تاجر ورشکسته مانند مجنون و سفيه نيست بلکه حالتي است عارضي بر وي مناسبت و صفت ورشکسته بودن وي يعني تاجر مادامي که حکم ورشکستگي وي صادر نشده است داراي اهليت وصدور حکم ورشکستگي وي مانعي بر انجام معاملات و اداره ي امول خويش است که نياز به مدير تصفيه دارد با اين توضيح تاجر ورشکسته اولاً : حجر وي صرفاً در امور مالي او است ثانياً: حجر تاجر ورشکسته عارضي است اما وي مي تواند در تمام امور غير مالي خود دخالت کند بنابراين حجر تاجر ورشکسته موجب عدم اعتبار اذن ولي در نکاح دختر باکره اش نمي شود.  

3-7- فوت پدر يا جد پدري : 

فوت پدر يا جد پدري يکي ديگر از موارد سقوط اعتبار اذن ولي است و در صورت فوت پدر يا جد پدري ( در صورت فوت هر يک ديگري مي تواند اين اذن را بدهد يا پدر يا جد پدري ) نيازي نيست دختر از شخص ديگري براي عقد ازدواج خويش اجازه بگيرد.  

8- ضمانت اجراي نکاح دختر باکره بدون اذن ولي


با تمام شرحي که بر تعريف و تحليل اذن پدر در نکاح دختر باکره ذکر شد حال بايد ديد ضمانت اجراي نکاح دختر باکره بدون اجازه پدر يا جد پدري وي چيست ؟ يعني اينکه اگر دختر در صورتي که : باکره باشد،پدر يا جد پدري وي هم در دسترس باشد،پدر يا جد پدري وي محجور هم نباشد و از ايشان براي نکاح خويش اذن نگيرد حکم نکاح وي چيست ؟ يا اگر بعد از نکاح ( بدون رضايت پدر ) پدر دختر رضايت خويش را ابراز داشت ؛در اين حالت آيا ازدواج صحيح است يا نه ديگر اثري بر نکاح و تعيين سرنوشت آن ندارد ؟ يا مثلاً اينکه پدر حاضر باشد اما با ازدواج ممانعت کند و دختر وي بدون کسب اجازه از دادگاه مدني خاص اقدام به ازدواج نمايد تکليف چيست آيا اين ازدواج باطل است يا نه ؟ 
همانطور که پيش تر بيان شد در فتواي اکثر فقها اين مطلب ذکر شده است که اجازه پدر در نکاح دختر باکره لازم است . بنابراين تعريف و قاعدتاً هم اگر اجازه پدر درنکاح دختر باکره لازم باشد بايد نکاح وي هم باطل باشد اما در بين فقها کمتر کسي صراحتاً به بطلان اين ازدواج نظر داده است . مثل صاحب کتاب الکافي في الفقه که اين طور بيان مي دارد : « اگر پدر وجد پدري اجازه ندادند و عقدرا قبول نکردند عقد منفسخ است » و همچنين نيز شيخ مفيد هم در کتاب مقنعه تصريح به بطلان چنين عقدي مي نمايد. 
اما در مقابل بعضي از فقها هم اين عقد نکاح را صحيح اعلام کرده اند .  مثلاً علامه حلي در کتاب تذکره به صراحت مي گويد « اِذا اَنکحَتُ المَراهِ الکاملَه نَفسُها اَوزَجُها غير وِلي باِذنِها صَلحَ عِندنا وقَالَت العامه نکاح افاسد .... »  يعني اگر زني بدون اذن ولي ، خود را به عقد ديگري در آورد و يا به شخصي غير از ولي وکالت در امور نکاح داد اين عقد نزد ما صحيح است و علامه گفته اند فاسد است . و همينطور هم شيخ طوسي اين طور اظهار نظر مي کند که اين عقد صحيح است و اگر اين موضوع در دادگاه مطرح شد قاضي دادگاه نمي تواند به لحاظ اينکه اين عقد بدون اذن ولي منعقد شده حکم به جدايي زن و مرد بدهد. و در بين فقهاي معاصر آيت ا. . . گلپايگاني با اينکه احتياط را در گرفتن اذن پدر در ازدواج دختر باکره رشيده مي دانند ولي مي گويند اگر دختر بدون اذن پدر ازدواج کرد نکاح وي صحيح است . 
اما نظر قريب به اتفاق فقها خلاف اين است و صحت ازدواج را در گرو اذن پدر مي دانند مثل : امام خميني ( ره ) آيت ا . . . مکارم شيرازي ، آيت ا. . . صافي ، آيت ا. . . اردبيلي ، شهيد ثاني ، شهيد اول و . . . و اما نشر علما حقوق و رويه محاکم در اين رابطه بسيار متفاوت است چنانچه طبق راي صادره از شعبه اول دادگاه مدني خاص ( خانواده ) تهران و تاريخ 12/3/1359 در پرونده کلاسه 20/58 درخواست پدري مبني بر اعلام بطلان عقد دخترش که بدون اذن وي انجام گرفته مردود شناخته و به صحت عقد مذکور حکم داده است و راي دادگاه اين چنين آمده که : بالاخره پس از بررسي محتويات پرونده و اظهارات خواهان که دخترش بدون رضايت وي ازدواج کرده و اغفال شده است بايد توجه داشت .
اولاً : که موجبات فسخ عقد نامه چند چيز است که مورد ادعا از مصاديق هيچيک از آنان نيست و اينکه مراجع عالي قدر رضايت پدر را در ازدواج دختر دوشيزه شرط دانسته اند اولاً شرط صحت عقد نمي باشد بلکه شرط و کمال عقد است که جنبه اخلاقي دارد به منظور محفوظ ماندن احترام پدر ثانياً هيچيک از کساني که اجازه پدر را شرط صحت عقد دانسته اند ازدواج مجدد دختر رشيده اي را که بدون اجازه پدرش به عقد مرد مورد دلخواهش در آمده پس از مراسم عروسي و زندگي با يکديگر جايز نمي دانند . يعني ازدواج اول را باطل اعلام نمي کنند . . . بنابراين ازدواج دو نفر جوان بالغ و رشيد را نمي توان باطل دانست بلکه ازدواج آنان صحيح است...» که به نظر بنده رأي اين دادگاه خالي از اشکال نيست زيرا که اولاً ماده 1043 قانون مدني صراحتاً اين طور بيان مي کند که « نکاح دختر باکره موقوف به اجازه پدر يا جد پدري اوست » آيا مي توان از عبارت فوق اين طور نتيجه گرفت که قانونگذار از وضع اين ماده منظور و هدفش و از آوردن « اجازه پدر » شرط کمال عقد نکاح است ؟ خير .
 زيرا با اندکي کنکاش متوجه خواهيم شد موقوف از ريشه (وَ قَ فَ ) به معني وقفه انداختن و متوقف کردن مادام انجام کاري است . همانطور که مقنن در ماده 1123 قانون مدني در باب طلاق اين طور مقرر مي دارد که : «طلاق بايد به صيغه طلاق و در حضور لااقل دو نفر مرد عادل که طلاق را بشنوند واقع گردد » آيا مي توان در اينجا هم منظور قانونگذار از شنيدن صيغه طلاق توسط دو شاهد ( مرد ) عادل شرط کمال طلاق دانست و نه شرط صحت آن ؟ که جواب منفي است . يعني وقتي قانونگذار وجوب امري را موقوف و متوقف به عمل ديگري مثل اذن پدر مي داند بگويم اين اجازه شرط کمال است نه صحت و هم اينکه اگر بخواهيم مواد قانوني را اينطور تفسير کنيم يعني قيود و موانع قانونگذار را ناديده بگيريم و مثلاً : در ماده 190 قانون مدني که اذعان مي دارد.  براي صحت هر معامله شرايط ذيل اساسي است : قصد طرفين ورضاي آنها. اهليت طرفين.  موضوع معين که مورد معامله باشد.  مشروعيت جهت معامله. بگوييم که آوردن قيد قصد و اهليت و رضا و . . . از نظر مقنن شروط صحت عقد نبوده و طبق ماده 190 قانون مدني اين شروط ، شرط کمال عقد است که بنابراين ديگر قانون مفهومي پيدا نمي کند يعني اگر هر کسي بخواهد قانون را آنطور که خودش علاقه دارد و به نفع وي است تفسير کند ديگر وضع قانون اصلاً چه لزومي دارد ، علاوه بر اين اگر منظور مقنن از آوردن ( اجازه پدر ) در ماده 1043 قانون مدني جنبه اخلاقي اين عمل و حفظ احترام پدر بود شايسته بود مقنن قبل از نام پدر نام مادر دختر باکره را قيد کند زيرا احترام به مادر به مراتب سفارش شده تر از احترام گذاردن به پدر است يا حداقل در عرض يکديگر هستند.  
در صورتي که مقنن به اجتماع اکثر علماء و فقهاي اماميه نه تنها رضايت مادر را شرط ندانسته و در ماده بيان نکرده بلکه بلافاصله بعد از نام پدر نام جد پدري را قيد کرده که اين امر نشان دهنده صرف احترام نيست بلکه اين امر يعني ذکر رضايت پدر يا جد پدري نشان دهنده و گواه اين است که هدف مقنن استفاده از تجربه و عقل خارج از سيتره احساسات ودلرحمي پدر ( برخلاف مادر ) و جد پدري در عدم فريب دختر باکره در عقد نکاح است ضمناً اگر منظور قانونگذار صرفاً احترام گذاشتن به پدر بود آيا اين احترام در جلب رضايت پدر در نکاح فرزند فقط و فقط بر دختر واجب است يعني اگر منظور قانونگذار از وضع ماده 1043 قانون مدني تنها حفظ احترام پدر بود بايد در همان ماده يا در ماده اي جداگانه اين رضايت را در عقد پسر هم واجب مي دانست زيرا احترام به پدر وظيفه فرزند است و پسر و دختر و جنسيت نمي تواند تاثيري بر آن داشته باشد .  
ثالثاً : اگر چه عقد نکاح عقد خاصي است و نمي توان آن را با ديگر اعمال حقوقي عنوان شده در قانون مدني مقايسه کرد اما مقنن در شفعه هم حکمي شبيه به اين موضوع را لحاظ کرده يعني در ماده 808 قانون مدني که در اين ماده هم شفيع ( شخصي که داراي حق شفعه است ) مجاز است به عنوان شخص ثالث عقدي که بين شريک او و فرد ديگري که به طور صحيح منعقد شده را باطل کند. دقيقاً مثل پدر ناراضي ( با دليل موجه ) در نکاح دختر باکره اش که مي تواند با دليل موجه براي عدم رضايت خويش عقد نکاح دخترش با شخص ديگر را باطل و کان لم يکن نمايد. 
اما از عبارت « . . . موقوف به اجازه پدر يا جد پدري است » مي توان اين طور دريافت که عقد نکاح دختر باکره بدون رضايت پدريا پدر بزرگش ( جد پدري اش ) غير نافذ است يعني در برزخ صحت و بطلان است . و صحت و بطلان آن در گرو رضايت يا عدم رضايت ( با دليل موجه ) پدر يا جد پدري است که از اين رو و در مقام قياس مي توان آن را به مانند معامله فضولي شبيه دانست . که صحت وبطلان آن معامله هم در گرو قبولي يا رد آن توسط صاحب اصلي مال است و همينطور نيز عقد نکاح صحيح است اگر رضايت و تنفيذ پدر يا جد پدري بعد از منعقد شدن عقد نکاح باشد و يا باطل است حتي اگر پدر يا جد پدري عدم رضايت خويش را از نکاح ( با دليل موجه ) بعد از انعقاد عقد نکاح ابراز دارند. اما اين موضوع که در صورت عدم رضايت پدر با دليل موجه و اعلام بطلان عقد نکاح البته بعد از انعقاد عقد و همينطور بعد از دخول و روابط خاص زناشويي آيا اين دخول در حکم زنا است يا وطي به شبهه و يا محکوم به صحت و صحيح است ؟ يا حتي اگر در فرض فوق از دخول فرزندي هم حاصل شده باشد و بعد پدر اعلام بطلان عقد را نمايد فرزند حاصله از ازدواج باطل تکليفش چيست ؟ که جواب سئوال هاي فوق در بحث ما نمي گنجد .


-------------------------
منابع و ماخذ :
1- رساله آيت ا...گلپايگاني(ره)
2- رساله امام خميني(ره)
3- رساله آيت ا...مكارم 
4-رساله آيت ا...اردبيلي
5- رساله آيت ا...صانعي
6- رساله آيت ا...صافي
7- شرح قانون مدني حسن امامي
8- قانون مدني درحقوق كنوني
9- شرح قانون مدني عليارارشدي
10- شرح قانون مدني حائري شاه باغ
11- مختصر حقوق خانواده امامي و صفايي
12- نرم افزار وكيل يار حقوقي 


مشاوره حقوقی رایگان