بسم الله
 
EN

بازدیدها: 648

مقاله اي در خصوص عقد- قسمت دوم (قسمت پاياني)

  1393/10/12
قسمت قبلي


عقود تشريفاتي و غير تشريفاتي:

مبناي اين تقسيم بندي-به طوري که از نام‏ آن پيداست-لزوم وجود تشريفات و عدم لزوم‏ تشريفاتي زائد بر آنچه به استناد ماده(190) قانون مدني،از شرايط صحت عقد شمرده‏ شده است،مي‏باشد.عقود غير تشريفاتي آن‏ دسته از عقودي است که با جمع شرايط مندرج‏ در ماده(190)قانون مدني،منعقد مي‏شود و صحت آن خدشه ناپذير است،در فقه و قانون‏ به موارد زيادي از آن مي‏توان اشاره کرد مثل‏ عقد وکالت،عقد بيع و...،ولي در خصوص‏ وجود عقد تشريفاتي بايد عقدي را در قانون يا فقه داشته باشيم که براي صحت آن همانند حقوق رومي که در گذشته‏ هاي دور براي‏ صحت عقد، لازم بوده صيغه عقد در مقابل‏ ترازو يا آلات ديگري برگزار شود-لازم باشد چنان اقداماتي صورت پذيرد که در حال حاضر چنين چيزي وجود ندارد و در نتيجه عقد تشريفاتي نيز وجود ندارد. ليکن بنا به عقيده‏ کساني که معتقدند صيغه عقد بايد به عربي‏ اجرا شود،الفاظ عربي مي‏تواند تشريفات‏ به حساب آيد چنانکه در روم قديم نيز گاهي‏ الفاظ خاصي به عنوان تشريفات صحت عقد ادا مي‏شد.
برخي نيز حکم ماده(22)قانون‏ ثبت اسناد و املاک را که مقرر مي‏دارد: "همين که ملکي مطابق قانون در دفتر املاک‏ به ثبت رسيد دولت فقط کسي را که ملک به‏ اسم او ثبت شده و يا کسي که ملک مزبور به او منتقل گرديده و اين انتقال نيز در دفتر املاک‏ به ثبت رسيده يا اينکه ملک مزبور از مالک‏ (به تصويرصفحه مراجعه شود) رسمي ارثا به او رسيده باشد مالک خواهد شناخت..."؛به عنوان تشريفات صحت عقد تلقي کرده‏ اند.1 و بعضي نيز با توضيحاتي، اقدام به ثبت رسمي اسناد را از تشريفات‏ صحت عقد ندانسته‏ اند زيرا هر چند که، علاوه بر ماده(22)مذکور،مواد(46 و 47) (48)قانون ثبت،سندي که مطابق مواد فوق‏ بايد به ثبت برسد و به ثبت نرسيده در هيچيک‏ از ادارات و محاکم پذيرفته نخواهد شد"2 را صرفا براي اثبات در مقدمات موارد ياد شده دانسته و آن را خدشه ‏اي بر صحت عقود مذکور تلقي نکرده‏ اند که سه نکته ذيل اين‏ عقيده را تاييد مي‏کند:
الف:دعاوي متعدد الزم به تنظيم سند-که‏ اگر اين عقود را باطل بدانيم-نيز نمي‏توانند اساسي داشته باشند و علي الاصول نبايد مسموع باشند و در نتيجه اين قبيل دعاوي صرفا بايد محکوميت باشد حال آنکه واقعيت چيز ديگري را نشان مي‏دهد.
ب:قانون مدني نيز با وجود اينکه در مقام‏ بيان مي‏باشد شرايط صحت هر معامله(عقد) را صرفا موارد مذکور در ماده(190)اعلام‏ مي‏کند و اشاره‏اي به ثبت اسناد به عنوان شرط صحت عقد ندارد.
ج:در نظريات فقها نيز که مبناي قوانين‏ قبلي و فعلي را تشکيل مي‏دهد موردي ديده‏ نشده که صحت عقد منوط به ثبت آن باشد، بنابراين بايد قبول کرد که در حقوق ايران عقد تشريفاتي وجود ندارد و عقود مذکور در قوانين‏ ما عموما غير تشريفاتي هستند.البته ايقاع‏ تشريفاتي داريم و آن هم ايقاع طلاق است که‏ بدون اجراي صيغه يعني با همان الفاظ عربي و بدون حضور دو شاهد صحت پيدا نمي‏کند، يعني مي‏توان گفت لفظ عربي و حضور دو شاهد از تشريفات اين واقعه حقوقي است و فقدان آن دو يا هر يک بتنهايي موجب بطلان‏ است يعني اصولا در آن صورت واقعه‏ اي اتفاق‏ نخواهد افتاد.

عقود منجز و غير منجز يا معلق:

اساس اين تقسيم را چگونگي انشاء تشکيل‏ مي‏دهد و اين مساله‏اي است که مورد عنايت‏ فقها نيز واقع شده و ارائه نظريات مختلفي را سبب گشته است که در اين بررسي با رعايت‏ اختصار به مناسبت،به برخي از نظريه ‏ها اشاره‏ خواهد شد به گونه‏اي که در نهايت نمونه‏ نظريه‏هاي مختلف فقهي و حقوقي نيز ارائه‏ شده باشد
.قانون مدني در ماده(189)مقرر مي‏دارد:"عقد منجز آنست که تاثير آن‏ بر حسب انشاء موقوف به امر ديگري نباشد و الا معلق خواهد بود"براي تمييز عقود منجز و معلق از يکديگر بايد انشاء را شناخت و بدين‏ منظور تعريف مورد نظر شيخ‏"مرتضي‏ انصاري‏"را از زبان مرحوم‏"سيد علي حائري‏ شاهباغ‏"نقل مي‏کنيم که در شرح ماده‏ (189)مي‏نويسد:"در اين ماده کلمه انشاء که مکرر در قانون مدني استعمال خواهد شد احتياج به توضيح دارد لذا به شرح آن‏ مي‏پردازم. اين کلمه را اساتيد به طور مختلف‏ تعريف کرده ‏اند،شيخ انصاري(قدس سره)در فرائد چنين تعريف مي‏کند که،انشاء لفظي‏ است که موجد معني در نفس الامر باشد نه‏ آنکه حکايت کند از تحقق معني و ثبوت آن در ذهن يا خارج يا قابل اتصاف به امکان صدق و کذب باشد مثلا پدر به فرزند خود مي‏گويد: مدرسه برو،اين جمله انشاء است و موجد معني لزوم رفتن به مدرسه.ولي همين پدر اگر به فرزندش بگويد پول ندارم،اين جمله که‏ حکايت و اخبار از نداشتن پول است محتمل‏ است راست باشد يا مخالف حقيقت و بعضي از اين جهت فرق نگذارده‏اند و مي‏گويند انشاء هم ممکن است موافق حقيقت باشد يا مخالف،به اين بيان که موضوع له انشاء اراده‏ ايجاد معني مورد انشاء مي‏باشد و جمله‏ انشائيه به منزله جمله اخباريه است که متکلم‏ بگويد آن معني را مي‏خواهم و چنانچه در حال‏ انشاء آن معني را حقيقتا نخواسته باشد و به‏ اغراض ديگري گفته باشد،در صورتي که لفظ حکايت از آن دارد که دروغ گفته است و کذب در اين مورد را از جمله موارد کذب مخبري‏ معرفي و کذب جمله خبريه،کذب خبري نام‏ نهاده‏ اند.
بر تعريفي که شيخ انصاري براي‏ انشاء فرموده‏ اند بعضي اشکال مي‏کنند که‏ الفاظ نمي‏تواند علت وجود معاني گردد بلکه‏ مرتبه مدلول و معني مقدم بر لفظ و دال است و چيزي که متاخر است چگونه مي‏تواند علت‏ ايجاد آن گردد.
و بعضي انشاء را لفظي مي‏دانند که دال بر اراده جدي و خواستن معناي مورد انشاء باشد. اگر چنين شد انشاء حقيقي است و الا مجاز خواهد بود و مجاز را عبارت از عدم موافقت‏ اراده استعماليه با اراده حقيقي مي‏دانند با اين توضيح که، در مورد مجاز لفظ در معني‏ حقيقي خود استعمال مي‏شود چنانچه اين‏ اراده استعمالي با اراده نفساني تطابق کند لفظ حقيقت است و الا مجاز مثلا اگر گفته شود سبعي را ديدم،و اراده شخص شرير بشود سبع‏ در معناي حقيقي خود استعمال شده و لي چون‏ مستعل فيه مراد نيست مجاز است و اگر غير از اين باشد استعمال اين کلمه در مقام تشبيه‏ مورد نخواهد داشت و اين بيان اخير اقرب به‏ حقيقت به نظر مي‏رسد.
در هر حال انشاء به هر معنايي که باشد چنانچه موکول به امري نشد آن را انشاء منجز گويند ولي هر گاه موکول‏ به امر خارجي شد مانند تصويب شخص ثالث، مثل اينکه بگويند خانه را اجاره دادم اگر پدرم‏ تصويب کرد،اين نوع از انشاء تعليقي است‏" نظريه مذکور اگر چه در متون قانون مضبوط است ولي در فقهي بودن آن هيچ ترديدي‏ متصور نيست لذا براي ارائه نمونه ‏اي از برداشت حقوقدانان از انشاء پس از اشاره به‏ اينکه ماده(191)قانون مدني مقرر مي‏دارد: "عقد محقق مي‏شود بقصد انشاء بشرط مقرون بودن به چيزي که دلالت بر قصد کند."3نظر آقاي دکتر محمد جعفر جعفري‏ لنگرودي ذيل ماده انشاء را نقل مي‏کنيم که‏ اگر چه ايشان هم کار خود را از فقه شروع کرده‏ است ولي نظري برخاسته از فقه و حقوق دارد چنانچه در اين خصوص مي‏نگارد:"انشاء در لغت به معناي چيزي را هستي دادن و از حالت نيستي به هستي آوردن را بگويند. در معاني ذيل اصطلاحا بيان شده است:
الف:در مقابل اخبار(خبر دادن)چنانکه در مقام تمني گويند.
"کاش از پي صد هزار سال از دل خاک‏ چون سبزه اميد بر دميدن بودي."
شاعر گفته است:کاش بعد از مرگ،انسان‏ زنده مي‏شد!که خبر از بروز واقعه ‏اي در گذشته‏ يا آينده نکرده است.
ب:موجودي را بوجود اعتباري پديد آوردن‏ و آفريدن.چنانچکه ارزش کاغذ اسکناس، موجودي است که به حکم مقررات پديد آمده‏ است و در عالم اعتبار براي خود نوعي وجود دارد که با وجد خيال در مخيله فرق بسيار دارد.گفته‏ اند قصد انشاء(ماده 191)قانون‏ مدني)به اين معني است،يعني کسي که چنين‏ قصدي مي‏کند در واقع يک موجود حقوقي‏ (مانند مالکيت يا زوجيت)را در عالم اعتبار بوجود مي‏آورد (رک.وجود اعتباري) و قانون‏ مدني ما هم از اين نظر که فقهاي متاخر پديد آورده‏ اند پيروي کرده است و حتي در حقوق‏ فرانسه شايد به پيروي از ملل مسلمان تابع‏ خود،حقوقدانان از"اراده خلاقه‏"صحبت‏ مي‏کنند ولي به نظر ما(با عدول از نظر سابق) قصد انشاء چيزي جز"اعلام رضا به منظور ترتيب اثر دادن از تاريخ اعلام‏"نمي‏باشد و به‏ اين ترتيب تفکيک رضا از قصد انشاء که اکثر فقهاي متاخر کرده‏ اند وجهي ندارد و نظر قدماي فقه درست است بنابراين در يک عقد بيع بايع از طريق ايجاب اعلام مي‏کند که‏ راضي است مشتري نسبت به مبيع از حين عقد جانشين او شود همان طوري که متقابلا خود او نسبت به ثمن جانشين مشتري مي‏شود.
در نتيجه،اين تحليل از آنچه که در ضمير متعاقدين در حين ايجاب و قبول مي‏گذرد موجود است اعتبار حقوقي واقعيت خود را از دست مي‏دهند و در واقع پنداري بيش‏ نبوده ‏اند."(فقه)قصد انشاء مادام که در ضمير عاقد وطن دارد و به توسط کاشف ظاهر نشده است(يعني لفظ يا فعل يا نوشته يا قرينه‏ دلالت بر آن نکرده است)انشاء...باطني‏ ناميده مي‏شود."4
البته آقاي دکتر لنگرودي کلا به ده عنوان‏ در انشاء اشاره دارد که طالبين را به مطالعه‏ مستقيم دعوت مي‏نمايد و با وجود اينکه‏ عده ‏اي از نويسندگان اصلا عنايتي به انشاء نکرده اند و جمع ديگري اگر به مناسبتي بدان‏ اشاره‏ اي داشته‏ اند از تفصيل آن پرهيز کرده و حتي معترض آن درحد شرح اسم و معني لغوي‏ نيز نشده ‏اند،جمعي از نويسندگان با بحثهاي درخور،دقايق آن را روشن نموده ‏اند و راه بررسي و تتبع را بخوبي باز کرده ‏اند،و در اين بررسي که بر مبناي اختصار جريان دارد به‏ نظر مي‏رسد که با نقل نظر استاد محمد عبده‏ (بروجردي)بتوان به دسته بندي نظريه ‏هاي‏ مختلف تا حدودي دست يافت،ايشان عقيده‏ دارد:"قدر مشترک بين معاملات و مفهومي‏ که جامع همه آنها اعم از عقود و ايقاعات باشد انشاء است پس اگر قائم به دو طرف باشد عقد خواهد بود و اگر قائم به يک طرف باشد ايقاع‏ است‏".5
به نظر مي‏رسد با امعان نظر در نظريه‏ هاي‏ مذکور،مي‏توان به ماهيت انشاء دست يافت، لذا با روشن شدن مفهوم انشاء خبر مي‏گرديم‏ به اصل بحث يعني عقد معلق،و براي بررسي‏ اين عقد به ناچار چون عرف حقوقي ما همان‏ عرف فقها است از نظريات فقها شروع‏ مي‏کنيم.
ملاحظه مي‏شود که فقها مجموعا به سه‏ دسته تقسيم مي‏شوند،عده‏اي عقد معلق را صحيح دانسته و هيچ خدشه‏اي بر آن وارد نمي‏کنند چنانکه مرحوم‏"محقق حلي‏"با همه دقت و امعان نظري که دارد در شرايع الاسلام(شرايع الاحکام في مسائل‏ الحلال و الحرام)متعرض مساله مهمي چون‏ عقد معلق نشده‏6، و اين نمي‏تواند باشد مگر به علت نظر مساعد محقق نسبت به‏ مباح بودن اين نوع عقد،در حالي که شيخ‏ "محمد حسن نجفي‏"در کتاب شريف‏ "جواهر الکلام في شرح شرايع الاسلام‏"در بخش شرايط ايجاب و قبول بدون در نظر گرفتن عنوان خاص،ضمن بحث از شرط ايجاب و قبول به صيغه ماضي مي‏نويسد: "و إما التنجيز فالظاهر انه لا اشکال کما لا خلاف في عدم صحة غير المنجز بل عن‏ تمهيد القواعد الاجماع علي ذلک بل قيل انه‏ يلوح کشف اللثام سواء کان تعليقا علي المتوقع‏ الحصول او متيقنه،...)7يعني در صحت عقد منجز اشکالي ظهور ندارد چنانکه در عدم‏ صحت عقد معلق اختلافي نيست تا جايي که‏ تمهيد القواعد نقل اجماع بر آن کرده است‏ بلکه گفته‏ اند صاحب کشف اللثام تميزي براي‏ بطلان در دو نوع معلق العليه مکن الحصول‏ و مسلم الوصول قائل نشده است."
البته‏ بزرگان ديگري نيز به اين واقعين عنايت‏ کرده ‏اند چنانکه‏"شهيد اول‏"با اين استدلال‏ که:"الانقال بحکم الرضاء و الارضاء الامع‏ الجزم و الجزم ينافي التعليق‏"يعين انتقال به‏ موجب رضا صورت مي‏گيرد و رضا نمي‏تواند بدون تصميم قطعي وجود داشته باشد پس‏ جزم و قطع داشت با تعليق منافات داشته و قابل جمع نيست،عقد معلق را به کلي باطل‏ اعلام کرده است.دو نفر مذکور کاملا متضادند "شيخ بهاء الدين‏"عاملي نيز وي را تعليق‏ ناپذير يعني بيع يا عقد معلق را باطل‏ مي‏دانند.9
نظريه سوم که به تفصيل قائل شده،در حالي که تعليق در انشاء را باطل مي‏داند و تعليق در منشا را صحيح اعلام مي‏کند،و به‏ نظر مي‏رسد همين نظر را بايد پذيرفت ولي‏ براي ايضاح بيشتر بايد توضيحي در خصوص‏ انشاء و منشا داشته باشيم.قبلا ذکر شد که‏ انشاء نوعي آفرينش يعين ايجاد است بنابراين‏ ثمره و نتيجه آن هم هر چه باشد عنوانش منشا يا موجود است پس صيغه عقد،آفرينش يا انشاء است و نتيجه آن آفريده يا منشا مي‏باشد مثلا وقتي که کتابفروشي کتابي را به خريدار اعلام فروش مي‏کند و خريدار هم اعلام‏ قبول،مجموع اين فروختن و خريدن که ايجاب‏ و قبول يا صيغه عقد را تشکيل مي‏دهد عقدي‏ را در عالم اعتبار(حقوق)مي‏آفريند و ثمره آن‏ يعين مالکيت مبيع و ثمن منشاء همان دو انشاء يا دو اعلام اراده خريدار و فروشنده‏ است. اگر انشاء وابسته يا معلق بر چيزي شود تعليق در انشاء صورت پذيرفته است،هر گاه‏ منشاء يا ماهيت منظور انشاء وابسته يا معلق‏ به چيزي شود تعليق در منشاء صورت گرفته‏ است.
در اينجا بحثهاي ديگري نيز در خصوص‏ تفکيک و عدم تفکيک انشاء و منشاء وجود دارد که با توجه به مصاديق متعدد موضوع و جنبه فلسفي اين بحث از آن صرف نظر نموده‏ و براي روشن شدن بيشتر، وصيت را به عنوان‏ يک نمونه مد نظر قرار مي‏دهيم،بايد توجه‏ کرد که انشاي وصيت همان مرحله ايجاد است‏ که منشاء آن معلق يا وابسته بر دارتحال‏ موصي يعني منشاء معلق است و تا معلق عليه‏ وقوع پيدا کند طبيعتا منشاء به وجود نمي‏آيد و اثر وجودي در عالم خارج ندارد هر چند که‏ انشاء صورت گرفته است به همين ترتيب،اگر انشاء معلق باشد معني آن اين است که انشاء صورت نگرفته و وجود خارجي ندارد و معدوم‏ نمي‏تواند علت وجود شود و اين از بديهييات‏ است.بنابراين،اگر تعليق در انشاء باشد عقد معدوم و اگر منشاء معلق شود عقد به معني‏ ايجاد موجود است و همين وجود در صورت وقوع‏ معلق عليه اساس موجود شدن منشاء خواهد شد.
با توجه به آنچه گذشت به نظر مي‏رسد، آن دسته از فقها که عقد معلق را صحيح‏ دانسته‏ اند به تعليق در منشاء نظر داشته‏اند آن عده که عقد معلق را باطل اعلام کرده ‏اند توجه خود را به تعليق در انشاء معطوف‏ نموده‏ اند چنانکه نظر"شهيد اول محمد بن‏ مکي‏"قبلا گذشت،(براي ملاحظه نظر تفصيلي به عنوان کاملترين نظريه فقهي‏ در خصوص مورد،در کتاب‏"خلاصة من متاجر شيخنا العلامة الانصاري و ما علق عليه من‏ الحواشي باضافة اقسام البيع و الخيارات‏ التي لم يتعرض لها الشيخ‏".زين العابدين.
 ذوالمجدين در مورد تعيق و تنجيز مي‏نويسد: "از شروط بيع منجز بودن آنست که مقابل‏ تعليق قرار دارد و محققا نقل اجماع بر آن شده‏ است و شرط تنجيز صحيح است اگر تنجيز در انشاء يا عدم تعليق انشاء بر امري منظور باشد زير انشاء همان ايجاد در عالم اعتبار است و ايجاد معلق معقول نيست و اگر مراد قائلين‏ اين قول عدم تعليق منشاء بمعني اينکه انشاء صورت پذيرد و منشاء ملکيت معلق برابري‏ شود، در اين صورت اين مسأله امر معقولي‏ است و در شرع هم واقع شده است از قبيل‏ وصيت و واجب معلق،و نبايد پنداشت که اين‏ قبيل شروط از شروط التزامي در بيع است و ملکيت متقيد به آن نمي‏تواند باشد بلکه در ضمن ايجاد عقد در حقيقت ايجاد و التزام بدون تعليق به وجود آمده است‏".10
در حقوق درباره عقد معلق دو نظريه وجود دارد که‏ بدانها اشاره مي‏کنيم:
اکثر نويسندگان حقوق مدني عقد معلق را با استفاده از مقدمات حکمت بدين استدلال‏ که:"با توجه به اينکه قانون مدني ايران عقد معلق را تعريف و در حقيقت در مقام بيان بوده‏ و با وجود امکان اعلام ابطال آن،هيچگاه آن‏ را باطل اعلام نکرده،بويژه که موارد خاصي از عقد معلق مثل مورد ماده(699)قانون مدني‏ که تعيق در ضمان را باطل اعلام مي‏کند توجه خاصي هم به موضوع مبذول داشته ولي‏ باز هم از اعلام بطلان آن خودداري نموده و با عنايت به اينکه ترديد احتمالي را هم مي‏توان با استناد به ماده(223)قانون مدني که مقرر مي‏دارد:"هر معامله که واقع شده باشد محمول بر صحت است مگر اينکه فساد آن‏ معلوم شود."دفع کرد عقد معلق را صحيح‏ مي‏دانند."11
نظريه دوم که آن نيز تقريبا منطبق بر همان عقيده تفصيلي فقه است، البته بين نظريات اين دسته که به لحاظ تعداد اندکند تفاوتهايي نيز به نظر مي‏رسد ولي با اين همه،قدر متيقن نظر اين عده نيز همان‏ تفکيک عقد معلق بر تفکيک تعليق در انشاء و تعليق در منشا مي‏باشد،مثلا"سنگلجي‏" پس از بحث مفصلي که در خصوص انشاء و منشا چگونگي تعليق دارد نظر خود را بر تعليق ناپذير بودن عقد و ايقاع اعلام‏ مي‏کند12و دکتر کاتوزيان نيز علاوه بر اينکه ذيل عنوان صحت عقد معلق در قانون‏ مدني،اين گونه بيان مي‏دارند که:"از عبارت‏ ماده(189)قانون مدني به آساني بر مي‏آيد که در عقود معلق انشاء به طور منجز و قطعي‏ انجام مي‏گيرد و تنها اثر نهايي آن موقوف به‏ امر ديگري مي‏شود پس،به بهانه عدم تعليق‏ در انشاء،نمي‏توان در صحت معلق ترديد کرد"و سپس با تکيه بر مواد ديگري‏13 صحت عقد معلق را نتيجه مي‏گيرد.14آقاي‏ دکتر شهيدي نيز اين بحث را مطرح کرده که‏ عينا نقل مي‏گردد:"...بايد بين دو مورد تعليق‏ در انشاء و تعليق در منشاء فرق قائل شد و در خصوص وجود عقد تشريفاتي‏ بايد عقدي را در قانون يا فقه داشته‏ باشيم که براي صحت آن-همانند حقوق رومي که در گذشته‏ هاي دور براي صحت عقد،لازم بوده صيغه عقد در مقابل ترازو يا آلات ديگري برگزار شود-لازم باشد چنان اقداماتي‏ صورت پذيرد که در حال حاضر چنين‏ چيزي وجود ندارد و در نتيجه عقد تشريفاتي نيز وجود ندارد.
عقد معلق را در صورتي که تعليق در انشاء باشد باطل و در صورتي که تعليق در منشاء باشد صحيح دانست.زيرا يکي از شرايط اساسي صحت معاملات وجود قصد انشاء در عقد است،که اگر يکي از دو طرف،عقد را ايجاد نکرده باشد،معامله باطل خواهد بود. در صورتي که تعليق مربوط به انشا باشد،در حقيقت معامله کننده قصد انشاي فعلي عقد را ندارد بلکه انشاء را وابسته به امر ديگري کرده‏ است،يعني وقتي مي‏گويد:فروختم اگر فردا برادرم بيابد،منظور اين است که الان‏ معامله‏ اي ايجاد نکرده ‏ام بلکه فردا در صورت‏ آمدن برادرم اين کار را خواهم کرد.به عبارت‏ ديگر تعليق در انشاء،معني جز عدم انشاء در زمان حاضر ندارد به اين ترتيب،استدلال به‏ اينکه قانون مدني تصريح به بطلان عقد معلق‏ نکرده است صحيح نيست زيرا مطلب به حدي‏ روشن است که نيازي به تصريح نبوده است. قانونگذار گفته است که فقدان قصد سبب‏ بطلان است و در تعليق انشاء قصد موجود نيست و اين امر بطور بديهي نتيجه‏اي جز بطلان عقد نخواهد داشت.ولي تعليق در منشاء سبب بطلان عقد نيست زيرا موجبي‏ براي اين وضعيت وجود ندارد چه آنکه‏ معامله کننده عمل انشاء را به طور آزاد و منجز در زمان حاضر انجام داده،منتهي پيدايش‏ موجود يعني ماهيت حقوقي عقد را وابسته‏ بر حصول معلق عليه کرده و خواسته است که‏ پس از آمدن برادر،عقد بيع تحقق پيدا کند. بنابراين به استناد ماده(223)قانون مدني، عقد معلق در صورتي که تعليق در منشاء باشد صحيح خواهد بود."15
بدين ترتيب چگونگي عقد معلق و سرنوشت آن از نظر صحت و عدم صحت‏ روشن شد،يعني تعليق در انشاء موجب بطلان‏ عقد و تعليق در منشا خالي از اشکال است، ولي فقها صور مختلف تعليق در عقد را نيز مورد لحاظ قرار داده‏اند که بدان نيز اشاره‏ مي‏شود.

-----------------
پي‏نوشتها:

(1)دکتر کاتوزيان،دوره مقدماتي حقوق مدني،اعمال‏ حقوقي(قرارداد-ايقاع)،چ سوم،نشر شرکت انتشار،تهران‏ ،1374،ص 27.

(2)دکتر سيد حسن امامي،حقوق مدني،ج 1 چ سوم، ن کتابفروشي اسلاميه،1340،ص 174.

(3)سيد علي حائري(شاهباغ)،شرح قانون مدني،ج 2،چ‏ اول،ن دادگستري،تهران،صص 7-10.

(4)دکتر محمد جعفر جعفري لنگرودي،ترمينولوژي‏ حقوق،چ اول،ن ابن سينا،تهران،1346،ماده انشاء،ص‏ 92.

(5)محمد عبده(بروجردي)،کليات حقوق اسلامي،چ‏ اول،ن مؤسسه وضع و تبليغ اسلامي،تهران،1339،ص‏ 57.

(6)محقق حلي،ترجمه فارسي ابو القاسم بن احمد يزدي،شرايع الاسلام،ج ا،چ اول،ن دانشگاه تهران، تهران 1361.

(7)شيخ محمد حسن،جواهر الکلام،ج 22،چ هفتم،ن‏ دارالاحياء التراث العربي،بيروت،ص 253.

(8)دکتر مهدي شهيدي،جزوه درسي،دانشگاه شهيد بهشتي،تهران،74-1373،ص 8.

(9)شيخ بهائي،جامعه عباسي،چ اول،ن فراهاني، تهران،1319،ص 212.

(10)زين العابدين ذوالمجدين،خلاصه متاجر شيخ‏ انصاري و تعليقات آن...،چ اول،ن دانشگاه تهران،1337، ص 56.

(11)دکتر سيد حسن امامي،حقوق مدني،ج 1،چ‏ چهارم،ن اسلاميه،تهران،1334،صص 164 به بعد.

سيد علي حائري شرح قانون مدني،ج 2،چ اول،ن‏ دادگستري،تهران،صص 11-10.

مصطفي عدل،حقوق مدني،چ هفتم،ن اميرکبير، تهران،1342،ص 11 و غيره.

(12)محمد سنگلجي،ضوابط و قواعد معاملات،چ‏ چهارم،ن،تهران،1347،صص 24-20-30-20.

(13)ماده(10)قانون مدني در خصوص آزادي‏ قراردادها،(699 و 723)در مورد ضمان و(1068)راجع‏ به عقد.

(14)دکتر کاتوزيان،حقوق مدني،چ سوم،ن شرکت‏ انتشار و غيره،تهران،1374،صص 26-25.

(15)دکتر مهدي شهيدي،جزوه درسي دانشگاه شهيد بهشتي،تهران،74-1373.



نويسنده:علي علي آبادي (دانشجوي دوره دکتراي فقه و حقوق اسلامي)





برای دادن نظر، باید به صورت رایگان در سایت عضو شوید. [عضویت در سایت]



مشاوره حقوقی رایگان