بسم الله
 
EN

بازدیدها: 475

تغيير جنسيت در انطباق با تشبه به جنس مخالف

  1393/10/6

مقدمه

يکي از موضوعاتي که با پيشرفت علم و تکنولوژى نمود پيدا کرده و در گذشته سابقه چنداني نداشته و امروزه داراي مسائل گوناگوني مي باشد؛تغيير جنسيت است.اين موضوع در سال هاي اخير در سطح جهان و به خصوص در کشور هاي جهان سوم و اسلامي نمود پيدا کرده و اين عمل بيشتر صورت مي گيرد.
اولين جراحي تغيير جنسيت در جهان بر روي فردي به نام يارگنسون در سال 1952 صورت گرفت و در ايران در ميان فقهاي شيعه اول بار امام خميني(ره) اين مسئله را از نظر فقهي مورد بررسي و اولين مجوز تغيير جنسيت را براي مريم خاتون در سال 1362 صادر گرديد و به جواز آن فتوا داد. و ايشان در سال1342 در جلد دوم کتاب ارزشمند تحرير الوسيله عنوان مسائل مستحدثه به مسأله تغيير جنسيت پرداخته اند. و ايشان مي گويند الظاهر عدم صرفه تغيير جنسيته جنس الرجل بالمراه بالعمل و بالعکس و...(امام خميني،تحرير الوسيله،ج 2،ص190،مسئله اول) 
ابتدائا به بررسي اجمالي تشبه به جنس مخالف مي پردازيم و آنگاه به به طور مبسوط به تغيير جنسيت مي پردازيم.

تشبه به جنس مخالف

تشبه به جنس مخالف، از جمله مباحثي است که در کتب فقهي به عنوان محرمات از جمله در مکاسب شيخ انصاري مطرح گرديده است .و اين موضوع در جايگاهي ويژه اي قرار دارد ،لذا مي خواهيم ببينيم که آيا تغيير جنسيت در زمره تشبه به جنس مخالف مي باشد يا نه؟
تشبه معناي اصطلاحي آن همان معناي لغوي است. در کتاب هاي لغوي هم به معاني تمثل است.لذا معناي تشبه يعني مماثلت و همانند بودن است.
مخالف در اين جا يعني برخلاف جنس خود بودن است.يعني اگر خود مونث باشد،خلاف آن مذکر و بالعکس مي باشد.بنابراين تشبه به جنس مخالف يعني همانند شدن با جنس مخالف خود.
ادله اي که براي حرمت تشبه جنس مخالف بيان مي شود عبارتند است از:
اول:روايات
1-عن جابر بن يزيد جعفى قال سمعت ابا جعفر محمد الباقر(ع) قال: لَا يَجُوزُ لِلْمَرْأَةِ أَنْ تَتَشَبَّهَ بِالرّجَالِ لِأَنَّ رَسُولَ اللَّه صلى الله عليه و آله لَعَنَ الْمُتَشَبّهِينَ مِنَ الرّجَالِ بِالنّسَاء وَ لَعَنَ الْمُتَشَبّهَاتِ مِنَ النّسَاء بِالرّجَالِ.( ميرزا حسين نورى، ج3، ص246) 

2-عن ابى عبدالله(ع) قال: لَعَنَ رَسُولُ اللَّهِ الْمُتَشَبّهِينَ مِنَ الرّجَالِ بِالنّسَاء وَ الْمُتَشَبّهَاتِ مِنَ النّسَاء بِالرّجَالِ قَالَ وَ هُمُ الْمُخَنَّثُونَ وَ الَّاتِى يَنْكِحُ بعْضُهُنَّ بَعْضاً وَ آًِنَّمَا أَهْلَكَ اللَّهُ قَوْمَ لُوطً حِينَ عَمِلَ النّسَاء مِثْلَ مَا عَمِلَ الرّجَالُ يَأْتِى بَعْضُهُمْ بَعْضاً(احمدبن محمدبن الخالدالبرقي، ج1،113)
3-عنْ عَلِىًّ(ع): أَنَّهُ رَأَى رَجُلًا بِهِ تَأْنِيثُ فِى مَسْجِدِ رَسُولِ اللَّهِ(ص) فَقَالَ لَهُ اخْرُجْ مِنْ مَسْجِدِ رَسُولِ اللَّهِ يَا مَنْ لَعَنَهُ رَسُولُ اللَّهِ ثُمَّ قَالَ عَلِىُّ)ع( سَمِعْتُ رَسُولَ اللَّهِ(ص) يَقُولُ لَعَنَ اللَّهُ الْمُتَشَبّهِينَ مِنَ الرّجَالِ بِالنّسَاء وَ الْمُتَشَبّهَاتِ مِنَ النّسَاء بِالرّجَالِ(الشيخ الصدوق، ج2، ص602)
با توجه به اين روايات معلوم مي شود که تشبه به جنس مخالف مورد لعن و حرام بيان شده است. 
2-تغييردرخلقت 
با توجه به اينکه تشبه به جنس مخالف به معناي خاص موجب تغيير در خلقت اوليه خداوند مي شود؛چرا که خداوند هرکس را در جنس خود آفريده لذا تشبه به جنس مخالف مورد حرمت مي باشد.
3- کلام فقها
شهيد ثاني مي نويسد:و تزيين الرجل بما يحرم عليه المحرّم عليه من الزينة هو المختصّ بالنّساء، كلبس السوار و الخلخال، و الثياب المختصة بها بحسب العادة. و يختلف ذلك باختلاف الازمان و الأصقاع... و كذا يحرم على المرأة التزيين بزينة الرجل، و التحلّى بحليته المختصّة به، كلبس المنطقة و العمامة و التقلّد بالسّيف. (شهيد ثانى، ج3، ص130)
شيخ انصاري هم در مکاسب تشبه به جنس مخالف را حرام دانسته اند(شيخ انصاري،ج1،173)بنابراين با نگاه در کلام فقها تشبه به جنس مخالف حرام مي باشد. 
مع الوصف با توضيحاتي که در مورد تشبه به جنس مخالف بيان گرديد در اين حال بايد بررسي کنيم که آيا تغيير جنسيت در قلمرو تشبه جنس مخالف قرار مي گيرد يا نه؟بنابراين به بررسي تغيير جنسيت و اقوال در اين زمينه مي پردازيم.

تغيير جنسيت

براي تغيير جنسيت تقسيماتي از جمله رواني، بدني و عادي نموده اند.در علت اين بيماري هنوز مشخص نيست، به هر حال در اين موارد مرد از نظر روحي و رواني خود را يك زن مي داند، و زن، خودش را مرد مي داند.تغيير از لحاظ لغوي از حالتي به حالت ديگر در آمدن و يا شکلي به شکل ديگر در آمدن گفته شده است.(دهخدا، ج5 ،6838) جنسيت در لغت يعني کيفيت و حالت جنس رجوليت و انوثيت گفته شده است(همان،7876 ) در مورد تعريف اصطلاحي تغيير جنسيت تعاريفي گفته شده که به برخي از آن مي پردازيم:
بعضي تعريف کرده اند که مقصود از تغيير جنسيت اين است كه هويت و جنسيت مرد يا زن به كلي تغيير كند. 
تغيير جنسيت يعني به تغيير و تحول يافتن هويت جنسى از يک جنس به جنس ديگر ، تعبير مي شود.
با تعاريفي که گفته شد به دست مي آيد که تغيير جنسيت يعني دگرگوني از جنسيت خود به جنس مخالف خود گفته مي شود.

ادله مشروعيت و عدم مشروعيت تغيير جنسيت

در اين مورد نظريات فقهي و حقوقي پيرامون اين مي توان به سه نظريه پرداخت که يک نظريه قائل به مشروعيت مطلق تغيير جنسيت و نظريه دوم قائل به ممنوعيت مطلق ان و نظريه سوم قائل به مشروعيت مشروط تغيير جنسيت شده اند که در اين مبحث به بررسي و تحليل ادله اين سه نظريه پرداخته و نقد انها و در نهايت نظريه بهتر را اخذ مي نماييم.

1- نظريه عدم مشروعيت مطلق تغيير جنسيت

قائلين اين نظريه چند دليل آورده اند که ما اين ادله را بررسي و در ورطه نقد قرار مي دهيم. 

1-1 .حرمت نگاه و لمس عورت نامحرم 
با توجه به اينکه انجام عمل هاى تغيير جنسيت ، باعث ارتکاب مقدمات حرامى ؛ از قبيل نگاه کردن به شرمگاه و لمس عورت نامحرم مى باشد، از ديدگاه شرع حرام است و دليل هايى از آيات، روايات و اجماع، اثبات کنندة اين ادعاست. براى اثبات حرمت نگاه کردن به عورت نامحرم به آياتى از قرآن استدلال شده است. که اين آيات عبارتند از آيه 30 سوره نور و آيه 58 همان سوره مي باشد.
آيه 30 سوره نور: قل للمومنين يغضوا من ابصارهم و يحفظوا فروجهم و يحفظوا فروجهم و قل للمومنات يغضضن من ابصارهن و يحفظن فروجهن
آيه58 سوره نور:يا ايها الذين آمنوا ليستاذنکم الذين ملکت ايمانکم والذين لم يبلغوا الحلم منکم ثلاث مرات من قبل صلاه الفجر وحين تضعون ثيابکم من الظهيره و من بعد صلاه العشاء ثلاث عورات لکم...
اين دو دلالت مي کند بر اينکه ستر عورت بر فرد واجب است و همچنين نظر به عورت ديگران کار حرامي است.
در اين زمينه رواياتي هم وجود دارد از جمله روايت امام صادق(ع) که مي فرمايد:«لا ينظر الرجل الي عوره اخيه» يعني مرد نبايستي به عورت برادر خود نگاه و نظر نمايد.
نقد دليل
اين مطلب که نگاه و لمس عورت نامحرم در شرايط عادي حرام و منهى عنه شارع است ، ازمسلمات احکام اسلامى است ، ولي اين حکم در موارد ضرورت رفع شده و يکى از موارد ضرورت نيز مواردى است که درمان، متوقّف به نگاه و حتّى لمس پزشک نامحرم است.
و لذا اگر عمل حراجى به منظور معالجه باشد ، مثل اين است که شخص رغبت ويژه اى به جنس مخالف داشته باشد، به گونه اى که در جسم و روح او اختلالاتى به وجود آيد، که در اين صورت ضرورت معالجه، اين کارِممنوع را مباح مى کند. به علاوه ممکن است معالجه کننده ، همسر شخص باشد . بنابراين که مجرد قطع عضوتناسلى در مرد يا زن و عوض کردن آن با عضو تناسل ى جنس مخالف و بخي? محل آن، شخص را از همسرىوى خارج نکند و دست کم در صورت شک، زوجيت را استصحاب مى کنيم؛ زيرا وصله کردن نيازمند گذر زمان است تا آن عضو بهبود يافته و جزو ديدن شخص مى شود.(خرازي، 106) 

2-1. قاعده لاضرر 

از جمله دلايلي که مى توان براى اثبات حرمت مطلق تغيير جنسيت از طريق عمل جراحى ، بدان استناد کرد، حرمت ضرر زدن به نفس از طريق ايجاد نقص در بدن است که اين حرمت به موجب قاعده لاضرر و لاضرار بدست مي آيدکه قبل از اينکه به تطبيق مطلب با اين قاعده بپردازيم لازم است ابتدا خود قاعده اول شناخته شود.
يکي از قواعد مهم و اساسي که کاربرد هاي زيادي در مسائل فقهي و حقوقي دارد، قاعده لاضرر است.مدرکات اين قاعده آيات، روايات و عقل مي باشد .در ابتدا لازم است براي روشني بحث معناي ضرر، مشخص شود.
بعضي ضرر را به معناي ضد نفع معنا كرده‌اند. (خرازي ،106) و بعضي در تعريف ضرر گفته‌اند كه ضرر اسم مصدر است كه معنايش نقص و خسران است، كه ضد منفعت و زيادت مي‌باشد.(مصطفوي/244)
ضرار مصدر باب مفاعله است و در اين صورت كه مفاعله از دو طرف است؛ بنابراين معنايش ضرر رساندن به غير مي‌باشد.در مقابل ضرر كه ضرر رساندن بر خود است.(بجنوردي/1/214)اما در مورد مفاد قاعده لاضرر، نظرات و ديدگاه هاي مختلفي گفته شده است که بررسي همه آنها از حوصله ي اين مقاله خارج است. ؛ ولي از مجموع اين نظرات مي توان استنباط کرد که ضرر و زيان در اسلام غير مشروع و مذموم قلمداد شده است.
تطبيق قاعده
عمل جراحى که براى تغيير جنسيت، مستلزم داشتن اعضاى ظاهرى يک جنس و انجام عمليات مختلف جراحي براى تبديل شدن به جنس ديگر است و در موارد زيادى مشاهده شده که خطرات جبران ناپذيرى متوجه فرد متقاضىِ عمل شده و علاوه بر عدم حصول بهبودى، کارآمدى سابق اعضا نيز از بين رفته است . بنابر بر اساس قاعده لاضرر دو عنوان ضرر از مفردات قاعده لا ضرر که معناي مختلفي براي آن ذكر كرديم به نظر مي رسد که با مقوله تغيير جنسيت تطبيق داشته باشد.

رد دليل
اين دليل تنها حرمت شروط را ثابت مى کند نه حرمت مطلق را و در صورتي که مصلحت لزوم آور وجود داشته باشد، حرمت ضرر رساندن به بدن برداشته مى شود.(با کمي تصرف:بجنوردي،بررسي فقهي وحقوقي تغيير جنسيت با رويکرد نظر امام خميني،22)

3-1. حرمت تغيير در مخلوقات خداوند

يکى از دلايل ديگرى که به حرمت تغيير جنسيت اشاره شده ، حرمت تغيير در خلقت و آفرينش است، که مستند آن آيه 199 شريف? سورة نساء مى باشد.
« لعنه الله و قال لاتخذن من عبادک نصيبا مفروضا و لاضلنهم و لامنينهم و لامرنهم فليبتکن آذان الانعام و لامرنهم فليغيرن خلق الله و من يتخذ الشيطان وليا من دون الله فقد خسر خسرانا مبينا» 
خداوند آن (شيطان)را از درگاه رحمت خود دور کرده (زيرا به مجادله با خدا برخاست) و گفت : من از بندگان تو قسمتى را زير بار طاعت خود خواهم کشيد و سخت گمراهشان کنم و به آرزوهاى باطل و دور و دراز در افکنم و به آنها دستور دهم تا گوش حيوانات ببرند و امر کنم تا خلقت خدا را تغيير دهند (اى بندگان بدانيد) هر کس شيطان را دوست گيرد و نه خدا را، سخت زيان کرده، زيانى که آشکار است.
معناى ظاهرى آيه اين است که شيطان مى گويد: من به انسان ها دستور مى دهم و ايشان نيز بنابر دستور من دست به تغيير مخلوقات خداوند مى زنند.البته تغييرِ در خلقت به طور مطلق نمى تواند ناپسند و فانى از خواست و کار شيطان باشد، چرا که انجام برخى از اين تغييرات ، مثل ختنه کردن ، يا قطع کردن بند ناف جنين، چيدن موهاى زائد بدن و کوتاه کردن موها ي سر و ريش ، از امورى هستند که شارع نه تنها ما را از انجام آنها بازنداشته ، بلکه مأمور به انجام آنها نيز کرده است .بنابراين، بايد مقصود آيه نوعى خاص از تغيير در خلقت باشد . مفسران در اينکه مراد از تغيير در مخلوقات الهى چيست باهم اختلاف نظر دارند ، ولى مى توان سخنان ايشان را حول دو محور تغييرات حسى و ظاهر ي و يا تغييرات معنوى و باطنى گردآورى کرد . به هر حال گروهى از فقها تغيير جنسيت را از مصاديق تغيير در آفرينش الهى به شمار آوردند و با استناد به اين آيه، قائل به حرمت اين عمل شده اند.بنابراين، آيه به شهادت آغاز و انجامش در صدد بيان حرمت تغييرات ناشى از گمراه کردن شيطان است ، که منجر به امور صاف فطرت توحيدى، از قبيل شر و بدعت هاى حرام مى شود. (خرازي، 105)
ايت الله سبحاني تقرير مي دارند که شکي نيست که تغيير جنسيت از مصاديق تغيير آفرينش خداوند است و اين کار به نص آيه کريمه حرام است.مگر در مواردي که جواز آن به دليل خاص ثابت شده است؛مثل ناخن گرفتن و يا کم کردن موي بدن.(سبحاني ،10-11)
همان طور که مفسران بزرگ شيعه و سني بيان کرده اند کارهايي که نظير اينکه فردي خودش را از مردانگي بيندازد(اخصاء) مورد نظر آيه است.
شيخ طوسي در تبيان خود در تفسير لامرنهم فليغيرن خلق الله مي نويسد:در معناي آيه اختلاف است .ابن عباس از انس نقل کرده که مقصود اخته کردن است.(طوسي ،334)
علامه طباطبايي مي نويسد:آيه بر انواع تصرف ها در آفرينش منطبق مي شود مانند اخته کردن،مثله نمودن، يا انجام عمل زشت لواط و مساحقه(طباطبايي،58)

4-1. عدم مقدور بودن تغيير جنسيت

خداوند انسان را مذکّر و مؤنث آفريده و هيچ قدرتى نمى تواند مذکّر را به مؤنث يا مؤنث را به مذکّر تغيير دهد. بنابراين اگر علائم جنسيتي شخصي به وسيل? عمل جر احى برداشته شود و يا با تزريق هورمون ، علائم جنس مخالف در فرد ظاهر شود که او را شبيه جنس ديگر کند، اين شخص در واقع تغيير جنسيت نداده ، بلکه از جهت ظاهرى شبيه جنس مخالف شده ولکن وجود او ملحق به جنسيت سابق است.
بنابراين، تغييرِ موضوع مذکّر يا مؤنث يا بالعکس، امرى غير مقدور و ناشدنى است و چون موضوع، تغييرناپذير و ثابت است، حکم آن نيز ثابت و غير قابل تغيير است. (مدني تبريزي ،49)

5-1. مخالفت با مصالح جامعه و حفظ نظام 

دليل ديگرى که مى توان بر حرمت تغيير جنسيت اقامه کرد، مخالفت اين علم با مصالح عمومى و حفظ نظام است.ابتدا لازم جايگاه اين قاعده ابتدا شناخته شود و بعدا به تطبيق آن پرداخته شود.
قاعده حفظ نظام و مصالح جامعه مورد توجه و استناد شارع مقدس بوده است. از جمله استدلال امام صادق (ع) به اين قاعده جهت اثبات اعتبار قاعده «يد» است. فردي از امام صادق(ع)مي پرسد که آيا اگر من مالي را در دست شخصي ديدم، مي توانم شهادت دهم که مال متعلق به اوست؟ امام در جواب گفت: بله. فرد گفت: شهادت مي دهم که مال در دست اوست، ولي شهادت نمي دهم که مال متعلق به اوست؛ چون که ممکن است متعلق به ديگري باشد. امام (ع) از او پرسيدند: آيا خريد آن مال از او مجاز است؟ شخص در پاسخ گفت: بله. امام(ع)فرمود: شايد آن مال متعلق به ديگري باشد، چگونه خريد آن براي تو مجاز بوده و ملک تو مي گردد و مي گويي که متعلق به من است و بر اين ادعاي خود سوگند مي خوري، در حالي که جايز نيست بگويي که فردي که تو از طريق او مالک اين مال شدي، قبلاً مالک آن بوده است؟سپس امام (ع)فرمود: اگر انتساب مال به کسي که آن را در اختيار دارد صحيح نباشد، بازار و داد و ستدي براي مسلمانان شکل نخواهد گرفت.(حرعاملي،7،215) اين حديث به روشني به قاعده حفظ نظام تأکيد دارد. 
صاحب جواهر، وجوب نصب قاضي را مستند به جلوگيري از اختلال نظام مي‌دانند.(نجفي،21،404)همچنين در مورد مصلحت مي‌نويسد: «از اخبار و سخنان فقيهان بلكه از ظاهر قرآن، فهميده مي‌شود كه همه داد و ستدها و معاملات و غير آن براي مصالح و سودهاي دنيوي و اخروي مردم است يعني آنچه از نظر عرف، مصلحت و سود ناميده مي‌شود، تشريع شده است.»(نجفي،22،344)بعضي از فقها حفظ نظام و مصالح مسلمين را فلسفه تشكيل حكومت مي‌دانند.(امام خميني،کتاب البيع،2،461) شيخ طوسي آغاز تصميم حاكم اسلامي و فقيه را بر پايه مصلحت مي‌داند.(شيخ طوسي،3،271). بنابراين قاعده حفظ نظام بارها در بسياري مسائل توسط فقيهان مورد استدلال و استناد واقع شده است. 
با توضيحات گفته شده بدست مي‌آيد كه حفظ نظام و مصالح عمومي مورد تاييد و به عنوان كبري ما ثابت و مسلم است. بدون شك هر چيزي كه مخالف نظام و مصالح عمومي باشد، حكومت اسلامي بايد جهت حفظ نظام و مصالح عمومي با آن برخورد و مقابله كند.
تطبيق موضوع
انجام عمل هاى تغيير جنسيت ، باعث برهم خوردن بسيارى از روابط حقوقى فرد و افرادى مي شود، که به نوعى با او داراى چنين رابطه اى هستند. مثلاً در بحث حقوق خانواده ، زوج يا زوجه اى که به جنس مخالف تغيير جنسيت مى دهد، را بط? زوجيت و احکام راجع به آن را دچار اختلال مى کند. رابط ? ولايت وصدق عناوين خانوادگى را برهم مى زند، که کاملاً با م صالح عمومى و حقوق افراد ديگر در تزاحم است . پس براى جلوگيرى از به وجود آمدن اين اختلالات و حفظ م صالح عمومى مى توان به جرأت گفت که قول به عدم مشروعيت تغيير جنسيت سخنى مقرون به صحت و موافق با موازين شرعي است.
قواعدى که وضع بدنى شخص را در جامعه تعيين مى کنند تنها براى حفظ منافع و مصالح فردى او وضع نشده اند، بلکه هدف اينگونه قواعد ، تأمين مصالح عمومى جامعه است . به همين جهت اشخاص نمى توانند برخلاف آنها با يکديگر توافق کنند، چنانکه به وسيله قرارداد نيز نمى توان تابعيت يا جنسيت کسى را تغيير داد.(کاتوزيان،قواعد عمومي قراردادها، ج1،175 )
رد دليل
اين دليل در صورتى دلالت بر عدم مشروعيت مى کند، که در علم پزشکى تغيير جنسيت مشروط به شرايطى نباشد و هرکس ي که ارائ? تغيير جنسيت نمايد، درخواست او پذيرفته شود ، ولى اگر تغيير جنسيت مشروط به شرايطى شود ، همان طورى که در بيشتر کشورها مقررات و شرايط خاصى در اين باره وضع شده است، مغايرتى با مصالح جامعه نخواهد داشت (باريکلو،71)

6-1. عدم منفعت عقلايى مشروع 

تغيير جنسيت عملي است که پزشک متخصص آن را انجام مى دهد و بايد از انجام فعل پزشک و جواز و عدم ممنوعيت آن اطمينان حاصل کرد . لذا در قانون فقه مى بينيم که صاحب نظرا ن در باب اجاز ة شخص و نيز شرط فعل که از اعمال حقوقى بارز و مشهور بوده و موضوع آن انجام فعل است، اظهار نظر نموده اند که عمل مورد اجازه يا مشروط بايد داراي منفعت عقلايى مشروع و قابل اعتنايى باشد ، که در مورد عمل پزشک نيز بايد اين موارد رعايت گردد. بنابراين، اگر شخصى بدون مشکل بدنى و روانىِ قابل توجه اقدام به تغيير جنسيت خود نمايد، چون اين عمل نه تنها داراى منفعت مشروع قابل توجه عقلايى نيست، بلکه شخص را گرفتار بحران روانى وروحى مى کند، لذا انجام آن نامشروع تلقّى مى گردد. (بجنوردي، 25)
رد دليل
اين دليل در صورتى دلالت بر عدم مشروعيت دارد ، که منفعت عقلايى در کار نباشد ، ولى اگر بر انجام اين عمل مصلحت و منفعت عقلايى مترتّب باشد، غير مشروع نخواهد بود . لذا اين دليل ، عدم مشروعيت مشروط را بيان مى دارد.

7-1.قاعده سلطنت يا تسليط

بعضى از اساتيد عظام از قاعد ة سلطنت ممنوعيت تغيير جنسيت را از آن نتيجه گرفته اند. ابتدا لازم است اين قاعده شناخته شود و بعدا به جايگاه اين قاعده با موضوع محل نزاع پرداخته شود. براي اثبات اين قاعده به آيات و روايت به خصوص روايت «الناس مسلطون علي اموالهم»(مجلسي،ج2، 154) و عقل استناد نموده اند که به موجب اين قاعده افراد بر اموال خود سلطه دارند و حق هرگونه تصرف مجاز و قانوني را دارند.
تطبيق قاعده با موضوع
قاعده تسليط، بدان معنى است که انسان مى تواند تصرفى نمايد که از ديدگاه عقلا متعارف و معقول باشد . در نتيجه، قاعدة سلطه بر نفس نيز در همين راستا وحدود قرار مى گيرد و اشخاص فقط در صورتي مي توانند در بدن و نفس خود تصرّف کنند که جنب? عقلايى داشته باشد و حال آنکه از ديدگاه عقلا، تغيير جنسيت کسى که غايات روانى او مطابق با علائم بدنى اوست ، تصرفى نامعقول و نامتعارف است . لذا با استناد به اين دليل، نمى توان تغيير جنسيت را به طور مطلق مشروع و مجازدانست؛ زيرا به استناد اصول و قواعد مسلم حقوقى و سيرة عقلا، تصرفات لغو و زايد يا داراى مفاسد اجتماعي يا شخصى، مشروع و مورد حمايت قانون نيست(همان)
رد دليل
اين دليل نمى توان عدم مشروعيت مطلق تغيير را اثبات کرد ؛ زيرا تسلّط نفس مقيد به تصرفات عقلايى است و در جايى که شخص از نظر روحى و روانى دچار مشکل باشد ، تصرفى که سبب رفع مشکل مي شود، عقلايى است و تحت قاعده تسليط واقع مى شود.بنابراين، با استناد به ادله معتقدين به عدم مشروعيت تغيير جنسيت نمى توان تغيير جنسيت را به طور مطلق نامشروع دانست ، بلکه اين دلايل ، شامل موردي مي شود که تغيير جنسيت براى شخص ، مضر و آسيب رسان باشد و منفعت عقلايى و تصرف معقول به حساب نيايد و يا او برخلاف ميل خويش اقدام به تغيير جنسيت خود کند، ولى در مواردى که تغيير جنسيت به عنوان يک راه درمان يا يک عمل مفيد و داراى منفعت عقلايى مشروع انجام مى شود، دلايل ياد شده نمى توانند دلالت بر ممنوعيت آن نمايند.

8-1.مصداق تانث و تخنث

درباره نهي از تخنث و تانث در مردان احاديث وراواني وارد شده و منظور از تخنث اين است که مرد در گفتار و رفتار و لباس پوشيدن خود را همانند زنان در بياورد.در اين نوع تغيير جنسيت يعني از لحاظ روحي يا جسمي مرد با تمام علم و آگاهي از جنسيت خود، خود را به صورت زنان در مي آورد.(سبحاني،همان،12)
رواياتي که در اين مورد تخنث و تانث نهي شده بسيار است ازجمله که از امام باقر (ع) نقل شده که رسول خدا(ص) مرداني را که خود را شبيه زنان سازد و زناني را که خودرا شبيه مردان سازند،لعن کرده است.(کليني ،ج8، 71)
رد نظريه
مي توان گفت که در شرايط خاص اين عمل جايز شود و بر اساس مصالح و شرايط ممکن شود.

2- نظريه مشروعيت مطلق تغيير جنسيت

2-1.قاعده تسليط

يکي از قواعدي که براي مشروعيت تغيير جنسيت ذکر شده است قاعدة تسليط که از مشهورترين قواعد فقهى است که قبلا در مورد آن بحث کرديم.
تطبيق قاعده با موضوع 
گفته شده اين قاعده درسياقش سلطه مردم بر مالشان است ، بنابراين همانگونه که مردم حق دارند در مالشان هر تصرفى بکنند، مي توانند در بدن خود نيز هر تصرفى که بخواهند انجام دهند، يکى از اين تصرفات مجاز به استناد اين قاعده تغيير جنسيت است(مومن قمي،108 و بجنوردي ، 24)
رد دليل 
بر فرض قبول اينکه اين قاعده دلالت بر سلط? انسان بر خود دارد و سياق آن سياق قاعده سلط? بر اموال است باز نمى توان به استناد اين قاعده ، تغيير جنسيت را به طور مطلق مشروع دانست ؛ زيرا قاعده سلطه شرعى نيست ، به طورى که مالک بتواند هر تصرفى و لو غير عقلايى و اسرافى در مال خود انجام دهد ،بلکه بايد تصرفى نمايد که از ديدگاه عقلا متعارف و معقول باشد.
در نتيجه ، قاعده سلطه بر نفس نيز در همين سياق و حدود قرار مى گيرد و اشخاص در صورتي مي توانند دربدن خود تصرّف کنند که عقلايى باشد، در حالى که تغيير جنسيت شخصى که تمايلات جنسى روانى او مطابق با علائم جنستى بدن اوست ، از ديدگاه عقلا تصرفى نامعقول و نامتعارف است . به عبارت ديگر ، قلمرو قاعد ة سلطه محدود به تصرفاتى است که داراى نفع عقلايى است ؛ زيرا به استناد اصول و قو اعد فقهى و سير ة عقلا ، تصرفات لغو و زائد و يا داراى مفاسد اجتماعى يا شخصى، مشروع نيست. بنابراين، اطلاق قاعد ة سلطه مقيد به تصرفات مفيد يا حداقل تصرفات فاقد مفاسد اجتماعى و شخصى مي شود و در نتيجه به استناد اين دليل هم نمى توان تغيير جنسيت را به طور مطلق مشروع دانست.

2-2 اصل اباحه يا حليت

اصل اباحه يکى از دلايل است که بر جواز تغيير جنسيت بيان شده است. از ديدگاه اماميه مستند اين اصل شرعى اصل اباحه، آيات و احاديث منقول از ائمه مي باشد.مشهور در ميان فقهاى اماميه اين است که هرگاه نسبت به حرمت يا حليت چيزى ترديد وجود داشته باشد ،چنانچه با فحص و بررسى، دليلى بر حرمت آن يافت نشود، حکم به حليت آن داده مى شود.بنابراين از آنجايى که اصل اوليه جواز در تصرفات است ، مگر با وجود دليلى برممنوعيت و چون در مسأله تغيير جنسيت نيز هيچ دليلى بر حرمت شرعى وجود ندارد ، پس چنين عملى از جهت شرعي ظاهرا مشروع است.(خرازي104ومومن قمي،108و بجنوردي ،22)

3- نظريه مشروط تغيير جنسيت

3-1.قاعدة اضطرار

يکى از دلايل مشروط بر جواز تغيير جنسيت قاعدة اضطرار است.قاعده اضطرار از جمله قواعدي است که بر اساس آيات و روايات و دليل عقل پذيرفته شده است که استدلال آن چنين است که هرگاه مکلف به واسط? قرار گرفتن در شرايط خاصى ناچار بر انجام فعلى گردد که در حالت عادى ممنوع و حرام است ، مؤاخذه و عقاب نمى شود، بلکه فعل ممنوع مباح و جايز مى گردد.(محقق داماد،قواعد فقه بخش جزايي،128)بنابراين بدون شک بنابر قاعد ة اضطرار ، افرادى که به واسطه اختلالات هويت جنسى ، دچار گرفتارى هاى روانى و افسردگى هاى شديد مى شوند، که بنابر آمار واصله در موارد متعدد اقدام به خودکشى مي کنند يا به واسطه عدم اقدام به تغيير جنسيت به سوى انحرافات جنسى سوق پيدا مى کنند، و بى آنکه خود خواسته باشند بنابر قهر طبيعت از داشتن يک زندگى سالم بى بهره ميمانند، داراي تمامى شرايط مذکور در قاعدة مذکور براى صدق عنوان مضطر مى باشند.لذا مشروعيت آن به نا به شرايط و در محدوده اضطرار جايز مي باشد.و آن را مي توان بر اساس عنوان حکم ثانوي با توجه به شرايط مشروعيت داد.

3-2.اصل داشتن منفعت عقلايي

مشروعيت هر عملي در خارج منوط به داشتن منفعت عقلايي مشروع مي باشد.بنابراين تغيير جنسيت در صورتي مشروع مي باشد که فرد متقاضي داراي مشکل جنسي باشد و پزشک متخصص تغيير جنسيت را براي رفع مشکل او مفيد مي داند و اين را تشخيص مي دهد.اين مورد در اکثر نظام هاي حقوقي پذيرفته شده است و مشروعيت ان را با وجود شرايطي قبول نموده اند.بنابراين بر طبق اين اگر کارشناس تشخيص دهد که با توجه به شرايط مذکور در شخص بايد تغيير جنسيت دهد در اين حالت مشکلي ندارد و جايز است.

3-3.قاعده لاضرر و لاضرار

همان طور که قبلا بيان شد يکي از قواعدي که در جهت مشروعيت تغيير جنسيت مي باشد قاعده لاضرر است.به موجب اين قاعده اگر عدم تغيير جنسيت موجب ضرر اعم از جسمي يا روحي و رواني شود بايد گفت به نابه حکم ثانويه چون ايجاد ضرر مي کند لذا براي جلوگيري از ضرر تغيير جنسيت جايز مي باشد.

ديدگاه قابل قبول
با توجه با نظريات سه گانه اي که در زمينه تغيير جنسيت وجود داشت و با در نظر گرفتن تشبه به جنس مخالف به نظر مي رسد که نظريه سوم يعني نظريه مشروط قابل قبول است.و مانعي براي تشبه به جنس مخالف ندارد چرا که همان طور گفته شد که اصل اوليه تغيير جنسيت بر اساس آيات و روايات مصداق تشبه به جنس مخالف بوده همان طور که بيان گرديد حرام و جايز نمي باشد.اما مي توان گفت که بر اساس احکام ثانويه اگر شرايط و منافعي حکم کند که بايد شخص چنين عملي را انجام دهد بايد گفت که حکم اوليه ساقط و به حکم ثانويه عمل مي کنيم مثلا همان طور گفته شده ايجاد اضطرار کند يا بر اساس منافع براي جلوگيري از ضرر باشد تغيير جنسيت با يک جمله شرايط جايز مي باشد.

نتيجه و پيشنهاد

از مجموع مطالبي که در مقال حاضر بيان گرديد موارد و پيشنهادات ذيل بدست مي آيد:
1-امروزه با توجه به پيشرفت علم و تکنولوژي مسائل جديد ايجاد شده که ما بايد بر طبق اصول و منابع شرعي به دقت به آنها بپردازيم که از جمله اين موضوعات تغيير جنسيت است که در سطح جهان و ازجمله در ايران داراي شيوع و فراواني مي باشد.لذا بايد با دقت و جديت به بررسي موضوع و جوانب آن پرداخت.
2-با توجه به اينکه در منابع فقهي و روايي ما تشبه جنس مخالف حرام شناخته شده است با بررسي هاي صورت گرفته به نظر نمي توان تغيير جنسيت را به طور مطلق در زمره اين مقوله قرار داد و آن را از موارد تشبه به جنس مخالف قلمداد کرد.
3-در مورد حکم فقهي تغيير جنسيت نظرات سه گانه اي وجود دارد که با بررسي هاي صورت گرفته در اين نظرات،نظريه سوم يعني نظريه مشروط قابل قبول مي باشد.
4-تغيير جنسيت با توجه به اينکه داراي آثار متعددي از جمله در مقوله مهم احوال شخصيه دارد لذا اولا بايد حکم آن به طور دقيق بررسي شود و ثانيا در منابع حقوق حصوصي هم دچار خلاء قانوني هستيم که بايد اين برطرف گردد.


---------------------------------
منابع و ماخذ
ـ قرآن كريم
-البرقي،احمدبن محمدبن الخالد،المحاسن،دار الکتب الاسلاميه،ج1،تهران،چاپ 1330-1370 شمسي
-الطبرسي،ميرزاي حسين النوري،مستدرک الوسايل،جلد سوم،موسسه ال االبيت لاحيا التراث،لبنان،چاپ دوم.
- الشيخ الصدوق،علل الشرايع،المنشورات المکتبه الحيدريه مطبعه،النجف اشرف،1385
- العلامه مجلسي،بحارالانوار،موسسه الوفا،بيروت لبنان،دار الحياء التراث العربيه،1403
- انصاري، مرتضي بن محمد امين(1281ـ1217 ق)، فرائد الاصول (الرسائل)،ج1، الطبعه الاولي، قم: مجمع الفكر الاسلامي، 1419 ق
- باريكلو،عليرضا، وضعيت تغيير جنسيت؛ انديشههاي حقوقي؛ ش5، زمستان 1382
- موسوي بجنوردي، سيد محمد،بررسي فقهي وحقوقي تغيير جنسيت با رويکرد نظر امام خميني،پژوهشنامه متين،شماره32
- بجنوردي، حسن، القواعد الفقهيه، ج 1و2، تحقيق: مهدي المهريزي- محمدحسين الدرايتي، الطبعه الاولي، قم، نشر الهادي، 1419ق.
- حرعاملي، محمد بن حسن(1033ـ1104 ق)، وسائل الشيعه الي تحصيل مسائل الشريعه، ج 7و 18، بيروت: دار احياء التراث العربي، [بي‌تا].
- حكيم، سيد محسن(1348ـ1267ق)، مستمسك العروه الوثقي، ج1، [بي‌جا]: مكتبه آيت الله العظمي النجفي المرعشي، 1404 ق.
- خرازي،سيد محسن، تغيير جنسيت، فقه اهل بيت، شماره 23،1379
- خراساني، محمدكاظم(1328ق. وفات)، كفايه الاصول، [‌بي‌جا]: موسسه آل البيت لاحياء التراث، [بي‌تا]
- خميني، (امام)روح الله، تحرير الوسيله، ج2، قم، دار الكتاب العلميه – اسماعيليان، [بي‌تا] 
- ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ، كتاب البيع، ج 2، قم، موسسه اسماعيليان، 1410 ق. 
ـ خويي، سيد ابوالقاسم، مباني تكمله المنهاج، ج 1، قم، دارالهادي، 1407 ق.
- دهخدا،علي اکبر،لغت نامه،موسسه دانشگاه تهران،1373،تهران
-زين الدين بن علي عاملي،شهيد ثاني،مسالک الافهام،موسسه المعارف الاسلاميه،قم،چاپ اول،سال1413
- سبحاني،جعفر،تغيير جنسيت از ديدگاه فقه اسلامي،فقه اهل البيت،سال 18،شماره69
- طباطبايي، محمدحسين، الميزان في تفسير القرآن،ج2، قم، موسسه النشر الاسلامي، [بي‌تا]
- طبرسي، فضل ‌بن حسن، مجمع‌البيان في تفسير القرآن، ج 1و 2 و3، الطبعه الاولي، بيروت، موسسه الاعلمي للمطبوعات، 1415 ق
ـ طبري، ابي جعفر محمد بن جرير، جامع البيان عن تأويل اي القرآن، ج2و5 ،بيروت،دارالفكر،1415 ق.
ـ طريحي، فخرالدين بن محمد، مجمع البحرين، ج 1و 3و 12، التحقيق: محمد كاظم الطريحي، قم، انتشارات الزاهدي، [بي‌تا].
ـ طوسي، محمد بن حسن، التبيان في تفسير القرآن، ج 2، الطبعه الاولي، [بي‌جا]، مكتبه الاعلام الاسلامي، [بي‌تا]
ـ ‌ــــــــــــــــــــــــــ ، المبسوط في فقه الاماميه، ج 3، التحقيق: محمد تقي الكشفي، طهران، مكتبه المرتضويه، 1387 ق. 
-کاتوزيان،ناصر،قواعد عمومي قراردادها،ج1،چاپ دوم،انتشارات مدرس، تهران.
ـ كليني، محمد بن يعقوب، الكافي، ج5، التحقيق: علي اكبر غفاري، الطبعه الثالثه، [‌بي‌جا]، دار الكتاب الاسلاميه، 1367
- محقق داماد، سيد مصطفي، قواعد فقه (بخش مدني)، چاپ هجدهم، تهران، مركز نشر علوم اسلامي، 1383 ش.
- ---------------،قواعد فقه(بخش جزايي)،مرکز نشر علوم اسلامي.
- مدني تبريزي،سيد يوسف،المسائل المستحدثه،انتشارات دهاقاني،قم،چاپ چهارم.
- مصطفوي، سيد محمدكاظم، القواعد مئه قاعده فقهيه، الطبعه الثالثه، قم، موسسه النشر الاسلامي التابعه لجماعه المدرسين، 1417 ق.
-مومن قمي،شيخ محمد،تغيير جنسيت، فقه اهل بيت،سال دوم ،شماره 7،1375
ـ مفيد، محمد بن مفيد، المقنعه، قم، جامعه المدرسين، 1410ق. 
ـ نجفي، محمدحسن، جواهر الكلام في شرح شرايع الاسلام،ج 21و22و41، التحقيق: الشيخ عباس القوچاني، الطبعه التاسعه، [بي‌جا]، دارالكتاب الاسلاميه، 1367 



نويسنده: حميد سليماني- دانشجوي دکتري فقه و حقوق دانشگاه فردوسي مشهد





برای دادن نظر، باید به صورت رایگان در سایت عضو شوید. [عضویت در سایت]



مشاوره حقوقی رایگان