بسم الله
 
EN

بازدیدها: 407

نقدي بر سرقفلي و حق كسب و پيشه و تجارت در قانون روابط موجر و مستأجر سال 1376- قسمت دوم (قسمت پاياني)

  1393/9/12
قسمت قبلي


اكنون، بنابر مطالب پيشگفته، به بررسي سرقفلي و حق كسب و پيشه و تجارت در قانون سال 1376 مي‌پردازيم.

بررسي قانون سال 1376 در باب سرقفلي و حق كسب و پيشه و تجارت

به جاي بررسي تك‌تك مواد مربوطه، به طور موضوعي به نقد قانون جديد در باب حق كسب و پيشه و تجارت، و سرقفلي مي‌پردازيم.

1. حق كسب و پيشه تجارت

در قانون جديد برخلاف قانون سال1356، هيچ اشاره‌اي به عنوان «حق كسب و پيشه و تجارت» نشده است. از اين جهت، قانونگذار، از روش قانون سال 1339 و همين طور اصطلاحات رايج بين مردم و عرف، تبعيت كرده است. ضمن اينكه اين مسئله، نشانگر جهتگيري قانونگذار در اين بخش مي‌باشد و با تغيير عنوان مذكور، مفهوم مذكور نيز كاملاً متفاوت از قانون سابق شده است. در قانون سابق، حق كسب و پيشه و تجارت يك حق مفروض براي مستأجر بود. در حالي كه سرقفلي در قانون جديد، يك حق قابل مطالبه براي مالك است. و اگر حقي نيز با اين عنوان براي مستأجر پيش‌بيني شده است، چيزي غير از  معناي اصطلاحي و عرفي آن است كه در بررسي «سرقفلي» بدان خواهيم پرداخت. و چون تبصرة ماده 10 قانون جديد، گرفتن هر مبلغي خارج از مواد ياد شده در قانون را ممنوع اعلام مي‌كند، پس حق كسب و پيشه و تجارت به طور كلي از بين رفته است شكي وجود ندارد كه چنين اقدامي، جز در جهت شرعي كردن اين مقررات نبوده است؛ چنانكه قبلاً به نظرات فقها پرداخته‌ايم. اما به نظر مي‌رسد چنين اقدام مهمي، شديداً قابل انتقاد است؛ چرا كه:
الف: همان گونه كه اشاره شد، به نظر مي‌رسد تنها مبناي رد اين حق، قاعدة تسليط است. بنابر اين قاعده، چون وجود چنين حقي حدود صلاحيت مالك در اعمال حقوق مالكيتش نسبت به ملك را تحديد مي‌كند، مردود است. در حالي كه لااقل در چنين استدلالي، جاي بحث و نظر در باب تعارض قواعد لاضرر و تسليط همچنان باز است. چگونه ممكن است فردي را كه طي سالها اجاره‌نشيني در محلي تجاري، در نتيجة مهارت، صداقت، درستكاري و … باعث جلب مشتري و شهرت محل شده است ـ كه ماية اولية درآمد و تجارت به شمار مي‌رود ـ از حق خود محروم كرد و هيچ حقي براي او قائل نبود.
آيا چنين برخوردي فقط با استدلال بر وجود حق مالك، قابل توجيه است؟
آيا افراد قادرند وجود حق خود را برخلاف اصول عقلي و اصل چهلم قانون اساسي وسيلة اضرار به غير، بلكه استفاده بلاجهت از دستاوردهاي ديگران قرار دهند؟
آيا دايرة شمول حق تسليط و اعمال حقوق مالكيت نسبت به اموال معنوي و دستاوردهاي مادي ديگران، قابل تسري است؟
ب: بنابر آنچه در بخش پيشين ذكر گرديد، حق مزبور قبل از اينكه جامة قانوني به خود بپوشد، در عرف تجاري موجود بود و رعايت مي‌شد، و در نهايت در سال 1339 به صورت قانوني درآمد. اگر نخواهيم بپذيريم كه چنين حقي قبل از تاريخ مذكور نيز به صورت عرفي موجود بوده است، دست كم بعد از اين تاريخ وجود چنين حقي با اين سابقة طولاني، شكي در اين مطلب باقي نمي‌گذارد كه مطالبة آن توسط مستأجر امري كاملاً متعارف بوده است. مالك نيز قهراً به هنگام واگذاري محل براي اجاره، مي‌دانسته است كه در عين واگذاري منافع محل به ديگري، ملتزم به رعايت حقوقي خواهد بود كه بعد براي مستأجر ايجاد خواهد شد. البته، بدون شك علي‌رغم اين عرف، مالك مي‌توانسته است شرط خلاف اين مسئله را بنمايد و از مستأجر بخواهد قبل از اجاره كردن محل، حقوق آيندة خود را نسبت به ملك مزبور ساقط كند. اكنون با اين مقدمه، مي‌گوييم كه مورد مذكور مشمول مواد 220 و 225 قانون مدني است. طبق ماده 225 قانون ياد شده، متعارف بودن امري در عرف و عادت به طوري كه عقد بدون تصريح هم منصرف به آن باشد، به منزلة ذكر در عقد است.
چون آنچه فقها در باب حرمت اين عقد ذكر كرده‌اند، مقتضاي اطلاق اين عقد است و نه مقتضاي ذات اين عقد، بنابراين طرفين مي‌توانند با رضايت و توافق يكديگر، برخلاف اين قاعده تصميم بگيرند و تعهداتي بر عهدة هر كدام از طرفين نهاده شود. لذا، وقتي اين حق به صورت امري متعارف و كاملاً پذيرفته با سابقه‌اي طولاني درآمده است، حتي بدون ذكر در عقد نيز به منزلة ذكر در عقد بوده و طرف متعهد را ملتزم مي‌كرده است. پس، حتي در صورت پذيرفتن غير شرعي بودن بالاطلاق اين حق نيز مشكلي در توجيه اين حق از نظر شرعي نداشته است. بنابراين، به نظر مي‌رسد بهتر اين است كه با توجه به مصالح اقتصادي و نيازهاي جامعة امروز كه باعث شده است در اغلب كشورهاي جهان نيز چنين حقي به طور قانوني به رسميت شناخته شود، قانونگذار ما نيز به جاي ريشه‌كن كردن اين حق، با اصل قرار دادن وجود چنين حقي، در عين حال به طرفين اجازة شرط خلاف مي‌داد يا اگر اوضاع و احوال را نشانگر خلاف اصل ياد شده مي‌ديد، به غير قانوني بودن آن حكم مي‌كرد؛ اصلي كه با عرف جا‌افتادة جامعه نيز همسويي كامل داشت.
ج: مجمع تشخيص مصلحت نظام در سال 1369 به علت اختلاف‌نظر در باب شرعي بودن يا نبودن اين حق، ماده‌اي را تصويب نمود و در قسمتي از موارد، وجود چنين حقي را قانوني و شرعي اعلام كرد. اكنون، سؤال اين است كه مگر مجمع تشخيص مصلحت نظام، محل تشخيص احكام ثانويه در جهت مصالح روز و ادارة كشور نيست؟
آيا غير از اين است كه وجود چنين نهادي پيش‌بيني شده است تا مرجعي باشد كه در موارد مخصوصي، در امر قانونگذاري مداخله نمايد و تصميمش به عنوان تصميمي بالاتر از تشخيص مجلس شوراي اسلامي و شوراي نگهبان عمل شود تا تنگ‌نظريها و سختگيريهاي فقهي باعث اخلال در ادارة امور جامعه نگردد؟ بنابراين، نه تنها حداقل لازم بوده است كه مجلس در مورد ياد شده، در همان حد مادة تصويبي از سوي مجمع بدان پايبند بماند، بلكه لازم است بحثي گسترده‌تر در اين زمينه گشوده شود كه آيا مجلس شوراي اسلامي حق دارد به طور صريح يا ضمني با تصويب قوانيني، مانع اجراي مصوبات تصميمات اين مجمع گردد؟

2. سرقفلي

سرقفلي اصطلاحي است كه قانونگذار، براي بيان حقوق مالك و مستأجر بر گزيده است. اين اصطلاح در مورد حق مالك، همان سرقفلي اصطلاحي است كه قبلاً نيز پذيرفته شده بود. اما نسبت به مستأجر، متفاوت از چيزي است كه به عنوان حق كسب و پيشه و تجارت بود، و جز در مورد توافق طرفين چنان حقي نمي‎تواند جنبة قانوني داشته باشد.
قانونگذار در مواد مربوط به سرقفلي(مواد 6 تا 10) بعد از ذكر حق مالك در دريافت مبلغي به عنوان سرقفلي، مواردي را نيز با همين عنوان براي مستأجر شمرده است. در همة موارد مذكور كه حقي به مشتري داده شده،‌ موضوع عبارت است از اينكه به عنوان عقد، موجر امتيازاتي به مستأجر داده است، كه اين امتيازات ارزش مالي دارند. و لذا، مستأجر مي‎تواند در ازاي گذشتن از اين حق خود، مبلغي دريافت دارد.[1] در حالي كه در قانون سابق حق كسب و پيشه و تجارت، نتيجه كار مستأجر بود. در صورتي كه حقوق پيش‎بيني شده در قانون جديد براي مستأجر ايجاد شود، انتقال اين نوع سرقفلي با مشكلي مواجه نخواهد بود. يعني، در موارد سه‎گانة پيش‎بيني شده، مستأجر با توافق و تراضي مالك يا مستأجر جديد خواهد توانست حق خود را منتقل سازد. و اصولاً، اختلاف در ميزان اين حق هم پيش نخواهد آمد؛ در حالي كه در حق قبلي مستأجر، چنين اختلافي طبيعي بود.
موضوعي كه در اين قانون ذكر نشده است، ولي در قانون سابق بدان پرداخته شده و تكليف آن مشخص شده بود، اين است كه انتقال اين سرقفلي از سوي مستأجر آيا بايد با سند رسمي باشد يا با سند عادي نيز امكانپذير است؟ قانونگذار وظيفه داشت به جهت اهميت مطلب، در اين باب تصميم بگيرد.
در بادي امر چنين به نظر مي‎رسد كه چون قانون سابق در زمينة نحوة انتقال سخن گفته و اين قانون مطلبي نگفته است، پس طبيعي است كه در اين زمينه به قانون سابق رجوع نماييم؛ چراكه اصل بر اين است كه در موارد سكوت، قانونگذار، قانون قبلي را همچنان معتبر مي‎داند. در اين صورت اينجا نيز طبق تبصرة 2 مادة 19 قانون سابق، بايد معتقد به لزوم سند رسمي و شرط بودن سند رسمي براي انتقال شويم. اما، به نظر مي‎رسد چنين استدلالي در اين مورد خاص، درست نباشد.
علت مسئله اينكه، اينجا مفهوم سرقفلي ـ همان‎گونه كه يادآوري شد ـ با مفهوم حق كسب و پيشه و تجارت قانون سابق كاملاً متفاوت است. پس، وقتي اصل موضوع مادة 19 منتفي شده است، جايي براي استناد به تبصرة آن باقي نمي‎ماند.
به علاوه، حق كسب و پيشه و تجارت، موضوع دقيق و شايعي بود كه احتياج به دقت فراوان داشت تا حقوق طرفين، افراد ثالث و همچنين حق دولت رعايت شود. در حالي كه سرقفلي با معناي جديدش، هم بسيار نادر خواهد بود و هم، به نظر نمي‎رسد چندان مشكلزا و اختلاف‎انگيز باشد. لذا، بهتر به نظر مي‎رسد با استناد به مادة 2 قانون جديد در اين باره، سند عادي را كافي بدانيم و به صحت آن معتقد شويم.[2]
مطلب مهمتر در اين زمينه، نحوة برخورد قانونگذار با مبناي سرقفلي است؛ كه پيش از اين در باب آن سخن گفته‎ايم. قانونگذار در اين زمينه از روش دوگانه‏‎اي بهره جسته، كه باعث ناهمخواني در مواد شده است. با اينكه از سبك و سياق مطالب كاملاً مشهود است كه مواد با استفاده از متون فقهي، بويژه تحريرالوسيله حضرت امام خميني(ره) تنظيم شده، با اينهمه از مبناي فقهي آن در اين موضوع فاصله گرفته است. چنانكه ذكر شد، فقها توجيه گرفتن سرقفلي از سوي مالك را اختيارات مالكانه دانسته‏‎اند. به عبارت ديگر، مبلغ را همانند مبلغي كه تحت عنوان اجاره بها پرداخته مي‏‎شود، مي‎دانند. و لذا، در پايان مدت اجاره نسبت به اين مبلغ، حق رجوع به مستأجر نداده‎اند. در حالي كه در قانون جديد نه تنها از اين مطلب عدول شده و بصراحت در تبصرة 2 مادة 6 به مستأجر اجازه داده شده است نسبت به اين مبلغ به مالك رجوع كند، بلكه اجازه داده شده است قيمت عادلة روز از مالك مطالبه شود.
قانونگذار با اين تصميم خود، خواسته است از روية‌ عرف تجاري پيروي كند و نسبت به وقايع و عادات طولاني اجتماعي بي‎تفاوت نگذرد. در حالي كه توجه به اين مطلب نداشته است كه مبناي اين دو نظر، با يكديگر تفاوت عمده دارند.
اگر در عرف تجاري سرقفلي قابل رجوع است، به علت آن است كه مالك در ضمن گرفتن سرقفلي، متعهد به دادن امتيازاتي به مستأجر شده است كه ارزش مالي دارند؛ همانند حق ادامة اجارة محل. لذا، هنگام تخليه نيز علاوه بر اينكه حق مطالبة سرقفلي براي مستأجر محفوظ است، بلكه ميزان اين حق نيز با توجه به قيمت عادلة روز تعيين مي‎شود. در حالي كه منظور قانونگذار در مادة 6، چنين امري نبوده است. يعني، قانونگذار در اين ماده نمي‎خواهد از سرقفلي‌اي صحبت كند كه در قبال دادن امتيازي به مستأجر، از او گرفته مي‎شود؛ چراكه اين نوع سرقفلي، در مواد 7 و 8 پيش‎بيني شده‎اند. مبناي فقهي اين مطلب و شيوة نگارش اين بحثها در كتب فقهي جديد از جمله تحريرالوسيله امام خميني، چنين امري را تأييد مي‎كند. منظور چنين فقهايي ـ كه مرجع و منبع مراجعة قانونگذارها بوده است ـ. از بحث سرقفلي، مبلغي بوده است كه موجر به عنوان اختيار مالكانه مي‎گيرد؛ كه چنين مبلغي، قابل استرداد نيست. عرفاً نيز اگر مالك امتيازي به مستأجر نداده، اما مبلغي گرفته باشد، جزء مال‎الاجاره محسوب مي‎شود و بعد اين وجه قابل مطالبه از سوي او نيست.
با توجه به توضيحات ياد شده، اگر تفسير ارائه شده را نپذيريم و معتقد شويم كه منظور از سرقفلي در اين ماده، مربوط به جايي است كه امتيازي به مستأجر داده شده است، در اين صورت بايد بگوييم كه آوردن مواد 7 و 8 در اين قانون، هيج وجهي ندارد و زايد به نظر مي‎رسد؛ چراكه علت اينكه اين فروض كه در كتب فقهي و از جمله تحريرالوسيله ذكر شده‎اند، عدم حق رجوع مستأجر نسبت به سرقفلي بوده است. پس، وقتي از مبناي اين نظر صرف‎ نظر و از مبناي ديگري پيروي گردد، و به حق رجوع حكم شود، آوردن اين فروض وجهي نخواهد داشت و در عالم خارج شايد هرگز واقع نشود. دليل مطلب نيز واضح است؛ يا مالك در ابتداي اجاره از مشتري سرقفلي دريافت كرده يا اينكه بدون دريافت هيچ مبلغي محل را اجاره داده است. در صورتي كه از مستأجر سرقفلي گرفته باشد، طبعاً مستأجر، حقوق ياد شده در اين مواد 7 و 8 را خواهد داشت؛ چراكه اگر مالك حاضر به بازپرداخت سرقفلي به قيمت روز نباشد، او خواهد توانست به اجارة خود ادامه دهد يا اين محل را به ديگري اجاره دهد. و اگر سرقفلي نگرفته باشد، هيچ دليلي ندارد مالك بدون گرفتن هيچ مبلغي يا امتيازي، حاضر شود اختيارات ملك خود را به مستأجر واگذار نمايد تا او در پايان مدت اجاره،‌ بتواند مبلغي مطالبه نمايد كه چه بسا از خود اجاره‎بهاي دريافتي نيز افزون‎تر باشد. بنابراين، تنها احتمالي كه مي‎تواند توجيه‎گر وضع مواد 7 و 8 قانون جديد باشد، شايد پيدا كردن وجهي براي حق مستأجر بر حق كسب و پيشه و تجارت بوده است. بدين معنا كه قانونگذار مي‎خواسته است بگويد كه اگر مبناي گرفتن حق كسب و پيشه توسط مستأجر،‌داشتن امتيازي در مقابل مالك بوده باشد، چنين حقي به رسميت شناخته مي‎شود. حتي اگر منظور قانونگذار چنين امري نيز بوده باشد، تصميم‎گيري او درست نبوده است؛ چراكه با توجه به مطالب پيشگفته، پيداست كه چنين اختياري براي مستأجر، هيچ سنخّيتي با آنچه حق كسب و پيشه و تجارت ناميده مي‎شود، ندارد.
بنابراين، اگرچه پذيرش نظرية عرف تجاري از سوي قانونگذار را انتخابي منطقي و منطبق با معيارهاي حقوقي مي‎دانيم كه باعث انطباق قانون با روش معمول در عرف شده است، ليكن ذكر مواد ديگر در اين زمينه كه باعث تشكيك در مطالب مي‎شود، زايد است و باعث سوء برداشت خواهد شد.
در پايان مقاله با ذكر دو نكتة ديگر در باب بحث حاضر، سخن را به پايان مي‎بريم:
1. قسمت اول مادة 9 قانون جديد التصويب، غيرصحيح به نظر مي‎رسد؛ مگر اينكه به جاي حرف «يا»، از «و» استفاده شود. در صورت فعلي، اين ماده با تبصرة 2 مادة 6، در تعارض است. مادة 9 قانون جديد چنين مقرر مي‎دارد:
«چنانچه مدت اجاره به پايان برسد يا مستأجر سرقفلي به مالك نپرداخته باشد و يا اينكه مستأجر كليه حقوق ضمن عقد را استيفاء كرده باشد، هنگام تخلية عين مستأجره حق سرقفلي نخواهد داشت».
بنابراين ماده، هم تمام شدن مدت اجاره و هم نپرداختن سرقفلي به مالك، هر كدام به طور مستقل دليلي بر عدم امكان گرفتن سرقفلي به وسيلة مستأجر تلقي مي‎شوند، در حالي كه تمام شدن مدت اجاره، به هيچ دليلي نمي‎تواند مْسقط چنين حقي باشد. لذا، منظور قانونگذار اين بوده است كه اگر مدت اجاره تمام شده و در عين حال سرقفلي نيز قبلاً به مالك پرداخت نشده باشد، در اين صورت امكان رجوع به سرقفلي وجود نخواهد داشت. تبصرة 2 مادة 6 نيز مؤيد همين نظر است، چون تنها پرداخته شدن سرقفلي به مالك را موجد حق مستأجر مي‎داند، و مطالبه شدن در مدت عقد اجاره را به عنوان شرط نياورده است.
2. به نظر مي‎رسد بهتر بود به جاي اصطلاح «طريق صحيح شرعي» كه در تبصرة‌ 2 مادة‌ 6 آمده است، توضيح مطلب مي‏آمد و منظور قانونگذار صريحاً بيان مي‎شد؛ چراكه در كتب فقها شرايط خاصي براي گرفتن سرقفلي توسط مشتري پيش‎بيني نشده است و منظور دقيق قانونگذار معلوم نيست.[3]
 
--------------------------
كتابنامه
1. احمدي‌، نعمت، بررسي قانون روابط موجر و مستأجر، تهران: انتشارات اطلس، 1374
2. حلي، شيخ‌حسين، بحوث‌ الفقهية
3. خويي، ابوالقاسم، مستحدثات المسائل، لطفي، 1395
4. روزنامة رسمي، 11502، 3/6/1363
5. ستوده، حسن، حقوق تجارت، تهران: چاپ دادگستر، 1376
6. صانعي، يوسف، توضيح المسائل، قم: دفتر تبليغات اسلامي، 1374
7. فاضل‌لنكراني، محمد‌رضا، جامع‌ المسائل، قم: چاپ مهر، 1377
8. كاتوزيان، ناصر، عقود معين، تهران: شركت انتشار، 1371
9. كشاورز، بهمن، حق سرقفلي و كسب و پيشه و تجارت، تهران: جهاد دانشگاهي، 1374
10. كورنو، ژرار، لغتنامة حقوقي(Vocabulair Juridique)، انتشارات نشر دانشگاهي فرانسه، 1986م
11. مظاهري، توضيح المسائل، قم: انتشارات شفق، 1370
12. منتظري، حسينعلي، رسالة توضيح المسائل، قم: دفتر تبليغات اسلامي، 1362




نويسنده: سعيد بيگدلي





برای دادن نظر، باید به صورت رایگان در سایت عضو شوید. [عضویت در سایت]



مشاوره حقوقی رایگان