بسم الله
 
EN

بازدیدها: 602

آثار تضامن در روابط بين بدهکاران و طلبکار

  1393/9/12
در تضامن بين بدهکاران هر بدهکار مي تواند، تمامي دين را به طلبکار بپردازد.

مقدمه

در تضامن بين بدهکاران هر بدهکار مي تواند، تمامي دين را به طلبکار بپردازد. يعني؛ دين و طلب عليرغم تعدّد طلبکار و بدهکار واحد تلقّي مي شود. امّا اين بدان معنا نيست که تمام بدهکاران با يک رابطه به طلبکار مربوط مي شوند. بلکه عليرغم وحدت موضوع روابط متعدّد است، و هر رابطه مستقل از ديگري است، و ممکن است، رابطه اي معيوب باشد ولي روابط ديگر سالم از هر عيب باشد. همچنين ممکن است، يک رابطه داراي اوصاف خاصّي باشد، يا مؤجل يا مشروط باشد. در حالي که روابط ديگر بسيط و حال باشند. به عنوان مثال: ممکن است رابطه يکي از بدهکاران با طلبکار به دليل فقدان اهليت باطل باشد حال آن که اين بطلان تأثيري بر ديگر روابط نخواهد گذاشت. اين مقاله به آثار مسئوليت تضامني در روابط بين طلبکار و بدهکاران اختصاص دارد. که مباحث اين مقاله را در ضمن پنج گفتار بيان مي کنيم:

گفتار اوّل: مراجعه طلبکار براي دريافت تمام دين

? از هر يک از بدهکاران متضامن

مهم ترين اثر تضامن امکان رجوع طلبکار به همه مسئولان است، زيرا هدف اصلي اين نهاد تضمين حق طلبکار و افزودن بر وثيقه هاي اعتباري است. هر مديوني نسبت به کل دين متعهّد و ملتزم است، بنابراين، دعواي طلبکار که از يکي از بدهکاران تضامني کل مبلغ دين يا موضوع تعهّد را مطالبه مي کند داراي وجهه قانوني است. مديوني که تحت تعقيب است نمي تواند خواهان بهره مند شدن از امتياز تقسيم شود چه اين امتياز ناشي از تعهّدات مبتني بر تسهيم است و هرگونه تلاشي براي توسعه اين امر به مديونهاي تضامني موجب از بين رفتن مستقيم ترين نتيجه تضامن مي شود. تعهّد به پرداخت کل دين، علاوه بر نتيجه مستقيم فوق، لوازم ديگري نيز دارد که عمدتآ عبارتند از:

الف) لازمه اول

امکان تعقيب همه مديونها بطور متوالي به نحوي که کل دين پرداخت شود. به هر حال، هر قدر که از محکوم به وصول شود، از دين ديگران کاسته مي شود، به نحوي که دائن هرگز نمي تواند بيش از ميزان طلب خود چيزي دريافت کند.

ب) لازمه دوّم

آزادي دائن در انتخاب مديون زيرا همه مديونها در وصف مديون يا مسئول بودن در يک رديف قرار دارند.

ج) لازمه سوّم

امکان پرداخت کل دين بوسيله يک مديون (مادّه 319 قانون مدني)، در عين حال که حق مراجعه او به ديگر مديونها محفوظ است. پرداخت دين علي الاصول بوسيله همه کس ممکن است و در اين رابطه چيزي وجود ندارد که مخصوص تضامن باشد، ولي ساير طرق دين مانند، تهاتر، تبديل تعهّد و ابراء در مورد تعهّدات تضامني کمي بحث انگيز است.
نبايد چنين پنداشت که هر جا طلبکار بتواند به چند مديون براي وصول حق خود رجوع کند، تضامن بوجود آماده است، تضامن نتيجه ضمانت قراردادي يا قانوني مسئولان از يکديگر است و جمع ذمه ها بايد نتيجه رابطه حقوقي ميان اينان باشد نه انباشتن تعهدهاي مکرر بوسيله طلبکار، بنابراين، هرگاه چند ضامن به ترتيب و در قراردادهاي جداگانه از مديوني ضمانت کنند، تضامن ايجاد نمي شود، هر چند که طلبکار حق رجوع به تمام ضامنان را براي وصول تمام دين دارد و وصول حقّ از هر کدام نيز بار تعهّد ساير مسئولان را کاهش مي دهد. اين دو رابطه، در عين حال که شباهت کامل به هم دارد، داراي آثار متفاوت است.
عليرغم آنکه در قانون مدني ايران نظريه تضامن پذيرفته نشده است، ليکن در حقوق تجارت در موارد عديده اي به مقررات تضامني اشاره شده است مادّه 249 قانون تجارت مقرر مي دارد؛ برات دهنده و... مسئوليت تضامني دارند. دارنده برات در صورت عدم تأديه و اعتراض مي تواند به هر کدام از آنها که بخواهد منفردآ يا به چند نفر يا به تمام آنها مجتمعآ رجوع نمايد؛ و نيز مواد 116 و 125 قانون تجارت مقرراتي به همين مضمون براي شرکاء شرکت تضامني شناخته است.
از طرفي چون در تعهّد تضامني دين به صورت واحد در مي آيد، مي توان گفت در صورت مراجعه طلبکار به هر بدهکار، وي نمي تواند فقط سهم خود را بپردازد بلکه چون دين واحدي است و کل آن بر ذمه او قرار گرفته است، بايد تمام دين را بپردازد؛ و نمي تواند خواستار تجزيه دين شود. مادّه 277 قانون مدني مقرر مي دارد؛ متعهد نمي تواند متعهّدله را مجبور به قبول قسمتي از موضوع تعهّد نمايد. لذا فرق بين دين فردي و تضامني به نظر نمي رسد؛ چون در هر حال تمام دين بر ذمه هر مديون مستقر است. بر مبناي نظريه تعهّدات بدلي هم همين نتيجه بدست مي آيد. زيرا تمامي ذمه ها بطور علي البدل به يک دين مشغول است؛ و به هر کدام که مراجعه شود بايد تمام آن را بپردازد: و به هر مقدار که بپردازد بابت مابقي، هم چنان متعهّد خواهد بود تا اين که طلبکار بتواند به تمام طلب خود برسد.
به نظر مي رسد، تعهّد بدهکار متضامن به پرداخت تمام دين، و رجوع طلبکار بابت دريافت تمم طلب خود اختصاص به تعهّدات تضامني قراردادي ندارد. بلکه اين جزء ويژگي هاي ذاتي تضامن است، و در تمام تعهّدات تضامني اعم از قراردادي و قهري و قانوني مصداق پيدا مي کند. به عنوان مثال: مسئوليت صادر کننده و ظهر نويس و... در اسناد تجاري و مسئوليت شريک در شرکت مدني و بسياري از موارد ديگر نيز مسئوليت تضامني داراي همين ويژگي است؛ و طلبکار مي تواند، به هر مديون متضامن براي دريافت تمام دين رجوع کند، يا به همه يا قائل به تبعيض شود؛ و به برخي مراجعه نمايد.

بررسي فقهي

در فقه، با صراحت حق طلبکار در مراجعه به بدهکاران و مطالبه از هر يک از آنها بطور انفرادي و يا به نحو مجتمع بيان شده است؛ زيرا مقرّرات فقهي به دائن حق مي دهد که از ضامن و مضمون عنه اجتماعآ يا انفرادآ مطالبه نمايد؛ و اگر بخواهد مي تواند از مضمونٌ عنه مطالبه کند: و اگر تمايل داشته باشد، مي تواند از ضامن مطالبه کند، و تمام دين را وصول نمايد.
فقهاي عامّه بر اين نظرند که با عقد ضمان ذمّه مضمونٌ عنه بريٌ نمي شود؛ بلکه ذمه او همچنان به دين مشغول مي ماند، و دائن مي تواند از هر کدام، تمام حق خود را مطالبه کند.
اين نظر مورد اتفاق فقهاي حنفي و شافعي و حنبلي است؛ و نيز مالک در يک نظر قائل به همين است. امّا نظر ديگري هم دارد که فقط به مديون مي توان مراجعه کرد؛ و در صورتي مي توان از ضامن مطالبه نمود که مطالبه از مديون متعذّر شود؛ زيرا ضامنِ مثل وثيقه است؛ و همانطور که از وثيقه نمي توان دين را استيفاء نمود، مگر آن که وصول آن از مديون متعذّر شود. در اينجا هم در صورتي از ضامن مطالبه مي شود که اخذ دين از مضمون عنه متعذّر شود.
نتيجه مهم تضامن، تحميل آثار اِعسار يکي از ضامنان بر ديگران است: بدين معني که، اگر يک يا چند ضامن مُعâسِر شود، ديگران سهم او را به عهده مي گيرند و از اين لحاظ صدمه اي به حق طلبکار نمي خورد. اين اثر گاه به نظر نمي آيد و در قانون مدني کمتر به آن اشاره مي شود، ولي مادّه 606 قانون مدني در مورد فوت مديون و تقسيم تعهّد بين وارثان پيش بيني کرده است: در اين صورت، قاعده اين است که پيش از تقسيم ترکه ديون متوفي پرداخته شود (مادّه 868 ق.م) و حق طلبکار، مقدّم بر ميراث وارثان است. با وجود اين، هر گاه ترکه ميت پيش از تصفيه تقسيم شود و حق طلبکار بر آن باقي بماند، «طلبکار بايد به هر يک از ورّاث به نسبت سهم او رجوع کند و اگر يک يا چند نفر از ورّاث معسر شده باشند، طلبکار مي تواند براي سهم معسر يا معسرين نيز به ورّاث ديگر رجوع کند». در اين فرض، با اينکه تعهّد اصلي تجزيه شده و به چند تعهّد جزئي تبديل گرديده است و هر کدام مديون خاص خود را دارد؛ به دليل بقاي حق وثيقه طلبکار بر ترکه، وارثان درباره پرداخت دين ترکه ضامن يکديگر قرار داده شده اند.

گفتار دوّم: اثر وفاء به دين، توسط هر بدهکار

هر بدهکار متضامن ملزم به پرداخت تمامي دين است و نمي تواند بخشي از دين را بپردازد. يا از طلبکار بخواهد که دين را تجزيه کند. زيرا هر بدهکار مديون تمامي دين است؛ و تجزيه دين جايز نيست. از طرفي پرداخت تمامي دين از طرف هر بدهکار موجب ابراء ذمه ساير بدهکاران مي شود. در حقيقت تضامن بين بدهکاران بر دو مبناي اساسي استوار
مي شود و آن اين که:

الف) مبناي اوّل

طلبکار مي تواند، براي دريافت طلب خود، به هر بدهکار متضامن مراجعه کند، يا به همه يا به هر کدام، بابت قسمتي از دين، تا اين که به تمام طلب خود برسد. ليکن حقّ اخذ چيزي بيش از طلب خود را ندارد. زيرا اين امر موجب ايفاء ناروا و دارا شدن غير عادلانه طلبکار مي شود.

ب) مبناي دوّم

پرداخت دين، از جانب هر بدهکار موجب برائت ذمه تمامي بدهکاران در برابر طلبکار مي گردد. زيرا يک دين بيشتر نيست، و وقتي که پرداخت شد، ديگر موجبي براي اشتغال ذمه ساير بدهکاران باقي نمي ماند. حتي اگر هر بدهکار مقداري از دين را بپردازد، به همان مقدار ذمّه سايرين بري مي شود. پس چون تعهّد تضامني داراي موضوع (محل) واحدي است، لذا هر مديون مي تواند دين را بپردازد؛ و ذمه خود و ديگران را بري سازد.
در حقوق ايران نيز، همين اثر را بايد پذيرفت، زيرا يک دين است که بر ذمّه دو يا چند مديون قرار مي گيرد. اعم از آن که به صورت علي البدل يا به صورت اصيل استقرار يابد. لذا پرداخت توسط يکي بايد موجب برائت ذمه ديگري شود.

بررسي فقهي

در فقه اسلام نيز، پرداخت دين از طرف يکي از بدهکاران موجب برائت ذمه ساير بدهکاران مي شود. شيخ انصاري (ره) مي فرمايد :«ثبوت شيء
واحد في العهدات المتعدد معناه: لزوم خروج کل منها عن العهده عند تلفه و حيث ان الواجب هو تدارک التالف الذي يحصل ببذل واحد لا أزيد کان معناه
تسلط المالک علي مطالبه کلّ منهم بالخروج عن العهده عند تلفه فهو يملک ما في ذمه کل منهم علي البدل بمعني أنه اïذا استوفي احدها سقط الباقي لخروج الباقي عن کونه تدارکآ لأن المتدارک لايتدارک» زيرا گفته شد: که طلبکار حق دارد مجتمعآ و منفردآ به هر يک از بدهکاران متضامن رجوع کند؛ و از آنجا که يک دين بيشتر بر ذمه همه مديونها نيست، لذا اداء دين از طرف يکي از آنها سبب ابراء ذمه سايرين مي شود. زيرا با اداء يک مقصود که دريافت طلب توسط دائن باشد، حاصل شده است. در کتب فقهي همچنين گفته اند: که برائت ذمه حاصل نمي شود، مگر آنکه استيفاء طلب حقيقتآ محقق شده باشد، و با شرايط صحيح دين پرداخت شده باشد. در رابطه با حالتي که کسي از ديگري ضمانت مي کند؛ و سپس ضامن دوّمي ضامن اوّلي مي شود؛ و به همين ترتيب گفته اند: که اگر مضمون له از يکي از ضامنها دين را قبض نمود، همگي بريءالذمه مي شوند.
همچنين در صورتي که طلبکار مبلغي را از دو نفر طلبکار باشد؛ و هر يک ضامن ديگري شده باشد، طلبکار مي تواند تمام دين را از هر يک که بخواهد بگيرد، و همگي با اين عمل بريءالذمه مي شوند.
از اين مقررات مي توان فهميد که پرداخت دين توسط هر بدهکار موجب برائت ذمّه سايرين مي شود. پرداخت جزئي دين به همان اندازه ذمّه ديگر بدهکاران را ابراء مي کند. از اين جهت بين حقوق موضوعه و فقه هماهنگي وجود دارد و نظامهاي حقوقي در اين اثر اتفاق نظر دارند.

گفتار سوّم :

? حقّ استناد هر بدهکار به ايرادات مشترک و ايرادات شخصي

اثر ديگري که از وحدت موضوع تعهّد ناشي مي شود، آن است که هر بدهکار متضامن مي تواند به ايرادات مشترک بين او ساير بدهکاران و نيز، به ايرادات مختصّ به خود او استناد کند. در حقوق ايران استناد به ايرادات مشترک و شخصي را در تعهّدات تضامني مي توان پذيرفت. زيرا تضامن قراردادي مبتني بر وحدت موضوع و تعدد رابطه است: و تضامن يک نوع وثيقه و اطمينان است، براي اينکه طلبکار بتواند به طلب خود برسد و از خطر اعسار احتمالي بعضي از بدهکاران نجات يابد. پس تضامن فرع بر يک رابطه حقوقي اصلي است، لذا اگر آن رابطه اصلي به نوعي باطل شود، طبيعي است که رابطه فرعي نيز باطل باشد. اگر دو نفر مشترکآ مالي را از يک نفر خريداري نمايند؛ و در قبال فروشنده براي پرداخت ثمن متضامنآ متعهّد به پرداخت شوند و سپس معلوم شود که موضوع معامله ماليت نداشته يا خريداران هر دو اهليت قراردادي نداشته اند، يا جهت معامله نامشروع باشد و بدان تصريح نمايند، اين امر موجب بطلان عقد بيع و در نتيجه، بطلان تعهّدات تضامني خواهد شد (مواد 215 - 211 - 217 «ق.م») مادّه 654(ق.م) مقرر مي دارد: «قمار و گروبندي باطل و دعاوي راجعه به آن مسموع نخواهد بو. همين حکم در موردي که تعهّداتي از معاملاتي نامشروع توليد شده باشد جاريست». پس در هر مورد که عقد نسبت به تمام اطراف باطل باشد، تعهّدات ناشي از آن نيز باطل خواهد بود؛ و اين به عنوان يک ايراد مشترک قابل طرح خواهد بود. و نيز در صورتي که مورد معامله عين معين باشد، و قبل از تسليم تلف شود، و براي تسليم آن چند نفر متضامنآ متعهّد باشند، در اين صورت به تبع تلف شيء موضوع عقد تعهّد هم ساقط مي شود.
مادّه 702 (ق.م) مي گويد: «هرگاه ضمان مدت داشته باشد، مضمون له نمي تواند قبل از انقضاء مدت مطالبه طلب خود را از ضامن کند، گر چه دين حال باشد، پس اگر دو نفر متضامنآ ضامن پرداخت ديني باشند؛ و نسبت به يک نفر ضامن مؤجّل و نسبت به ديگري حال باشد و طلبکار از ضامن مؤجّل مطالبه کند، وي مي تواند در قبال او به اين اجل استناد نمايد (ايراد شخصي) به استقراء در قوانين و مقررات مي توان مواردي از مصاديق ايرادات شخصي و مشترک را يافت. ولي (ق.م) ايران و ساير قوانين به صراحت و به صورت کاملا تفکيک شده و منسجم مبحث مربوط به ايرادات را بحث ننموده است. در حقوق ايران، تعهّد تضامني تابع تعهّد اصلي است مادّه 405 ق.ت قبل از رسيدن اجل ضامن را ملزم به اداء دين نمي داند؛ ولو دين مديون اصلي به دليلي حال شده باشد. مادّه 407 همان قانون، اگر حق مطالبه دين اصلي مشروط به اخطار قبلي است اين اخطار نسبت به ضامن هم بايد بعمل آيد و مادّه 408 ق.ت مقرر مي دارد: همين که دين اصلي به نحوي از انحاء ساقط شد، ضامن نيز بري مي شود. پس اگر مضمون له ذمّه مديون اصلي را از دين بطور کلي ابراء کند يا بين طلب او و طلب مديون اصلي تهاتر حاصل شود، ذمه ضامن بري خواهد شد؛ و در صورت مراجعه به ضامن وي مي تواند به اين ايراد استناد کند.
نکته ديگري که بايد به اين مطالب افزود آن است که اصل غير قابل استناد بودن ايرادات در اسناد تجاري حکم مي کند که ايرادات در رابطه با اين اسناد پذيرفته نشود؛ و اگر تعهّدات صادر کننده برات به دليل فقدان اهليت باطل باشد، تعهّد ساير مسئولان به قوّت خود باقي است. زيرا تعهّد براتي از تعهّد اصلي متعهّد برات مستقل است و دارنده برات به صرف وجود برات و تعهّد موجود در آن حق دارد، از هر يک از متعهّدان برات طلب خود را دريافت کند. اين اصل به اصل استقلال امضائات اسناد تجاري موسوم است، يعني: هر تعهّدي مستقل از ديگري است رابطه ميان براتکش و براتگير هيچ ارتباطي به دارنده ندارد، پس استناد به عدم محل از طرف براتگير او را از مسئوليت پرداخت معاف نمي کند. يا غير مشروع بودن دين سبب صدور برات در مقابل دارنده قابل استناد نيست. زيرا برات سند مستقلي است، و تعهّدات مربوط به آن به شخص بستگي ندار. هر کس آنرا در دست داشته باشد، مي تواند از مزاياي آن بهره مند شود.
مادّه 7 قانون متحدالشکل ژنو مقرّر مي دارد که اگر سند داراي امضاي موهوم يا امضاء افراد محجور باشد، تعهّد باقي امضاء کنندگان به جاي خود معتبر است. بنابراين ايرادات مشترک در اسناد تجاري را به استثناء ضوابط مذکور، بايد مردود دانست. اما ايرادات شخصي را بايد پذيرفت؛ و ايرادات راجع به خود برات و عدم اهليت يکي از متعهّدين را بايد قبول نمود. اين وضعيت، خاصّ اسناد تجاري و به خاطر اهميتي است که قانون گذار براي حقوق دارنده با حسن نيت قائل است.

بررسي فقهي

در فقه اسلام هم مسأله ايرادات به نوعي مطرح شده است، فقهاء مي گويند: اگر موضوع دين مورد ضمانت نامشروع باشد، مثل آن که ضمان بر خمر يا خنزير يا قمار و امثال آن واقع شود، در اين حالت بدهکاري که مورد مطالبه دائن قرار گرفته است، مي تواند، در مقابل طلبکار با استناد بر بطلان دين، به دليل عدم مشروعيت آنرا نپردازد. ديگر بدهکاران هم مي توانند به اين ايراد استناد نمايند و اگر دائن به اين امر اقرار کند، ذمه بدهکاران بري مي شود. فقهاي اماميه قائل به اين هستند که ضمان صبي و مجنون صحيح نيست، زيرا ضامن بايد بتواند در اموال خود تصرف کند، همچنين مي گويند ضمان عبد صحيح نيست بنابراين ضامن بايد بالغ و عاقل و آزاد و جايزالتصرف باشد همچنين بعضي از فقهاء تصريح نموده اند که ضامن بايد مختار و هوشيار باشد؛ و ضمان مکره و ساهي و غافل و مجنون ادواري در حال جنون صحيح نيست؛ و نيز بايد جايز التصرف و ملي باشد.
درباره ضمان از موضوعي که مقدار آن معلوم نيست، بعضي از فقهاء قائل به عدم صحّت آن هستند، با توجّه به آن چه ذکر شد، مسائل مربوط به ايرادات شخصي و مشترک به صورتهاي مختلف در کتب فقهي مطرح شده است؛ و با بررسي دقيقتر مي توان مصاديق فراواني براي آن نوع ايرادات ذکر نمود؛ و حتّي به يک قاعده نوعي دست يافت لذا در تضامن قراردادي، اگر يکي از ايرادات فوق مطرح باشد، فردي که مورد مراجعه قرار گرفته است در مقام دفاع مي تواند به آنها استناد نمايد؛ و به طور کلي دين منشأ تعهّد خود و ساير ضامنها را از اعتبار ساقط کند، يا موجب بطلان به رابطه خود با طلبکار گردد.

نتيجه

احکام فقه اسلام، با مقررات حقوق موضوعه، در خصوص ايرادات مشترک و مختص نزديک است. امّا مقررات حقوق موضوعه واضح تر و مشخص و معلوم است. ليکن در فقه به صورت پراکنده و بدون آن که قاعده منظم يا مبحث مستقلي داشته باشد، در ضمن مباحث متعددي مطرح شده اند. لذا در حقوق موضوعه بدهکار در مراجعه به دائن، به راحتي
مي تواند به ايرادات شخصي يا مشترک متوسل و به آنها استناد کند. ولي فقه اسلامي تقسيم بندي مبني بر ايرادات مشترک و شخصي را بدان صورت که در حقوق موضوعه آمده است نشناخته است. ليکن با مراجعه به ابواب مختلف فقهي، مي توان اين نقيصه را بر طرف نمود و ضوابط مشخصي را در اين خصوص تدوين کرد. و براساس قواعد کلي حقوق اسلامي اين موارد را پاسخ داد. حقوق ايران هم وضعيتي مشابه با فقه دارد. لذا بايد با تدوين مقرراتي مدون، در خصوص بحث ايرادات مشترک و اختصاصي اين نقيصه را جبران نمود. هر چند از مقررات کلي حقوق مدني و تجارت مي توان در اين رابطه کمک گرفت، و جوابگوي ايرادات مربوط شد.

گفتار چهارم: انقضاء تعهّد با اسبابي غير از وفاء به عهد

ممکن است هر يک از بدهکاران متضامن اقدام به پرداخت دين نمايد، و بدين ترتيب، ذمّه خود و ساير بدهکاران متضامن را بري سازد. يا آن که به اسباب ديگري غير از پرداخت دين مضمون ساقط شود. مثل آن که بين دين مضمون و طلب يکي از بدهکاران متضامن از طلبکار تهاتر واقع شود يا دين مضمون مشمول مرور زمان گردد، يا طلبکار ذمّه يک يا چند نفر از بدهکاران متضامن را ابراء نمايد.
در حقوق موضوعه چند سبب را براي سقوط تعهّد، غير از پرداخت دين شناخته اند که عبارتند از، تبديل تعهّد، تهاتر، اتحاد ذمّه، ابراء، مرور زمان. اثر اين نوع اسباب سقوط تعهّدات ساده ابراء يا تهاتر موجب سقوط تمام دين مي شود. حال آن که همانطور که خواهيم ديد در صورتي که به سبب يکي از اسباب فوق، ذمّه بدهکار متضامن يا بعضي از آنها، بري شود فقط به مقدار حصه او دين ساقط مي شود، نه تمام دين. لذا طلبکار مي تواند به ساير بدهکاران رجوع نمايد. به نظر مي رسد که در اينگونه موارد طلبکار چند مديون را در مقابل خود دارد؛ و با خارج شدن يکي از آنها ديگران هم چنان مشغول الذمه باقي مي مانند؛ و طلبکار حق مراجعه به آنها را بطور فردي و جمعي دارد، و تضامن بين سايرين هم چنان برقرار است؛ و بدهکاري که بدين وسيله مورد مراجعه قرار مي گيرد نمي تواند، در مقابل دائن به تهاتر يا ابراء يا... که نسبت به يکي از بدهکاران واقع شده است استناد کند.

الف) تبديل تعهّد

تبديل تعهّد عبارتست از اينکه تعهّدي به جاي تعهّد ديگر جايگزين شود. با اين عمل تعهّد قبلي از بين مي رود؛ و تعهّد جديدي به جاي آن به وجود مي آيد. به عنوان مثال تعهّد سابق دادن مبلغي پول باشد، سپس متعهّد و متعهّدله توافق کنند که به جاي پول نقد چيز ديگري مثل چند متر پارچه داده شود. به اين ترتيب تعهّد سابق که دادن مبلغي وجه نقد است از بين مي رود؛ و تعهّد جديد که تحويل چند متر پارچه است؛ به جاي آن قرار مي گيرد.
هر يک از مديونهاي تضامني مي توانند طي قراردادي جداگانه با مالک اقدام به تبديل تعهّد بکنند و تعهّد ديگري را جايگزين تعهّد سابق کنند. روشن است که مديوني که اقدام به تبديل تعهّد مي کند نمي تواند به تنهايي ديگران را بدون رضاي آنان نسبت به يک تعهّد جديد ملتزم سازد. اگر دائن رضاي همه مديونها را نسبت به تعهّد جديد تحصيل نکند، فرض بر اين است که وي تعهّد واحد و جديدي را پذيرفته است که تنها از يکي از مديونها تحصيل کرده است. به همين جهت، سايرين در مقابل و بري مي شوند. بعلاوه مديون مزبور بهنگام مراجعه به سايرين تنها مي تواند همان مال موضوع تعهّد تضامني را مطالبه کند و نه مال موضوع قرارداد تبديل تعهّد را، مگر اينکه بعدآ با ساير مديونها به توافق برسد.
مادّه 292 (ق.م) ايران ضمن آن که از تبديل تعهّد تعريفي به عمل نياورده است، آن را به اعتبار موضوع تعهّد، و به اعتبار مديون پذيرفته است. و در مادّه 293 مقرر مي دارد: در تبديل تعهّد تضمينات تعهّد سابق به تعهّد لاحق تعلّق نخواهد گرفت، مگر اينکه طرفين معامله آن را صراحتآ شرط کرده باشند.
لذا به نظر مي رسد مقررات اين مادّه از مادّه 1278 قانون مدني فرانسه پيروي کرده باشد. لذا ممکن است گفته شود راه حل قانون فرانسوي در زمينه حقوق ايران نيز، قابل اعمال خواهد بود، زيرا تبديل تعهّد يک عقد است؛ نياز به توافق متعهّد و متعهّدله دارد؛ و از طرفي تضامن بدهکاران يک نوع تضمين براي طلبکار است که اگر وي قصد داشته باشد که اين تضمين را براي خود نگه دارد، باي بطور صريح يا ضمني آنرا براي خود حفظ کند. لذا در صورت موافقت با يک طلبکار اين قرينه اي است بر آن که وي از اين تضمين صرف نظر کرده است؛ و تعهّدي جديد با ويژگيهاي جديد به وجود آمده است.

ب) تهاتر

تهاتر در حکم پرداخت دين است؛ دين تهاتر شده در واقع اجراء و ساقط شده است و بايد برائت همه مسئولان را به همراه داشته باشد. بنابراين، اگر يکي از ضامنان پرداخت، براي وصول تمام تعهّد مدعي عليه قرار گيرد و به تهاتر آن باطلبي که از مدعي دارد استناد کند، امتياز اين دفاع براي ديگران نيز قابل استناد و مفيد است، زيرا بدين مي ماند که يکي از ضامنان دين را پرداخته باشد. منتها، در فرضي که ذينفع اصلي تهاتر (طلبکار) به آن استناد نکرده است، در امکان استناد ساير مسئولان به تهاتر ميان حق مطالبه شده و طلب يکي از ضامنان ترديد وجود دارد.
منشأ ترديد از آنجا است که، از يک سو «تهاتر قهري است و بدون اينکه طرفين در اين موضوع تراضي نمايند حاصل مي گردد... و طرفين به مقدار آن در مقابل يکديگر بريء مي شوند» (مادّه 295 ق.م) در نتيجه، هر کس که نفعي در استناد به اين رويداد قهري دارد مي تواند به عنوان دفاع از آن استفاده کند، از سوي ديگر، تهاتر وسيله آسان کردن پرداخت براي بدهکاري است که از مطالبه کننده دين طلبکار است؛ يعني، بجاي اينکه بدهي را بپردازد و طلب خود را بگيرد، مي تواند به تهاتر دو دين استناد کند. پس، تا زماني که او نخواهد از اين وسيله استفاده کند، ساير متضامنان نمي توانند چنين راه حلي را بر او تحميل کنند و بجاي او به تهاتر استناد کنند، به بيان ديگر، دفاع بر پايه تهاتر ويژه کسي است که از مدعي طلب دارد و ديگر مسئولان رابطه جداگانه اي با طلبکار دارند.
همچنين گفته اند که تهاتر موجب ضرر براي هيچيک از طرفين نيست و صرفآ در تضامن امکان مراجعه به هر دو براي سهولت دسترسي مضمون له به طلب خود است؛ و جز اين فايده ديگري ندارد، و صرف اين که ممکن بود مضمون له ذمّه او را ابراء کند مانع تهاتر نمي شود. همانطور که در دين بدون ضامن هم احتمال ابراء ذمّه مضمون عنه مانع تهاتر نمي شود.
پس براي اينکه بتوان به تهاتر استناد کرد شرط است که خود او معادل مبلغ دين از دائن طلبکار باشد بطوري که هيچيک از مديونها نمي توانند بابت طلب ديگري از دائن ادّعاي تهاتر کند. و اين به خاطر اصل عدم توجّه ايرادات است که در مورد متعهّدين تضامني اسناد تجاري، منشأ چنين اثري مي شود، ولي در مورد غصب، به استناد مواد 294 تا 296 قانون مدني، محققان معتقدند که هرگاه طلب مالک و طلب يکي از غاصبين از وي جامع شرايط تحقّق تهاتر باشد، تهاتر واقع مي شود و ذمّه ساير غاصبين به حکم مادّه 319 ق.م در مقابل مالک بري مي شود. البته غاصب مزبور قائم مقام مالک شده، حق مراجعه به غاصبين لاحق را خواهد داشت. بدين ترتيب به نظر مي رسد که در رابطه غاصبان با مالک ايراد تهاتر مطلقآ (هم از او و هم از ديگر مسئولان) قابل استناد باشد.

ج) ابراء

ابراء عبارتست از اينکه دائن به اختيار از دين خود، صرف نظر کند، يا به عبارت ديگر ابراء عبارتست از اسقاط دين، بوسيله دائن.
ابراء يکي از عوامل سقوط تعهّدات است. امّا در روابط بين بدهکاران متضامن ابراء ذمّه يکي از آنها چه اثري دارد؟ آيا ذمّه همه بدهکاران بري مي شود يا اثر محدود دارد؟ چنانچه دائن يکي از مديونها را نسبت به کل دين ابراء کند، همه مديونهاي تضامني بري يم شوند و دائن حقّ رجوع به آنها را ندارد، زيرا ابراء يکي از اسباب سقوط دين است. بايد توجه داشت که چنانچه دائن حق رجوع يا مطالبه خود نسبت به يکي از مديونهاي تضامني را ساقط کند، حقّ مراجعه به سايرين را از دست نمي دهد (قسمت دوّم مادّه 321 ق.م.) با اين وصف، شايسته است که سه فرض را از يکديگر جدا کنيم:

1) فرض اول

متعهّدي که مخاطب دائن قرار گرفته است، در واقع، مديون اصلي است؛ به نحوي که در رابطه متعهّدين تضامني ضمان سرانجام بر ذمّه او مستقر مي شود (مانند تلف کننده مال مغصوب)، در اين صورت، بايد ابراء را به نحوي تحليل کرد که ناظر به مسبب (يعني دين) باشد و اïلا در صورت رجوع دائن به ساير مسئولين، آنان نيز حق مراجعه به مخاطب ابراء را خواهند داشت و بدين ترتيب، ابراء بي اثر مي شود. در فقه نيز برخي از محققان معتقدند ابراء يک نفر از غاصبان، ذمّه وي و ذمّه هر کس از غاصبان را که با وجود فراغ ذمه او نمي توانند مشغول باشد ساقط مي کند.

2) فرض دوّم

متعهّدي که مخاطب قرار گرفته است مديون بخشي از موضوع تعهد است، ولي به حکم قاعده تضامن مسئول کل آن است؛ به نحوي که در روابط بين خود متعهّدها تنها بخشي از ضمان نهايتآ بر ذمّه او مستقر مي شود (چيزي که نوعآ در تداخل اسباب اتفاق مي افتد). در اين فرض مي توان معتقد بود نسبت به آنچه از دين که در ذمه وي قرار دارد ابراء جزئي اتفاق افتاده است، ولي نسبت به مابقي دين، که او تنها مسئول آن است و نه مديون آن، حقّ مطالبه دائن از وي ساقط شده است. به همين جهت عمل دائن در حق وي به ساير متعهدين تضامني بطور جزئي نفع مي رساند و به قدر سهم مخاطب ابراء از مقدار دين تضامني کم مي کند، چه در غير اين صورت، ساير متعهدين پس از پرداخت کل دين (يا انجام کل تعهّد)، براي دريافت سهم متعهّد مزبور به او مراجعه خواهند کرد.

3) فرض سوّم

متعهّد مخاطب دائن تنها مسئول پرداخت است و نه مديون، در اين صورت، ابراء تنها اسقاط حق مطالبه و رجوع محسوب مي شود و اباء دين محسوب نيست.
چنانچه ديديم فرض اوّل را تنها به ابراء دين مي توان تحليل کرد؛ ولي در مورد فرضهاي دوّم و سوّم اين پرسش پيش مي آيد: آيا مقصود از مخاطب قرار دادن يکي از متعهّدين تضامني اسقاط دين است تا موجب برائت همه متعهدها شود يا اسقاط حق مطالبه دين از وي است که تنها ضمان ويژه او را از بين مي برد؟
در حقوق فرانسه، اصل در ابراء اسقاط دين است نه اسقاط حق مطالبه از مخاطب ابراء. به همين جهت نويسندگان بر اين اعتقادند که ابراء جزئي بايد بطور صريح باشد؛ يعني، ضرورت دارد که دائن مشخصآ حقوق خود را در مقابل ساير مديونها محفوظ دارد واïلا ابراء به نفع همه تفسير مي شود و نسبت به همه قابل اعمال تلقي مي شود (مادّه 1285 ق.م. فرانسه). در حقوق آلمان، امور فوق به اراده طرفين واگذار شده است. همين ديدگاه در حقوق ما نيز قابل تأييد است، جز اينکه ابراء در حقوق ما ايقاع است، بنابراين، تنها تابع اراده دائن است و بايد از قرائن و شواهد، عبارات و نحوه بيان اراده او مقصود وي را دريافت. قانون مدني نظري را اختيار کرده است که به موجب آن ابراء باعث سقوط حق و برائت همه ضامنان مي شود و به نظر مي رسد چنانکه گفته شد که طلبکار مي تواند ابراء را به حق رجوع نسبت به يکي از ضامنان محدود سازد: يعني، ظاهر از ابراء اسقاط کامل حق است و اختصاص آن به يکي از ضامنان بايد احراز شود: چنانچه مادّه 321 ق.م در مورد غصب اعلام مي کند: «هرگاه مالک ذمّه يکي از غاصبين را نسبت به مثل يا قيمت مال مغصوب ابراء کند، حقّ رجوع به غاصبين ديگر نخواهد داشت...»

بررسي فقهي

فقهاء ابراء را موجب اسقاط تمام يا جزء دين از ذمّه بدهکار مي دانند؛ و با اين عمل ذمّه بدهکار به طور کامل يا جزئي آزاد مي شود مثل آنکه مضمون له به ضامن بگويد که تو را از دين ثابت در ذمّه فلان ابراء کردم. مضمون له مي تواند از ضامن مطالبه نکند؛ و نيز مي تواند وي را از ضمانت ابراء کند. چون با اين عمل در حق خود تصرف مي کند. امّا اثر ابراء چيست؟ عموم فقهاي عامّه عقيده دارند که اگر مضمون له ضامن را ابراء کند، ذمه مضمون عنه بري نمي شود؛ و اين ابراء صحيح است. بطور کلي فقهاء در خصوص
اثر ابراء نسبت به مديون اصلي بر دو دسته اند؛ و داراي دو نظر هستند:

ـ نظر اوّل

فقهاي حنفيه و مالکيه و شافعيه قائل به آن هستند و نيز حنابله و زيديه مي گويند: «ابراء ضمان (کفيل) موجب ابراء اصيل (مضمون عنه) نيست؛
و هرگاه طلبکار اصيل را از دين ابراء کند، ضامن هم ابراء مي شود.»
امّا بر عکس اگر ضامن را ابراء کند مضمون عنه بري نمي شود. فقهاي مالکي ضمان را يک نوع وثيقه مي دانند و مي گويند «همانطور که با فک رهن دين ساقط نمي شود، با ابراء ضامن هم دين مضمون عنه ساقط نمي شود. امّا اگر اصل دين ابراء شد، وثيقه هم زائل مي شود.»
فقهاي حنفيه نيز ضمان را موجب ايجاد حق مطالبه براي مضمون له بر ضامن مي دانند، و بنابر نظر عده اي ديگر موجب ضم ذمه به ذمه در دين مي شود. ليکن در هر دو صورت اعتقاد دارند که ضامن مثل وثيقه است؛ و با ابراء ضامن مضمون عنه ابراء نمي شود. اما ابراء اصيل موجب ابراء ضامن مي شود. و رابطه ضامن و مضمون عنه رابطه اصل و فرع است؛ و با سقوط فرع اصل ساقط نمي شود، امّا با سقوط اصلي فرع ساقط مي شود.
فقهاي شافعي و حنبلي نيز همين نظر را دارند؛ و ابراء اصيل را موجب ابراء هر دو، و ابراء ضامن را موجب ابراء اصيل نمي دانند. در مورد حالتي که چند نفر ضامن يک دين شود گفته اند که اگر مضمون عنه بري شود، همه ضامنها هم بري الذمه مي شوند؛ در رابطه ضامنها با هم هيچ يک فرع بر ديگري نيست.

ـ نظر دوّم

قائل بر اين است که ابراء ضامن، موجب ابراء اصيل يم شود. زيرا ضمان را موجب انتقال دين مي دانند؛ و مضمون له حق مطالبه از مضمون عنه را ندارد. اماميه و ظاهريه قائل به اين نظريه هستند، ولي ابراء ذمه مضمون عنه را موجب ابراء ضامن نمي دانند. چون ديني بر ذمه مضمون عنه نيست؛ و اين ابراء کسي است که حقي بر او نيست و قول ديگري نيز در خصوص موردي که چند نفر ضامن يک دين شوند و بر فرض که ضمان آنها را صحيح بدانيم وجود دارد که اگر ذمه يکي از ضامنها را ابراء کرد، فقط ذمه او ابراء مي شود، و ذمه ساير ضامنها هم چنان مشغول الذمه باقي مي ماند.

? صاحب عروه مي گويد:

اگر ذمه يکي از ضامنها را بري کرد او بري مي شود؛ و نه ديگران مگر آنکه مقصود او از ابراء، ابراء اصل دين باشد، نه خصوص ابراء ذمّه آن فرد، عبارت ايشان چنين است :«اïذا بري المضمون له واحدآ منهما بريء دون الآخر اïلّا اذا علم ارادته ابراء اصل الدين لاخصوص ذمه ذلک الواحد».
مرحوم آقاي حکيم، در توضيح اين عبارت مي فرمايد: چون ابراء به همين فرد اختصاص دارد، پس شامل ديگران نمي شود، مگر آن که گفته شود ابراء به منزله استيفاء است. چون ابراء اسقاط ما في الذمه و قطع رابطه بين صاحب حق و آن ما في الذمه است؛ و اين تصرّف در خود مال است نه تصرف در ذمه، تا آن که بگوئيم اختصاص به يک نفر دارد؛ و شامل ديگران نمي شود. زيرا کسي بر ذمّه ديگري سلطه ندارد، ولي بر مال او سلطه دارد، پس در نتيجه، هرگاه علقه بين صاحب حق و مال قطع شد رابطه او با ما في الذمه ديگران نيز قطع مي شود. سپس در ردّ اين استدلال مي فرمايد :«لکن التحقيق ان ابراء الذمّه بحسب الارتکاز العرفي مجرد اخلائها من ماله فان کان له مستقر آخر فهو علي حاله لا أنه قطع للعلقه بينه و بين المال کي يسقط من جميع الذمم» اگر اين استدلال را در مورد ابراء پذيرفتيم در مورد ساير اسباب سقوط تعهّدهم مي توان از آن استفاده نمود.

د) مالکيت ما في الذمه (اتحاد ذمه)

مالکيت ما في الذمه از جمله اسباب سقوط تعهّد است؛ و آن در موردي پيش مي آيد که بدهکار وارث طلبکار خود واقع شود. و دو عنوان طلبکار و بدهکار در يک فرد جمع شود. در حقوق ايران مادّه 300 قانون مدني مالکيت ما في الذمه را يکي از اسباب سقوط تعهّدات شمرده است؛ و مقرر مي دارد:
اگر مديون مالک ما في الذمه خود گردد، ذمه او بري مي شود. مثل اين که اگر کسي به مورث خود مديون باشد، پس از فوت مورث دين او نسبت به سهم الارث ساقط مي شود. بنابراين در صورتي که وارث منحصر مورث بدهکار متضامن باشد، به مقدار حصه او از دين در اثر اتحاد ذمه دين او ساقط، و چون اتحاد ذمه در حکم وفاي به عهد است، مي تواند بابت حصه ساير بدهکاران به آنها رجوع کند. بعضي از حقوقدانان گفته اند: هرگاه مالکيت طلب، به يکي از متضامنين منتقل شود، مالکيت ما في الذمه حاصل مي گردد؛ و تعهّدي که بين اين مديون و مضمون له موجود بوده است ساقط مي گردد، خواه مديون مزبور ضامن باشد يا مضمون عنه. امّا اصل دين، زماني ساقط مي شود که مديون اصلي، يعني شخصي که مسئول نهايي تأديه آن است مالک آن گردد. بنابراين هر گاه ضامن مالک دين شود، تعهّدي که بر ذمّه ضامن قرار گرفته است از بين مي رود. امّا او مي تواند به مضمون عنه مراجعه کند و تأديه دين را از او بخواهد. زيرا ضامن قائم مقام مضمون له نسبت به مالکيت دين گرديده؛ و همانند طلبکار اصلي حق مطالبه پيدا مي کند؛ و اگر مضمون عنه مالک دين شود، اصل دين بوسيله مالکيت ما في الذمه ساقط مي گردد. و بديهي است که ذمّه ضامن نيز نسبت به دين بري خواهد شد.
اين استدلال در صورتي صحيح است که ضامن اصولا مديون نباشد. امّا در صورتي که وي در مقابل مضمون له مديون بوده است، مثل آنکه دو نفر يک باب منزل مسکوني را خريداري و شرط تضامن شود که هر يک مديون تمام بدهي باشند. در اين حالت هر بدهکار نسبت به نصف دين مديون؛ و نسبت به نصف ديگر از طريق شرط تضامن مديون شده است، لذا در صورتي که طلبکار فوت کند؛ و يکي از ايشان مالک ما في الذمه خود گردد، فقط بابت نصف دين مي تواند به بدهکار ديگر مراجعه کند. و سقوط تعهّد در اثر مالکيت ما في الذمه به اندازه سهم هر کدام از بدهکاران که در حق آنها تحقّق يافته باشد، از بار مسئوليت ديگران مي کاهد، چون در حکم اجراي تعهّد است.

هـ) مرور زمان

در حقوق ايران در مقررات آئين دادرسي مدني در مواد 731 لغايت 769 احکام مرور زمان پيش بيني شده است. امّا مرور زمان صرفآ موجب عدم استماع دعوي مي شود، نه سقوط حق، (م 731 ق.آ.د.م) امّا ماهيت آن بستگي به مبنائي دارد که براي مرور زمان در نظر گرفته مي شود. اصولا نظام عمومي و اماره اعراض از حق را دو مبناي مرور زمان تلقي مي کنند. بر مبناي اعراض از حق، حق ساقط مي شود؛ و پس از اين هر کس مي تواند مالک آن شود. و بر مبناي نظم عمومي صرفآ محاکم دادگستري و قواي عمومي از چنين حقي حمايت نمي کنند. پس به مبناي نظم عمومي، حق ساقط نمي شود، همين مبنا، در م 731 آ.د.م مورد پذيرش قرار گرفته است.
شوراي نگهبان، در سال 1361 مرور زمان را مخالف شرع تشخيص داده است، لذا بر اين اساس مي توان دعاوي مربوط به حق را در هر زمان، در دادگاه اقامه کرد. از طرفي مرور زمان يک ايراد است و در صورت عدم استناد خوانده بدان دعوي قابل رسيدگي خواهد بود. از طرف ديگر اگر مرور زمان را هم چنان حاکم بدانيم، چون مبناي آن نظم عمومي است، حق را ساقط نمي کند. لذا حق مراجعه به اين بدهکار که دين او مشمول مرور زمان شده، به دليل عدم حمايت قانوني ممتنع مي شود، لذا طلبکار مي تواند به ساير بدهکاران مراجعه، و تمام دين را از هر يک مطالبه نمايد. امّا در مراجعه بدهکار پرداخت کننده به او اگر مبناي تضامن را وکالت متقابل هر يک از بدهکاران از ديگري بدانيم در اين صورت براساس قواعد مربوط به وکالت مي تواند، به اين بدهکار رجوع؛ و حصه او را از اين مطالبه کند.
از نظر فقهي، حکم خاصي راجع به مرور زمان نيافتيم، بنابراين بايد اين نظريه را پذيرفت که حقّ با مرور زمان ساقط نمي شود. و حق رجوع به هر ضامن هيچ وابستگي به رجوع به ضامن ديگر ندارد، زيرا رابطه ها و التزامها متعدّد است، پس، هرچه در باره امکان رجوع به ضامني رخ مي دهد، به ضامن ديگر مربوط نمي شود؛ بر خلاف اصل حق يا طلب که در همه مشترک است و طبيعي است که سقوط آن به برائت ديگران مي انجامد.

گفتار پنجم: آثار فرعي و ثانوي تضامن

نظريّه مبناي آثار فرعي: نمايندگي متقابل

به رغم اعتقاد برخي از محققان که وحدت موضوع در تعهّدات تضامني براي توجيه عمده آثار فرعي تضامن نيز کافي است، غالب متخصّصان حقوق مدني در فرانسه بر اين اعتقادند که آثار فرعي و ثانوي تضامن با يگانگي موضوع يا تعهّد به پرداخت کل دين قابل توجيه نيست، نوعي نمايندگي متقابل لازم است تا بتوان فرض کرد عملي که بوسيله يکي از مديونها يا عليه وي انجام شده است در حق سايرين مؤثر است، به گونه اي که گويي ساير مديونها، خود آن عمل را انجام داده اند يا عمل مزبور عليه خود آنها انجام شده است. همين ضرورت مبناي پيدايش نظريه نمايندگي متقابل شد. البته در نوشته هاي قديمي نيز براي جبران نقص مبناي «يگانگي تعهّد» گاه نويسندگان نوعي وکالت ويژه را بين مديونها فرض کرده و بر مبناي آن هر يک از مديونها را نماينده ديگري تلقي مي کردند. اين عقيده، که در نوشته هاي نويسندگان جديد به خوبي تکوين يافت به دکترين محدود نشد و در رويه قضايي فرانسه نيز نفوذ خود را بر جاي گذاشت؛ به طوري که مبناي همه آراي اخير شد. حتي ديوان تمييز يکي از آراء دادگاه استيناف پاريس را به علت مخالفت با اين اصل (اصل نمايندگي متقابل) نقض کرد.

? اهم آثار فرعي تضامن

ـ اهم آثار فرعي تضامن را مي توان در چهار مورد ذيل خلاصه کرد:

الف) قطع مرور زمان :

قطع مرور زمان که در نتيجه ثبت دعوي يا اقدام ديگري که قاطع مرور زمان است عليه يکي از مديونهاي تضامني تحقق مي يابد، عليه سايرين نيز مؤثر واقع مي شود، در تقسيم بندي سنتي آثار
تضامن به فرعي و اصلي، اين قاعده متضمن مهمترين اثر فرعي تضامن است که از لحاظ تحليلي آن را نتيجه نمايندگي هر يک از مديونها از سوي ديگران دانسته اند.

ب ) درخواست اجراي تعهّد (مطالبه قضايي يا مطالبه با اظهار نامه): 

اگر دائن از يکي از متعهّدها اجراي تعهّد را درخواست کند، اين درخواست اثر خود را نسبت به سايريني نيز به جا خواهد گذاشت. مهم ترين اثر درخواست اجراي تعهّد اين است که شيء موضوع تعهّد در ضمان مديون قرار مي گيرد و به عبارتي ريسک (يا ضمان معاوضي) به وي منتقل مي شود. در نتيجه، اگر شيء مزبور بعد از مطالبه در اثر حادثه اي از بين برود، همه مديونها به طور تضامني نسبت به مثل يا قيمت آن شيء مسئول هستند. چگونه به طريقي جزء نمايندگي مي توان اظهار نامه هاي ارسال شده براي يکي از مديونها را در قبال ديگران مؤثر و قابل استناد دانست؟

ج) مسئوليت تضامني در قبال خسارات :

چنانچه عدم انجام تعهّد تضامني در نتيجه تقصير يکي از متعهّدها باشد، همه متعهّدها متضامنآ در قبال خسارات حاصله مسئول هستند. از آنجا که هر يک از متعهّدهاي يک تعهّد تضامني در قبال متعهّد له نماينده يکديگر محسوب مي شوند، عمل هر يک عمل ديگري و تقصير هر يک تقصير ديگري تلقي مي شود.
در حقوق فرانسه، اعتقاد بر اين است که غير از متعهّد مقصر ساير متعهّدهاي تضامني بابت خسارت زايد بر ارزش شيء مورد تعهّد مسئوليتي ندارند. در حقوق ما تفکيک مزبور بين خسارات، که ريشه در کد ناپلئون دارد، تقريبآ پذيرفته نشده است (مواد 317 و 320 ق.م) ولي بررسي مقررات مسئوليت تضامني غاصبان در غصب چند خصوصيت را در حقوق ما را به منصه ظهور مي رساند.
1) خصوصيت اوّل
در حقوق ما، به علت وجود نهاد حقوقي اتلاف که ضمان ناشي از آن عمدتآ مبتني بر رابطه عليت مادي است، ضمان در نهايت بر عهده تلف کننده مال مستقر مي شود (مگر اينکه سبب از مباشر اقوي باشد) و در مورد مسئوليت ساير متعهّدها (غاصبان) در مقابل مالک نسبت به پرداخت زيانهاي ناشي از غصب، که به حکم قانون است، محققان نياز نديده اند که به مبناي نمايندگي (اگر چه نمايندگي قانوني) متوسل شوند و همان مبناي قديمي پذيرفته شده در حقوق رم، يعني وحدت دين و تعدد رابطه حقوقي، را براي توجيه اين اثر کافي ديده اند، به ويژه زمينه هايي از اين فکر در انديشه هاي برخي از فقهاء ديده مي شود.
2) خصوصيت دوّم
مسئوليت همه غاصبان نسبت به مثل يا قيمت عين يکسان نيست. اگر مال مغصوب دريد غاصب سابق نقصي يا عيبي پيدا کند و سپس غاصب لاحق بر آن مستولي شود، غاصب اخير و لاحقين او فقط نسبت به مثل يا قيمت مال مغصوب ناقص مسئوليت تضامني دارند و تفاوت قيمت آن با مال مغصوب سالم بر عهده غاصبين سابق است که مال مغصوب را در حالت سلامت در دست داشته اند.
3) خصوصيّت سوّم
در مورد منافع مال مغصوب نيز مسئوليت تضامني هر غاصب در مقابل مالک با دستهاي پس از اوست و نه قبل. پس در حقوق ما، گرچه مسئوليت متعهّدهاي تضامني، منافع را نيز در بر مي گيرد؛ ولي در مورد منافع، اين مسئوليت کامل نيست.

د) درخواست تجديد نظر و فرجام يکي از بدهکاران: 

اگر تمام مسئولان پرداخت ديني مورد تعقيب طلبکار قرار گيرند و حکم به زيان آنان صادر شود، درخواست تجديد نظر و فرجام يکي از آنان به سود ديگران مؤثر است و اثر انقضاي مهلت تجديد نظر و فرجام را نسبت به آنان جبران مي کند. در نتيجه، حکمي که به زيان جمعي مسئولان صادر شده است، بايستي با طرح دعواي پژوهش و فرجام متوقف شود، مانند فرضي که نماينده محکوم درخواست رسيدگي کرده است.
? اين اثر نيز در حقوق ما با اصول آيين دادرسي مدني و تجزيه پذير بودن
آثار حکم بر مبناي تعدد محکومان مخالف است و به دشواري مي توان پذيرفت که حکم قطعي در مورد محکمي، به اين دليل که ديگري از آن درخواست تجديد نظر کرده است، قابل اجراء نباشد و نقض حکم نيز در مورد همه محکومان اثر مساوي داشته باشد.
رويّه قضايي در فرانسه نيز نسبت به پذيرش تمام آثار نمايندگي در دادرسيها در ترديد است و حتي به گفته پاره اي از نويسندگان در ابتکار خود به گستردن آثار تضامن عقب نشيني کرده است، براي مثال، اثر حکمي که از مرحله تجديد نظر صادر مي شود تنها درباره بدهکاراني مؤثر است که در آن مرحله، هر چند به ابتکار ديگران، دخالت کرده اند. بدين ترتيب، نظام متکي بر نظريّه نمايندگي ناهمگون و در پاره اي نتايج نامطلوب و قابل انتقاد است.
? انتقاد از نظريه نمايندگي و مطالعه تطبيقي مهم ترين انتقاد به نظريه نمايندگي متقابل اين است که نظريه مزبور يک فرض خلاف واقع است و به ويژه آثار تضامن ناشي از قانون را نمي توان بر آن مبتني کرد، زيرا مستلزم فرض نمايندگي ضمني هر يک از مديونها از سوي ديگران است که معقول نيست. اين ايراد را محققان خصوصآ با امکان نمايندگي (يا قائم مقامي) ناشي از قانون پاسخ داده اند. مثلا مازوها در رد حرف منتقدين نوشته اند «اينان فراموش کرده اند که نمايندگي هميشه از اراده ناشي نمي شود و ممکن است بوسيله قانون تحصيل شود. ديوان تمييز دقيقآ مديون تضامني را به عنوان نماينده ضروري ساير مديونها توصيف مي کند: در جايي که اراده در بين نيست، اين قانون است که نوعي نمايندگي متقابل بين مديونهاي تضامني به وجود مي آورد.
به هر حال ظاهرآ انتقادات بي اثر نبوده است و ايراد مزبور يا اين ايراد که نمايندگي بايد محدود به اموري باشد که به نفع منوب عنه است و نه به ضرر وي، تأثير خود را بجاي گذارده است؛ چنانچه در حقوق مصر قانون مدني جديد، بر خلاف قانون مدني سابق، کليه آثار فرعي تضامن را رد کرده است. در حقوق آلمان نيز هيچيک از آثار فرعي تضامن پذيرفته نشده است مگر در صورتي که در قرارداد جزء اين مقرر شده باشد؛ به عبارتي، در آلمان آثار فرعي تضامن مي تواند تنها منشأ قراردادي داشته باشد. با اين همه، دقت در قانون مدني فرانسه و آلمان نشان مي دهد که اين تفاوت در زمينه تضامن ناشي از قانون، مطلق و بزرگ است و الا در مورد تضامن ناشي از قرارداد، طرفين در حقوق آلمان حق دارند که به يکديگر نمايندگي متقابل داده، آثار فرعي تضامن را بپذيرد، چنانچه در حقوق فرانسه نيز طرفين مي توانند آثار فرعي تضامن را محدود کنند.
به نظر مي رسد که موضع حقوق ايران به حقوق آلمان نزديک باشد، زيرا چنانچه ديديم از مجموع آثار فرعي تضامن، تنها اثر سوّم در مورد تقصير قابل قبول است. اين اثر نيز تا آنجا که مربوط به رابطه بين متعهّدهاي تضامني و متعهّدله (مثل غاصبان و مالک) مي شود، بر مبناي وحدت موضوع و تعدد رابطه حقوقي قابل توجيه است و نيازي به نظريه نمايندگي متقابل نيست. ساير آثار جزء در صورت توافق (در مورد تضامن ناشي از اراده)، اصولا مردود است، زيرا نمي توان آنها را از مقررات و قوانين بيرون کشيد.



نويسنده: دکتر جمشيد جعفر پور





برای دادن نظر، باید به صورت رایگان در سایت عضو شوید. [عضویت در سایت]



مشاوره حقوقی رایگان