بسم الله
 
EN

بازدیدها: 344

امکان سنجي اتحاد حقوقي بين امت اسلامي در حوزه حقوق خانواده

  1393/9/5

کليات

بسم الله الرحمن الرحيم
الحمدلله رب العالمين، الصلوه والسلام علي سيدنا و نبينا محمد صلي الله عليه و آله الطيبين الطاهرين، واللعنه علي اعدائهم اجمعين، من الآن الي قيام يوم الدين ط
موضوع بحثي که براي اين جلسه در نظر گرفته شده است، امکان سنجي اتحاد حقوقي در حوزه حقوق خانواده بين امت اسلامي است. قطعا اين بحث بحث دامنه داري است که يک يا دو جلسه براي تبيين آن کافي نيست؛ يعني بايد در چند جلسه در اين راستا بحث شود. براي ورود به اين موضوع، لازم است که مقدماتي را بيان نمايم.

1) مطالعه در حقوق غير موضوعه

که ماهيت اين بحث،‌ بخشي از حقوق غير موضوعه است. دانش حقوقي را که تقسيم ميکنيم،‌ پس از آنکه به دانش نظري و عملي تقسيم مي‌کنيم، خود دانش نظري به حقوق موضوعه  و غير موضوعه .
خود حقوق موضوعه بخشي از دانش حقوقي است که مربوط به حوزه تقنين است. يک مرجع مقنن وجود داد که مقررات را به تصويب رسانده است، و طبعا خود اين امور موضوعه بنابراين که حوزه شمول مکانش جهاني باشد يا مصداق يک کشور خاص را شامل بشود، به حقوق مثبت بين المللي و داخلي تقسيم ميشود. ولي حقوق غير موضوعه بخشي از حقوق داخلي است که در مرجع تقنيني تصويب نمي‌شود. مباحث حقوق غير موضوعه مانند؛ فلسفه حقوق،‌ جامعه شناسي حقوقي، تاريخ حقوق و يا مطالعه تطبيقي مي‌باشد که مورد بحث است که رشته‌اي از حقوق غير موضوعه است. خود اين رشته‌ي غير موضوعه بودن و در بخش تطبيقي بودن، چالش‌هاي خاص خود را دارد. در مطالعه‌ي تطبيقي ممکن است منظور از مطالعه توصيفي و يا کاربردي باشد. هريکي از اينها ممکن است در مطالعه‌ي خرد يا در يک مطالعه‌ي کلان تعريف بشود. بحث مورد نظر ما، مطالعه‌اي تطبيقي ناظر به حقوق موضوعه و غير موضوعه؛ يعني حقوق خانواده بايد به معناي حقوق موضوعه در کشورها و هم خواستگاه اين مقررات در منابع تقنين که عمده اش مذهب است مورد مطالعه قرار بگيرد، که بستر و زمينه‌ي حل اختلافات در مقررات حقوقي را ميتواند فراهم بسازد. با اين نحوه پژوهش مي‌توانيم اين منابع را به هم نزديک کنيم که در نتيجه در بازخوردي که در تقنين حاصل مي‌شود، بتوانيم مقررات را به هم نزديک کنيم. بديهي است چنين پژوهشي از يکسو آسيب‌ها و چالش‌هايي خاص خودرا دارد و از سوي ديگر، بايسته‌هاي ويژه‌ي دارد که بايد رعايت گردد.

2) مفهوم وحدت و اتحاد

اين دو مفهوم در مقام محاوره، مترادف استعمال مي‌شود ولي اگر منظور از اتحاد بين امت اسلامي اين باشد که در کل جهان اسلام يک قانون آنهم بدون وجود حق تحفظ اجرائي شود، ظاهرا اين هدف دور از دست‌رس است. ولي ما مي‌توانيم مجموعه‌ي از مقررات را باوجود حق تحفظ تعريف کنيم که شامل مشترکات احکام در بين امت اسلامي نيز باشد. و در  فروع همچنان که در کنوانسيون‌هاي بين المللي اين چنين است. اگر مثلا کشوري مثل جمهوري اسلامي ايران به کنوانسيون حقوق کودک مي پيوندد (به عنوان يک قانون وضعي بين المللي) اين با رعايت حق تحفظ است. نه اينکه ما در ايران لزوما دختري که به سن هجده سالگي برسد را به عنوان بالغ مي شناسيم، گرچه در کنوانسيون آمده است که سن بلوغ؛ يعني سن هجده سالگي. پيوستن ما به اين کنوانسيون به اين معنا نيست که همه مفاد آن را عمل کنيم. ما بايد هدف گذاري کنيم که در مبحث اتحاد حقوق خانواده بايد بدنبال تعريف مشترکات باشيم و در موارد اختلاف براي همه حق تحفظ بگذاريم.

3) نظام حقوق خانواده

نظام حقوق خانواده خود يک نظام حقوقي مياني است. به اين معنا که اصطلاح نظام حقوق خانواده يک اصطلاح نسبي به شکل مضاف است. گاهي ميگويم نظام حقوقي، ‌مراد ما يک نظام کلان جهاني است که در گستره‌اي از کره زمين جريان دارد مثل نظام حقوقي رومي ژرمني و يا نظام حقوقي کامن لا يا نظام حقوقي سوسياليستي ... و يا اسلامي. گاهي بحث از نظام حقوقي ميکنيم و منظورمان بخشي از ترکيبات و مجموعه‌ي از مقررات برخواسته از نظام حقوقي جهاني است که در يک حوزه جغرافيايي منعکس شده، مي‌باشد. مثلا نظام حقوق اسلامي در ايران که اين خود شاخه‌ي از حقوق اسلامي در جهان است. گاهي ممکن است اصطلاح نظام حقوقي را در فرايندي ازمجموعه‌ي از سازمان‌هاي حقوقي بهم پيوسته که خود بخشي از نظام حقوقي يک کشور است به کار ببريم. مثلا ما در نظام حقوقي ايران؛ نظام حقوقي معاملات، يا نظام حقوقي قراردها يا نظام حقوق خانواده داريم. خود اين نظام حقوقي خانواده از اين منظر که خودش شامل نظام‌هاي ديگراست يک نظام حقوقي مياني تلقي مي‌شود. چرا که خود نظام خانواده  نظام تشکيل  را دارد، نظام انحلال  رادارد، نظام ارث و نظام‌ نسب را شامل مي‌شود. اين‌ها هرکدام نظامي است از نظام‌ها. بنابراين از اين منظر که شامل نظام‌هايي است و از اين جهت که خود بخشي از نظام بالاتر و فرادستي است اين را به عنوان نظام مياني مي‌توانيم معرفي کنيم.
حالا اين نظام مياني در تقسيم اول خود،‌ نظام تشکيل و فرايند تشکيل را شامل مي‌شود که خود شامل موانع نکاح، خطبه، شرايط صحت عقد، ‌اقسام نکاح و آثار پيمان ازدواج خواهد بود. خود اين آثار شامل حقوق و تکاليف متقابل والدين و اولاد، حقوق و تکاليف متقابل زوجين نسبت به يکديگر و مبحث اولاد، نسب و امثال اين‌ها مي‌گردد. و همچينن شامل نظام انحلال است که به انحلال ارادي و قهري تقسيم ميشود. انحلال ارادي هم شامل مبحث فسخ نکاح، طلاق و بذل مدت است. در بخش قهري هم، عواملي مانند لعان، ارتداد، رضاع طاري و تغيير جنسيت را ميشود در اينجا دسته بندي کرد و ديدگاه حقوق اسلامي را در هريک از اين موارد مورد توجه قرار داد.
مطلب ديگر اين است که منابع حقوق خانواده در کشورهاي گوناگون، طبعا شامل امور مختلف مي‌شود؛ از جمله قاعدتا مذهب به عنوان اصلي ترين منبع حقوق خانواده بايد مورد توجه باشد. اما در وضع موجود در کشورهاي اسلامي، با اينکه حقوق خانواده خواستگاهش احوال شخصيه است و وابستگي اش به مذهب بايدبيشتر باشد‌، در بعضي از کشورها اين خواستگاه کمرنگ‌تر ديده ميشود. يعني بيشتر تمايل به قوانين وضعي اي مبنتي بر منابع عرفي، سابقه‌ي تاريخي، و همچنين مبتني بر رويه هاي قضايي،‌ دکترين حقوقي و امثال اين‌ها شکل گرفته است. لذا اگر ما دنبال مبحث تقريب براي قوانين و مقررات حقوق خانواده باشيم، يکي از جهاتي که بايد روي آن مطالعه کنيم مذهب به عنوان يک فاکتور مؤثر است که ببيينم چطور ميتوانيم اقوال را جمع بکنيم. اما در کشورهاي مختلف اسلامي امروزه،‌ حقوق خانواده برخواسته از دستورات مذهبي نيست؛ ‌بلکه عمدتا تابع منابع عرفي و گاهي مطابق با بايسته‌هاي نظام حقوقي سکولار و غربي است. بنابراين، يکي از زواياي مورد توجه مذهب است و نبايد از ساير زوايا هم غفلت کرد تا بتوانيم يک مجموعه‌اي طراحي کنيم که از نظر اجرايي در کشورهاي اسلامي موجود قابليت اجرا را داشته باشد.

4) تجسم نظام کلان خانواده

حقوق خانواده از منظر اينکه مستجمع جميع منابع حق است، يک مجموعه‌اي کوچک از مجموعه بزرگ نظام حاکم بر کشور است. ما وقتي از نظام حقوق خانواده صحبت مي‌کنيم بايد توجه داشت که صرفا از يک عقد صحبت نمي‌کنيم. چنانکه اگر ما مي‌خواستيم از شرايط عقد حرف بزنيم، ‌جايگاهش در فقه، مباحث نظريه العقود است. در حقوق نيز جايگاهش در مباحث کليات و حقوق قرار دادها مي‌باشد . يا اينکه مسئوليت قراردادي چيست و آثار قراردادها چگونه هست. اگر عقد نکاح را ما به عنوان يک عقد خاص به آن نگاه کنيم  باز جايگاهش در مباحث قراردهاي معين است. اما اينطوري نيست، در حقوق مدني مبناي حق، يا فعل است يا حکم مقنن. و خود فعل، يا فعل ممنوع است يا فعل مجاز. و فعل ممنوع، يا فعل ممنوع کيفري است يا فعل ممنوع مدني. و فعل مجاز نيز يا فعل ارادي است و يا قهري. و فعل ارادي، يا مبتني بر دو اراده متوافق است که عقد ناميده مي‌شود و يا مبتني بر يک اراده است که ايقاع نام دارد. آنجا که مبتني بر فعل مجاز قهري است در مثالهايي که در اين مقام قابل تطبيق است مثل مال مقبوض به عقد فاسد در اخذ مهريه‌اي که عقدش باطل باشد قابل انطباق است. يا آنجا که منشأ فعل شخص نباشد در حق و حکم مقنن باشد، در مباحث ما مثل ولادت و مانند مرگ و همچنين در موضوعاتي مثل نفقه‌ي اقارب است. شما وقتي نظام حقوق خانواده را نگاه کنيد، در آن عقد و سلسه‌اي از ايقاعات را داريد؛ مانند فسخ، طلاق رجعي، ‌طلاق خلع، ‌طلاق مبارات، رجوع در عده،‌ رجوع به مابذل در طول مدت عده‌ي مطلقه‌ي رجعيه، ظهار، ‌لعان و ‌ايلاء، مجموعه‌اي از ايقاعات دخيل است. پس علاوه بر عقد، مجموعه‌اي از ايقاعات و علاوه بر اين‌ها مجموعه‌اي از وقايع حقوقي و مجموعه‌اي از منابع حق به حکم مقنن که منشا فعل ندارد، ‌همه در پکيچ حقوق خانواده مطرح است. و اين يک آينه‌اي است از يک نظام حقوقي.
به نظرم اگر توفيقي حاصل بشود که در مسئله حقوق خانواده بتوانيم تقريبي ايجاد بکنيم و يک مجموعه‌اي ارائه بدهيم که قابل ارائه در بين امت اسلامي باشد، ‌راه خود بخود براي تسري به ديگر نهادهاي حقوقي باز خواهد شد. چه بسا در جاهاي ديگر آسان‌تر اين تقريب شکل بگيرد و گره‌هاي مشکلش در همين حقوق خانواده است.

5) جايگاه مباحث حقوق خانواده در فقه

از منظر مطالعه‌ي فقها که نگاه کنيم، فقه به دو دسته‌ي اصلي فقه عبادات و فقه معاملات بالمعني الاعم تقسيم مي‌شود. فقه بالمعني الاعم خود شامل جزائيات و غير جزائيات مي‌شود. در بخش غير جزايي، شامل فقه سياسي، فقه مدني و فقه قضائي مي‌شود. در فقه مدني ما بايد دنبال آن بخشي از معاملات در فقه باشيم که مترصد بيان و مورد حقوق زوجين و اولاد است که حوزه مطالعات مارا در فقه محدود مي‌کند. منتها نبايد از نظر دور داشت که بعضي از احکام ناظر به نکاح و ناظر به حقوق خانواده در مقام تبيين نظريه العقود، در ذيل عنوان؛ بيع، صلح، اجاره و در عناوين ديگر آمده است. يعني گرچه مبحث حقوق خانواده قاعدتا در فقه در کتاب النکاح و الطلاق، در کتاب الايلاء و الظهار، کتاب العان، و اين‌طور جاها بايد دنبالش گشت ولي گاهي حوزه مطالعه براي شرايط مهم عمومي بايد به ديگر ابوابي از معاملات تسري پيدا کند.
در فقه الأسره در راستاي تقنين مقررات، واحد حقوقي خانواده اولين قدم است که بايد برداشته شود. گام‌هاي بعدي مطالعه در رويه‌هاي قضائي، در حوزه تقنين، دکترين حقوقي و مانند اين‌ها است اما فعلا در گام اول هستيم.
پس بحث در زاويه فقهي به عنوان يکي از بسترهاي اين مطالعه است و ثانيا در مباحث فقهي نيز در مقام احصاء‌ نيستيم؛ ‌بلکه در مقام بيان نمونه‌ها هستيم. امکان تقريب را در اين بحث به چهار قسمت به شرح آتي تقسيم کرده ايم.

مقايسه انظار فقهي در حوزه فقه الأسره

1) مشترکات مورد اتفاق

1-1) تشويق به تشکيل خانواده

در حوز‌ه‌ي حقوق خانواده، يکي از مسائل مهم خود تشويق به تشکيل خانواده است و اين که مقررات در کشورهاي اسلامي به سمت و سوي تشکيل نهاد خانواده جهت‌دهي شود. با بالا رفتن سن ازدواج که خود توالي فاسده‌اي فراواني دارد مبارزه شود. الان در کشور مصر علي رغم التهابات سياسي موجود، شنيده مي‌شود که حتي براي ازدواج دوم، به اصطلاح وام بلاعوض در نظر گرفته اند.
بنابراين ما يکي از مشترکاتي را که در همه جوامع اسلامي همه روي آن اتحاد نظر دارند؛ يعني استحباب اصل نکاح که مستظهر به سنت متشرعه‌ي متصله‌ي به زمان معصوم است و راجع به آن ادعاي ضرورت اسلامي و اجماع امت شده است. اين ميتواند پايه خيلي از مقررات در حوزه تقنين باشد. تسهيل و‌ تشويق به امر ازدواج. مانع تراشي براي طولاني شدن سن ازدواج و باقي ماندن اشخاص در عزوبت که کراهت عزوبت هم مورد اتفاق در بين امت اسلامي است و اختلافي نيست.

2-1) تعدد زوجات

دومين مسئله‌اي اجماعي در حوزه حقوق خانواده، جواز تعدد زوجات است که تقريبا در طول تاريخ و نوعا در همه کشورهاي اسلامي پذيرفته شده؛ ‌البته به استثناي کشور تونس. در کشور تونس در ماده 18قانون احوال شخصيه مصوب سال 1964 ازدواج دوم باطل دانسته شده است و اين عمل، جرم انگاري شده و دويست چهل هزار فرانک و يک سال حبس به عنوان مجازات آن در نظر گرفته شده است. و اين ناشي از يک قرائت نا صوابي است که بعضي از علماي تونس مطرح کرده اند و ادعا کرده اند که آيه‌ي شريفه‌ي«َولَنْ‏ تَسْتَطِيعُوا أَنْ تَعْدِلُوا بَيْنَ النِّساءِ وَ لَوْ حَرَصْتُمْ فَلا تَمِيلُوا كُلَّ الْمَيْلِ فَتَذَرُوها كَالْمُعَلَّقَةِ وَ إِنْ تُصْلِحُوا وَ تَتَّقُوا فَإِنَّ اللَّهَ كانَ غَفُوراً رَحِيماً.(نساء 129)» ناسخ آيه‌ي شريفه‌ي«وَ إِنْ خِفْتُمْ أَلاَّ تُقْسِطُوا فِي الْيَتامى‏ فَانْكِحُوا ما طابَ لَكُمْ مِنَ النِّساءِ مَثْنى‏ وَ ثُلاثَ وَ رُباعَ فَإِنْ خِفْتُمْ أَلاَّ تَعْدِلُوا فَواحِدَةً أَوْ ما مَلَكَتْ أَيْمانُكُمْ ذلِكَ أَدْنى‏ أَلاَّ تَعُولُوا (نساء 3)» مي‌باشد، که اين مطلب هم در فقه اماميه از زبان معصوم(ع) پاسخ داده شده و هم فرق اربعه‌ي اهل سنت اين را نمي‌پذيرد.
اينکه در کشور تونس شنيده از موضوع جهاد نکاحي استقبال شديد مي‌شود، شايد بي ارتباط به تأثيرات اجتماعي قانون ممنوعيت تجديد فراش نباشد. در ايران گرچه در قانون حمايت خانواده جديد تصريح به جواز تجديد فراش نشده، ولي راه آن نيز قانونا مسدود نشده است. مقنن در کشور مصر ماده 19 قانون مدني، عراق ماده13 قانون احوال شخصيه، لبنان ماده 14قانون احوال شخصيه، اردن، ماده 28قانون احوال شخصيه، سوريه، ماده 37 قانون احوال شخصيه، عمان ماده35 قانون احوال شخصيه، مغرب ماده 29قانون احوال شخصيه، تصريح کرده که هر مرد مي‌تواند تا چهار زن اختيار کند. منتها اجازه چنين تصريحي در حوزه تقنين در ايران داده نشده. بنابراين، وضعيت در کشور تونس يک استثناء مي‌باشد.

3-1) شرطيت انشاء لفظي در عقد نکاح

از ديگر مسائل مربوط به حقوق خانواده، شرطييت انشاء لفظي در نکاح است که به نحو في الجمله مورد وفاق است. کما اينکه مرحوم شيخ انصاري(ره) در کتاب النکاح مي‌فرمايد:«أجمع علماء الإسلام- كما صرّح به غير واحد «2»- على اعتبار أصل الصيغة في عقد النكاح، و أنّ الفروج لا تباح بالإباحة و لا بالمعاطاة ».

4-1) تحقق نشر حرمت به وسيله‌ي رضاع

حوزه ديگر که از اينجا وارد موانع نکاح مي‌شويم، ‌بحث رضاع است که اصل تحقق نشر حرمت به وسيله رضاع، ‌امر اجماعي است. کما اين‌‌که جناب بجنوردي در القواعد الفقهيه ج4 ص 323مي‌فرمايد مدرک قاعده رضاع: «الاجماع بل هو من ضروريات الدين و لا خلاف فيه في الجمله بين المسلمين» اصل نشر حرمت به وسيله‌ي رضاع،‌ اين از مصاديقي است که ميتواند يک ماده قانوني بين امت اسلامي در حوزه حقوق خانواده باشد و از اين منظر محظوري در بين نيست.

5-1) حرمت ازدواج با مولوده‌ي ناشي از زنا

باز در حوزه از موانع نکاح،‌ حرمت ازدواج با مولوده‌ي ناشي از زنا بين امت اسلامي، مورد اتفاق است. اماميه که مسئله بين شان اتفاقي است که اين ازدواج جايز نيست. عامه هم غير از شافعي همين نظر را دارند و غير از بحث خروج شافعي از اين نظريه؛ که البته خود اين خروج نيز مورد استنکار زمخشري که اشعاري در رد نظر شافعي نيز سروده مي‌باشد، و به نظر مي‌رسد که تقريبا متفق عليه است.

6-1) بطلان عقد مجنون

مصداق ديگر از موانع نکاح، بحث بطلان عقدي است که مجنون واقع ساخته است. اين هم في الجمله از مشترکات است. البته باز در مذهب شافعي يک زاويه‌اي‌ پيد اشده که آن زاويه ناظر به پذيرش نسبيت در جنون است. يعني فرق ديگر نسبيت در جنون را نمي‌پذيرند و مي‌گويند يا جنون هست يانيست؛ يعني جنون و عقل داير مدار ملکه و عدم ملکه است. پس يا شخص به حد ادراک رسيده يا نرسيده. اما اينکه مثل صغير مميز بگوييم مجنون مميز هم داريم، اين را غير از اين يک فرقه‌ي اهل سنت، بقيه نپذيرفته اند. البته اين بازگشتش به مفهوم اصلي جنون است و الا از خود اين منظر که اگر خود شخص را مجنون دانستيم و عقدش باطل است، اين هم از مشترکات بين امت اسلامي است.

7-1) اجراي صيغه نکاح به وسيله‌ي صغير مميز به عنوان وکيل

مصداق ديگر از مشترک اين است که اگر صغير مميز وکالتا از ديگري اجراي صيغه‌ي نکاح کند صحيح است، اين هم‌ في الجمله مورد اتفاق نظر است. در روايت آمده: «و قد روي أنّ رسول اللّه تزوّج أُمّ سلمة زوجها إيّاه عمر بن أبي سلمة و هو صغير لم يبلغ الحلم»  از طريق شيعه و سني اين حديث روايت شده است. البته بعضي انکار کرده اند که با اين بيان ممکن است موضوع حديث از اختصاصات النبي(ص)‌ باشد. و ظاهرا نحوه انشاء صيغه، به تعداد و  تعدد زوجات و امثال اين‌ها بر نمي‌گردد،‌ لذا با مبحث اختصاصات فاصله دارد و اين يک قاعده عمومي است. ضمن اين‌که اصحاب اماميه اختصاصات النبي(ص) را تا حدود 70 مورد احصاء کرده اند که اين از آن مصاديق نيست.

8-1) عقد نکاح و غير اختياري بودن آن

مورد ديگري که مي‌توان آن‌را از مشترکات دانست، اين است که عقد نکاح در جوامع اسلامي، عقد لازم غير خياري است. عقود از منظر دوام، يا لازم است و يا جايز. و قراردادهاي لازم نيز يا امکان جعل خيار شرط در قرارداد توسط احد متعاملين يا هردو براي خويشتن يا ثالث وجود دارد و يا وجود ندارد. اين متفق عليه بين امت اسلامي است که جعل خيار نسبت به اصل نکاح پذيرفته نيست. اين مقدار مورد اتفاق فريقين است. شيخ عليه الرحمه در خلاف مي‌فرمايد:«جعل چنين شرطي مبطل خود نکاح هم هست. ج 2 ص 59» و عامه هم بعضا همين نظر را دارند و مي‌گويند خيار در اصل نکاح، عقد را ممکن است فاسد کند، منتها بعضي ميگويند خود شرط فاسد است و عقدرا فاسد نمي‌کند. لذا ابن قدامه در المغني مي‌گويد: «ولايثبت في النکاح خيارٌ سواء من ذلک خيار المجلس و خيار الشرط و لا نعلم احدا خالف هذا» (المغني ج7 ص560). ولي به نحو في الجمله راجع به اين که چنين شرطي در نکاح باطل است. (صرف نظر از اينکه تأثيرش در خود عقد نکاح چه باشد)،‌ اين از مشترکات است که ميشود روي آن مانور داد.

9-1) نشر حرمت به وسيله‌ي مصاهره

مصاهر در موجبات نشر حرمت، چهار صنف از بانوان را براي انسان حرام مي‌کند. اين بين مسلمانان متفق عليه است:
1ـ امهات النساء؛ هرکه بر او صدق مادر زن بشود؛
2- الربائب من النساء المدخول بها؛
3- حلائل ابناء؛
4- زوجات الآباء.
حرمت اين چهار دسته از زنان به سبب مصاهره هم به لحاظ نص قرآني و هم به لحاظ نصوص روايي، متفق عليه بين امت اسلامي است و شيخ هم در خلاف ادعاي اجماع امت دارد (خلاف، ج4 کتاب النکاح مسئله76). آنچه بيان شد نمونه‌هاي از حوزه اول بود.

2) مشترکات بر مبناي شهرت فتوايي بين فريقين

حوزه‌ي دوم: مواردي است که اتفاق نظر بين فريقين نيست اما منبطق با قول مشهور بين فريقين است. اين‌که مشهور عامه با مشهور امايه در موضوعي يک نظر دارند، اين مسئله هم مي‌تواند در حوزه تقنين مورد ملاحظه قرار بگيرد. در فقه و حقوق خانواده اين‌که کنترل مواليد چه موقعيتي دارد؟ تقاضاي فرزند بيشتر چه وضعيتي دارد ‌موافقت زوجين را لازم دارد يانه؟ اين‌ها مترتب بر يک مسئله‌ي فقهي است که مثلا عزل از حره منکوحه، چه حکمي دارد؟ اين‌جا مشهور اماميه و مشهور عامه کراهت عزل را مورد فتوا قرار داده اند. گرچه حرمت در هردو فرقه فتوا دارد،‌ ولي فتواي غير مشهور است.
شيخ طوسي(ره) (مبسوط ج4 ص 266) دو قول را نقل مي‌کند و مي‌فرمايد:«احدهما ليس له ذلک و هو الاظهر في رواياتنا؛ يعني حق عزل براي مرد نيست و اين را خودش اظهر مي‌داندبه سبب ادله‌ي روايي».
ولي مرحوم محقق در شرايع، غير آن‌را حرام دانسته. اما مرحوم بحراني در حدائق اين عمل را مکروه دانسته و قول به کراهت را به مشور نسبت مي‌دهد. از جمله قائلين به کراهت، ابن براج،‌ ابن ادريس، خود شيخ در نهايه هستند. مشهور عامه نيز اين عمل را مکروه دانسته اند. (ابن قدامه المغني ج 6 ص 228). لازم به ذکر است که حوزه‌ي تقنين غير از حوزه‌ي افتاء است. ما در مقام تقنين لازم نيست که از يک فتواي خاص پيروي بکنيم. در حوزه تقنين کافي است قانون خلاف شريعت نباشد و وقتي خلاف شريعت نيست که در شريعت، فتواي معتبر موافقي داشته باشد. اگر در  شريعت فتواي معتبري وجود داشته باشد و آنوقت قانونگذار از آن تبعيت کند،‌ قانون را نمي‌‌توانيم خلاف شرع تلقي کنيم. الان در ايران بعضي مواد قانون مدني را داريم، که با فتاواي مشهور منطبق است و برخي منطبق نيست ولي فتواي موافق دارد. در هر صورت وقتي فتواي موافق در مسئله هست، ديگر عنوان خلاف شرع پيدا نمي‌کند. حالا با وجود اينگونه‌ فتوايي، اگر به پشتوانه‌ي مشهور فريقين بخواهيم در حوزه‌ي تقنين قدم برداريم،‌ امر دور از انتظاري نيست. بنابراين وقتي مشهور فريقين چنين نظري دارند، ‌مي‌شود آن را جزء مشترکات مباحث فقه فريقين تلقي کرد و قانونگذاري کرد.

3) امکان تقريب در حوزه‌ي تقنين در غير مشترکات

در بعضي مصاديق، علي‌رغم اين‌که اختلاف فتاوي جدي است، مع الوصف مي‌توان در امر تقنين يک‌سان سازي صورت گيرد که به نمونه‌هاي از آن اشاره مي‌کنيم.

1-3) حضور شهود در نکاح

عامه نوعا اشهادرا در نکاح لازم ميدانند نه در طلاق. اين نظر خيلي با نظر اماميه فاصله دارد؛ يعني بينهما بون بعيد. با اين وجود، در بين فقهاي عامه راجع به بحث اشهاد در نکاح، اختلاف وجود دارد. مثلا شافعي ميگويد:«لايصح النکاح الا بشاهدين عدلين ذکرين». اما ابو حنيفه مي‌گويد: «من شرطه الشهاده و ليس من شرطها العداله و لا الذکوره»(خلاف ج2ص 363). و امام مالک مي‌گويد«آنچه نکاح را باطل ميکند،‌ تواصي به کتمان است حتي اگر شاهد بگيرند؛ يعني اگر مرد زن هست و دو نفر شاهد حضور دارند، هرچهار نفر با هم تباني کنند که آن نکاح پوشيده بماند، مي‌گويد اين نکاح باطل است. اما اگر تصميم زن و مرد به عدم کتمان باشد، ولو اينکه شاهد نباشد،‌نکاح صحيح است». (خلاف ج2ص363 مسئله 13).
اماميه اصل استحباب در اشهاد را منکر نيستند، ولي برايش نقشي در صحت و عدم صحت عقد قايل نيستند. اگر ما به اين مسئله از زاويه‌ي حقوق سلطاني نگاه کنيم،‌ که حاکم جامعه اسلامي بنا به مصالحي مي‌تواند مقرراتي را براي نظام‌بخشي به امور وضع کند(کما اينکه الان در ايران، ‌عدم ثبت واقعه‌ي نکاح جرم انگاري شده است)، مي‌توانيم بر اين مبنا در همه‌ي جوامع اسلامي بگوييم واقعه‌ي نکاح در دفتر خانه بايد واقع بشود، يا در دادگاه خانواده مثل کشور عراق. آنوقت در مقررات ثبت، حضور شاهد را شرط کنيم کما اينکه الآن هم جريان دارد. يعني ما حضور شاهد را لازمه‌ي ثبت تلقي کنيم، ثبت را نيز الزامي کنيم. در اين‌صورت در اين زمينه، يک قانون متحد در بين کشورهاي اسلامي قابل طراحي است. با اينکه يک فرقه مي‌گويد رکن إشهاد، رکن صحت در نکاح است و ديگري مي‌گويد ربطي به صحت ندارد، اما‌ امکان برنامه ريزي براي اتحاد رويه در امت اسلامي هست و با مشارب فقهي گوناگون هم ميتواند سازگار باشد.

2-3) مفهوم اولياء عقد

مورد ديگر، مفهوم اولياء‌عقد است. که در اين مفهوم در بين خود علماي عامه اختلاف است. مثلا ‌امام مالک مي‌گويد منظور از اولياء عقد ابتداء آباء است سپس اخوه، سپس ‌عمومه، سپس مولي و بعدا سلطان. ولي غير از مالک مي‌گويند اول پدر، دوم پسر زن،‌ سوم پسر پسر زن، چهارم برادر والديني يا ابي زن،‌ پنجم‌ اعمام سپس مولي سپس سلطان. پس ببينيد بين نظريه‌ي خود مالک با ساير فرق از نظر صدق اولياء، اختلاف است.
در بين اماميه گفته مي‌شود:«لا ولايه لغير الاب والجد للعقد و إن علا» در اين في الجلمه متفق عليه است. گرچه حالا جناب ابن ابي عقيل اثبات ولايت در غير از خود پدر براي اجدادرا هم مورد خدشه قرار داده است، اما في الجمله اجماعي است. اما در اين مسئله هم که ما مي‌گويم جد و جد پدري و إن علا، و عامه اولياء‌ عقد را شامل عمومه و اخوه و پسر زن و ديگران هم مي‌کنند، مي‌توانيم در حوزه‌ي اجرا و عمل ايجاد تقريب کنيم. به اين شکل که وقتي ما بحث لزوم ثبت را مطرح کرديم،‌ يکي از شرايط ثبت اين باشد که بايد پدر،‌جد پدري، برادر، يکي از اقارب زن به نحو ترتُب بايد در حين اجراء‌ و ثبت عقد نکاح حضور داشته باشد. بنابراين، جعل قانون واحد با استفاده از عنصر حقوق اسلامي مبتني بر مصالح جامعه اسلامي امکان‌پذير است.

3-3) حدود ولايت پدر و جد پدري بر باکره رشيده

حوزه ديگر در اين بحث، ‌بحث حدود ولايت پدر و جد پدري بر باکره رشيده است که خود عامه اختلاف دارند. امام مالک، ابن ابي ليلي،‌ امام شافعي،‌ اسحاق و جمع ديگري مي‌گويند«له اجبارها علي النکاح و تزويجها بغيراذنها کالصغيره. حرف حرف پدر و جد پدري است» (المغني ج6 ص 516) اما ابوحنيفه، ثوري،‌ اوزاعي و بعضي ديگر مي‌گويند«لابد من اعتبار رضاها و وافقهم مالک في البکر علي احد القولين عنهم» (بدايه المجتهد ج2 ص5) بعضي‌ها مي‌گويند اينجا بحث اشتراک در ولايت است؛‌ يعني بايد علاوه بر نظر موافق پدر و يا جد پدري، نظر خود دختر هم موافق باشد. اگر يکي از اين دو نباشد کافي نيست.
قول به تشريک مخصوصا در ميان معاصرين از فقهاي اماميه هم قول مشهور است. در بستر تاريخ را نمي‌خواهم بگويم و الا شيخ طوسي(ره)‌ از حيث امکان اجبار ولي دختر توسط ولي موافق عامه است. اما در بين معاصرين از فقهاي اماميه قول تشريک در ولايت، ‌قولي است پذيرفته و مشهور. مبنايش هم رواياتي است‌که خوش‌بختانه روايات نبوي است که براي فريقين برهان تلقي مي‌شود نه اين‌که دليل اسکاتي يا اقناعي باشد. در حديث نبوي شريف رسول گرامي(ص)‌ فرموده باشند«لَا تُنْكَحُ الْأَيِّمُ حَتَّى تُسْتَأْمَرَ وَ لَا تُنْكَحُ الْبِكْرُ حَتَّى تُسْتَأْذَنَ » بر اين اساس، مي‌توان لزوم تحصيل اذن پدر و نيز اذن دختر باکره را در حوزه تقنين گنجاند.

4-3) مفهوم تمکين خاص

در مفهوم تمکين خاص، مرحوم سيد مرتضي در الانتصار مي‌فرمايد«مما يشنع به علي الاماميه و تنسب الي التفرد به، القول باباحة وطي النساء في غير فروجهن المعتاده للوطي» يعني گفتند اين قول فقط مربوط به اماميه است، در حالي‌که اين قول، قول اماميه به تنهايي نيست و در بين خود اهل سنت هم طرفداران و قائليني دارد. اما بحث اين است که مشهور فقهي در آنجا نظر به حرمت دارند. در بين فقهاي ما هم گاهي فتواي به حرمت داريم. علي‌بن حمزه طوسي در وسيله‌ مي‌گويد:«حَرَّم عليه وطؤها في المحاش» (الوسيله الي نيل الفضيلة ص313) و گاهي هم استجناح به حرمت داريم. در بيان بعضي از فقهاء مانند آنچه که شهيد ثاني دارد«ذهب جماعه من علمائنا منهم القميون و ابن حمزه الي انه حرام» در کشف اللثام فاضل هندي به شيخ طوسي، ‌ابوالفتوح رازي، قطب الدين راوندي و سيد ابوالمکارم‌بن زهره‌ نسبت داده که قايل به تحريم شده اند.
به نظر مي‌رسد با طيف فراوان فتاواي به حرمت از فريقين و با توجه به مفاسد و مصالح اجتماعي و با دخيل کردن حق تقنين حاکم، استمتاع متعارف را ملاک تمکين و نشوز معرفي کرد.

4) لزوم جعل حق تحفظ

طبعا مواردي وجود دارد که مشارب فقهي به نحوي مختلف است که يک‌سازن سازي در حوزه تقنين دور از دست‌رس است. در اين‌گونه موارد به نظر مي‌رسد در قانون واحد بايد مقرراتي که مي‌آيد با وجود حق تحفظ براي پيروان فرق اسلامي باشد.

1-4) مشروعيت نکاح متعه

يکي از اين مصاديق بحث مشروعيت نکاح متعه است. مسلما نکاح متعه در صدر اسلام بوده است. محاجه‌ي امير المؤمين علي بن ابي‌طالب(ع) با خليفه سوم را ملاحظه بکنيد، که چه محاجه‌اي است!. حضرت مي‌فرمايد اگر تحريم متعه در حوزه‌ي تقنين توسط خيلفه‌ي دوم اتفاق نمي‌افتاد، زنا نمي‌‌کرد مگر آدم شقي. و يا تشويق‌هايي که ائمه(ع) کرده اند. شخصي از قم عازم شده به حج و‌ به مدنيه رفته و  آنجا خدمت امام صادق(ع)‌رسيده است و حضرت بعد از احوال پرسي مي‌فرمايد:« اما تمتعت؟ قال: قلت لا. قال: قال: لاتخرج من الدنياء حتي تحيي السنة» اين يعني يک مبارزه‌ي است که براي بقاء و استمرار سنت اسلامي که مستند قرآني دارد و مسلم است که در عصر نبي اکرم(ص) جريان داشته است، توسط ائمه معصومين(ع) وجود داشته است در حالي که فرق عامه الآن متفقا نظر بر حرمت و بطلان متعه دارند. گرچه در صدر اسلام، وقتي که خليفه دوم نهي کرد، خود ابن عباس و شخصيت‌هاي بزرگي از صحابه و از جمله خود عبدالله بن عمر ايستادگي کردند و گفتند چيزي که در زمان پيغمبر(ص) حلال بوده و مردم عمل کرده اند، چه وجهي دارد که خليفه آن را حرام کند.!! گرچه چنين اختلاف عميقي در صدر اسلام بوده اما از منظر فتوايي الان تقريبا يک اجماعي بين عامه هست. لذا لازم است در بحث مشروعيت نکاح منقطع ما يک حق تحفظ در قانون براي پيروان فقه اهل سنت لحاظ کنيم.

2-4) حرمت نکاح؛ دختر برادر و خواهر همزمان با عمه و خاله

مصداق ديگر،‌ حرمت نکاح بنت الاخ و الاخت علي العمه والخاله است. در اين مسئله، فقهاي اماميه فقط همين مقدار مي‌پذيرند و عکسش را نمي‌پذيرند. يعني اگر کسي با يک خانمي ازدواج کرده و بعدا دختر برادر و يا دختر خواهر اورا بگيرد، محذور دارد. اما اگر کسي اول با دختري ازدواج کرده، بعد برود خاله اش را بگيرد، محذور ندارد. عکس مسئله در فقه اماميه محذور نيست.
در فقه عامه به نحوي اجماعي، طرفين مسئله هردو محذور دارند و اين هم در بيان مرحو م صدوق (المقنع والهدايه ص100) آمده و هم در بيان شيخ مفيد (المقنعه ص504) آمده. ابن قدامه نيز همين مطلب را دارد. (المغني ج7 ص 478) ديگران نيز دارند که وضعيت مسئله در بين عامه اجماعا شامل هردو صورت است. حالا آن مقداري که هردو قبول دارند، بايد در بخش مشترکات مطرح گردد، ولي اين مقدار که مورد قبول اماميه نيست، بايد حق تحفظ ملاحظه شود.

3-4) شرايط تحقق نشر حرمت به وسيله‌ي رضاع

در مقوله شرايط تحقق نشر حرمت به سب رضاع عرض کرديم که اصل نشر حرمت به وسيله‌ي رضاع، از مشترکات است. اما شرايط تحقق رضاع موجب حرمت اختلافي است. مثلا در بين اماميه اجماع قائم است که شيري که در رضاع موجبات حرمت را فراهم ميکند بايد حتما ناشي از وطي حلال باشد. (جواهر ج29، ص265) ولي عامه اين را شرط نمي‌دانند و به نحو اجماعي مي‌گويند شير به هر طريقي که حاصل شده باشد، موجب نشر حرمت است، «اتفقوا علي أن الرضا المُحرِّم، إذا کان من لبن انثي، سواء کانت بکرا أو ثيبا، موطوئه أو غير موطوئه» هيچ فرقي ندارد.(ابن رشد اندلسي، بداية المجتهد ج2، ص 31).
اماميه(بغير از مرحوم محمدبن احمدبن جنيد کاتب اسکافي) قايل به شرطيت وطئي حلال هستند. پس در اين فرع، اين طرف اجماع هم شرطيت است و آن‌طرف اجماع بر عدم شرطيت، و ما راهي نداريم جز اين‌که براي طرفين قايل به لحاظ حق تحفظ باشيم.
طبعا لازم است در اين راستا ما يکدوره فقه الأسره تطبيقي را مورد توجه قرار بدهيم و وجوه اشتراک و افتراق را در يک مطالعه توصيفي استخراج کنيم. بعد از اين مرحله راجع به قابليت سنجي مصاديق که اين مصداق در مشترکات مي‌گنجد، در مشهور فريقين مي‌گنجد، در امکان جعل قانون با دخالت حقوق سلطاني مي‌گنجد، يا بايد در آن حق تحفظ ملاحظه شود، کار کنيم.
در اين گفتار، بعد از بيان مقدمات، مباحث فقه الأسره را به چهار قسمت تقسيم کرديم:
1) مشترکات مورد اجماع؛
2) مشترکات طبق فتاواي مشهور فريقين؛
3) امکان تقريب در غير مشترکات با دخالت دادن حقوق اسلامي؛
4) لزوم رعايت حق تحفظ.
آنچه بيان شد، در حقيقت به عنوان مطلعي براي شروع اين کار بزرگ است. لازم است در پايان از تلاش‌هاي بي‌دريغ جناب حجت الاسلام والمسلمين دکتر وحدتي شبيري به دليل تلاش‌ها و پيگيري‌هاي مجدانه براي برگزاري اين نشست تقدير نمايم. از حضور اساتيد محترم حضرات آقايان حکيم و انصاري نيز تشکر مي‌کنم.
 والسلام عليکم ورحمه الله وبرکاته!



متن سخنراني حضرت حجت الاسلام والمسلمين حبيبي تبار





برای دادن نظر، باید به صورت رایگان در سایت عضو شوید. [عضویت در سایت]



مشاوره حقوقی رایگان