بسم الله
 
EN

بازدیدها: 1,610

مقاله اي در خصوص عقد- قسمت اول

  1393/8/17

مقدمه:


فقه پربار شيعه مطالب بسيار گسترده اي را در برميگيرد،به طوري که انسان براي انتخاب عنواني جهت مطالعه از بين عناوين زياد فقه،دچار تحير ميشود و گزينش مطلب ترديدزا ميگردد ولي در انتخاب"عقد"براي مطالعه حاضر،چند عامل مؤثّر بوده اند که از آن جمله اند:زمينه تحصيل حقوقي اينجانب که مباحث آن بيشتر در بخش معاملات فقه به ويژه قسمت عقود متمرکز است و همچنين اين تصور که علماي بزرگوار فقه شيعه به طور کلي در معاملات نسبت به عبادات کمتر وقت گذاشته اند،که اين پديده احتمالا به دليل ابتلاي کمتر ايشان بدين قبيل امور است و ديگر اينکه،از آن جا که در باب خيارات که تملک فسخ عقد ميباشند،طبيعتا بدون وجود عقد مفهومي نميتوانند داشته باشند.علاوه بر آن،اگر چه خيارات،برخي منحصرا اختصاص به عقد خاصي دارند،برخي ديگر از انواع خيارات نسبتا عام بوده و در عقود مختلفي اعمال ميشوند در نتيجه عقد و آن هم عقد به طور مطلق مهمترين مطلبي بود که ميتوانست مدنظر واقع شود.
با اين توضيح که،هر گونه قيد مثل"عقد بيع"يا "عقد اجاره"موجب تخصيص مطلب و ضيق دامنه بحث ميشد لذا عقد به طور (به تصويرصفحه مراجعه شود) مطلق براي مطالعه حاضر انتخاب گرديد. لذا مطالعه در چهار عنوان تعريف،اقسام، مشروعيت و شرايط صحت عقد محدود شد و مطالب بسياري مورد مطالعه قرار نگرفت اما در همين مختصر نکات تازه اي مکشوف گرديد،به عنوان مثال حقوقدانان، ماده(10)قانون مدني را"اصل آزادي قرارداد"تلقي کرده و معتقدند چنين اصلي در فقه وجود ندارد،انظار فقهاي عظام نيز اين مطلب را تأييد ميکند در حالي که به نظر ميرسد با استناد به اولين آيه سوره مبارکه مائده ميتوان اين اصل را در فقه داشت هر چند که نظر ابرازي نميتواند کارساز باشد و بايد اظهارنظر را به صاحبنظران سپرد،نکته ديگري که بدان توجه شد ايراد يا نقص ديگري است که حقوقدانان به دليل نبود شخصيت حقوقي در فقه مطرح ميکنند در حالي که مصاديق آن در فقه کمتر از حقوق نيست،تنها مطلب مورد اشاره اين است که اين معنون در فقه عنوان ندارد هر چند که کرارا بدان عمل شده است آخرين نکته اين که اگرچه معمول است ابتدا از مشروعيت بحث شود ولي به منظور اينکه پديده مورد بحث شناخته گردد بحث مشروعيت پس از تعريف و تقسيم عقد آورده شد.

مختصري از مباني عقد در فقه و قانون:


يکي از اسباب ايجاد تعهد عقد است که فقها و حقوقدانان گاهي به تفصيل و زماني به مناسبت از آن بحث کردهاند.اين کلمه در زبانهاي فارسي1و عربي2علاوه بر ساير معاني در معني لغوي"بستن"و "گره زدن"مشترک است و همين معني يعني پيوند يا گره خوردن اراده ها منظور نظر تحقيق حاضر نيز هست.

به طوري که گفته شد عقد يکي از اسباب ايجاد تعهد است ولي تعهد محصول منحصر عقد نيست،بنابراين از جهت نسبتهاي چهارگانه،عقد و تعهد، عام و خاص من و جهند زيرا عقد علاوه بر ايجاد تعهد موجد تمليک مال،انتقال، سقوط تعهد،ايجاد شخصيت حقوقي، شرکت و...نيز هست و تعهد نيز ميتواند علاوه بر عقد،از جرم،شبه جرم،شبه عقد و قانون نيز نشأت بگيرد.البته اين توجه حائز کمال اهميت است.
شاخصترين پديده اي که ميتواند مبناي اختلاف و يا اساس سلب جامعيت از تعريف فقها باشد عدم عنايت اين بزرگواران به شخصيت حقوقي و اعمال او است.
که عنوان نمودن قانون در رديف ساير عناوين موجد تعهد،صرفا به منظور اشاره به اين نکته است که گاهي اوقات تعهد مستقيما از قانون ناشي ميشود و نميتوان آن را به ساير منابع ايجاد تعهد نسبت داد. وگرنه قانون همان طوري که موجد تعهد است،موجد منابع ايجاد تعهد نيز ميباشد و اصولا همه منابع،متکي به قانون است. همين شأن و جايگاه سبب شده تا عده اي بجاي عناوين مذکور عنوانهاي ديگري را مدنظر قرار دهند3که فعلا مورد بحث ما نيست.

تعريف عقد:


براي ارائه تعريف عقد تعاريف مختلفي را بايد در نظر گرفت،مرحوم "شيخ مرتضي انصاري"عقد را مرکب از ايجاب و قبول ميداند4چنانکه"علامه حلي"نيز عقد را به همان ايجاب و قبول تعريف ميکند و بيع را نتيجه فروختم (ايجاب)و خريدم(قبول)ميداند.5ساير فقها نيز تعريفي قريب به همين مضمون دارند،6سپس همين ايجاب و قبول در محل و شيوهء به کارگيري،موجد بيع(عقد بيع)،اجاره(عقد اجاره)،وکالت(عقد وکالت)و...خواهد شد يعني نفس عقد صرفا همان ترکيب ذات ايجاب و قبول است و منطوق همسوي ايجاب و قبول بيانگر عنوان خاص عقد است چنانکه در نقل صيغه بيع از مرحوم علامه نشان داده شده،چون عنوان عقد معني و منطوق همان ايجاب و قبول است پس امکان ابراز ايجاب و قبول بدون اختصاص به يکي از عقود يا قراردادها امکان ندارد چه در آن الفاظي که به کار گرفته شده،مهمل خواهند بود و لفظ مهمل نميتواند محمل معني در پيام باشد.

حقوقدانان،تعريف فوق،يعني(العقد هو الايجاب و القبول)را جامع نميدانند و به همين دليل نکاتي را در اين خصوص مطرح کرده اند.شاخصترين پديده اي که ميتواند مبناي اختلاف و يا اساس سلب جامعيت از تعريف فقها باشد عدم عنايت اين بزرگواران به شخصيت حقوقي و اعمال او است.هر چند که نه تنها مصاديق شخصيت حقوقي در فقه فراوان است و گاهي به اعمال او نيز توجه خاصي مبذول شده و تحت شرايطي بسيار منطقي اجازه تملک به پل،مسجد،مدرسه و...داده اند و هر جا که لازم بوده به عنوان مصلحت مسلمين يا جهات عامه و..از آن بحث را ناقص يا معيوب کند ضامن نقص قيمت آن مال است.

ماده 328 قانون مدني:

موجر نميتواند در مدت اجاره در عين مستأجره تغييري دهد که منافي مقصود مستأجر از استيجار باشد.

ماده 484 قانون مدني:

در عده وفات،زن حق نفقه ندارد.

ماده 1110 قانون مدني:

عده عبارت است از مدني که تا انقضاي ان زني که عقد نکاح او منحل شده است نميتواند شوهر ديگر اختيار کند.

ماده 1150 قانون مدني:

زني که شوهر او غايب مفقود الاثر بوده و حاکم او را طلاق داده باشد بايد از تاريخ طلاق عده وفات نگاه دارد.

ماده 1156 قانون مدني:

هر نظامي در ارتباط با خدمت بر خلاف مقررات اموال مجروح يا بيمار يا مردهاي را تصاحب کند چنانکه اين اقدام در مناطق عملياتي باشد به حبس از شش ماه تا دو سال و در غير مناطق عملياتي از سه ماه تا يکسال و در هر صورت به استرداد اموال مأخوذ محکوم خواهد شد.

ماده 36 قانون مجازات جرايم نيروهاي مسلح:

کسي که شروع به جرم کرده است،به ميل خود آن را ترک کند و اقدام انجام شده باشد از موجبات تخفيف مجازات برخوردار خواهد شد.

تبصره 2 ماده 41 قانون مجازات اسلامي

هر گاه مردي يا زني در چهار بار نزد حاکم اقرار به زنا کند محکوم به حدّ زنا خواهدکردهاند و شرايط لازم براي شخصيت حقوقي را از آن به دست آورده و نتيجه مورد نظر را گرفته اند ،ولي اين معنون را عنوان خاصي نبخشيده و بذل عنايتي به عنوان شخصيت حقوقي يا فقهي و سپس اعمال او و در نهايت اين نکته که اين شخصيت نيز ميتواند در کنار شخص حقيقي(انسان)فعاليت کند،نکردهاند تا حدود و ثغور فعاليت او را ترسيم کنند و در نتيجه،تقريب تعريف همه فقها از عقد همان ايجاب و قبول متعلق به هم است که از تعريف عقد به طور مطلق و يا عقود معين به دست ميآيد.

براي دستيابي به تعريف حقوقي عقد بايد از ماده(183) قانون مدني شروع کرد که تعريف مورد نظر را چنين بيان ميکند: "عقد عبارت است از اينکه يک يا چند نفر در مقابل يک يا چند نفر ديگر تعهد بر امري نمايند و مورد قبول آنها باشد."اين تعريف قانونگذار که برداشت از تعاريف فقها است از جهات مختلفي مورد ايراد حقوقدانان واقع شده است از جمله،مرحوم دکتر سيد حسن امامي مينويسد:"تعريف مزبور ناقص است زيرا فقط تعريف از عقد عهدي نموده و شامل عقد تمليکي که به وسيله آن مالي از مالکيت کسي خارج و در مالکيت ديگري داخل ميگردد نميشود،چه در اين گونه عقود به نفس عقد،انتقال ملکيت حاصل ميگردد و تعهدي مستقيما ايجاد نميشود و تعهدي که در عقود تمليکي به وجود ميآيد فرعي ميباشد مانند تعهد به تسليم مبيع و ثمن ناشي از بيع"(7)اگرچه تعريف مذکور در ماده عقد،از فقه گرفته شده و طبيعتا انسان چنين ميپندارد که اشکال ياد شده هم به نوعي به تعريف فقها برميگردد ولي اندکي توجه اشتباه را مرتفع ميسازد، زيرا به طوري که ميدانيم،تعريف فقها به "هو الايجاب و القبول"خلاصه ميشود و کاري به موجب و قابل ندارد حال آنکه ايراد فوق بر اطراف عقد يعني موجب و قابل وارد شده است ولي به تعريف،تنها 
بطور کلي، عقد لازم فقط براي ايجاد،نياز به توافق دو اراده دارد ولي پس از ايجاد بدون نياز به توافق دو اراده به دوام خود ادامه ميدهد در حالي که عقد جايز پس از ايجاد براي تداوم، نياز به توافق اراده طرفين دارد.پس ميتوان گفت هر عقدي که فقط حدودثا و بقائا نياز به توافق اراده هاي طرفين داشته باشد جايز است.

همين يک نوع ايراد وارد نشده بلکه ايرادات ديگري نيز وارد شده است مثلا چون فقها شخصيت حقوقي را لحاظ نکرده اند اشارهاي به آن ندارند هر چند که مرحوم شيخ(8)و صاحب عروه(9)و جمع ديگري از بزرگان فقه(10)پس از آنکه تذکر ميدهند که پل،مدرسه و...صلاحيت تملک ندارند ميپذيرند که به خاطر مصالح مسلمين تمليک را به آنها نسبت دهند و يا متولي مسجد يا...بتواند به نام خود،مسجد يا مدرسه يا پل وام بگيرد که اين اعمال از خصايص شخصيت حقوقي است،و همچنين اموال عمومي نزد مجتهد که به مجتهد بعدي منتقل ميشود نه به ورثه وي و...به هر حال دومين ايراد وارد بر تعريف اين است که ممکن است طرفين عقد هميشه يک يا چند نفر نباشند بلکه اشخاص حقوقي مستقلا و يا مشترکا با اشخاص حقيقي طرف عقد واقع شوند و به اين دليل گفته اند عقد عبارتست از توافق اراده دو طرف به منظور ايجاد رابطه حقوقي،(11)تا لفظ طرف،مانع از اختصاص به اشخاص حقيقي يا حقوقي شود.

انتقاد به تعريف عقد در اين حد نيز متوقف نشده،چنانکه آقاي دکتر کاتوزيان،پس از طرح مسائلي درباره اعتقاد برخي از حقوقدانان مبني بر اينکه اعلام اراده ها پايه الزام عقد است نه درخواست دروني طرفين عقد و در نتيجه،عقد پديدهاي اجتماعي است و رسوخ آن در حقوق ما و اشاره به مصاديقي از آن نظير حمل الفاظ عقود،جمعا عرفي است و اجبار دولت در عقودي مثل بيمه،اجاره و حمل و نقل،تحذير از زياده روي در اين فکر است که با حقوق ما سازگار نيست. انتقادات وارد بر تعريف ماده(183)قانون مدني را علاوه بر اينکه براساس ظهور آن تعريف،اگر تراضي به منظور تبديل تعهد يا سقوط و انتقال آن انجام شود يا اينکه چهره انشايي دارد نبايد عقد ناميده شود و سپس خود به دفاع از آن برميخيزد و در نهايت،بحق معتقد است که تعريف ماده (183)قانون مدني نميتواند مبين عقود معوض باشد زيرا در آن تعريف،يک طرف متعهد و طرف ديگر متعهد له است در حالي که در عقود معوض هر دو طرف متعهد و متعهدلهاند،همچنين تعريف را شامل عقودي مثل هبه و بيع نميداند و سرانجام ضمن توجه به اينکه نبايد تعريف عقد را با چگونگي اثر آن مخلوط کرد بلکه همين که خواست دو طرف ايجاد يک امر حقوقي باشد نه وعده دوستانه،کفايت ميکند تا بر اساس آن،حمايت قانون و دادگاه را جلب کرد بدون توجه به اينکه مقتضاي توافق، تمليک يا اباحه باشد و دو اراده بايد متقابل يعني نماينده دو نفع گوناگون باشد نه منافع همسو مثل تصميم مديران شرکت يا متوليان وقف زيرا اين قبيل جوامع هم اگر به منظور ايجاد يک امر حقوقي توافق ميکنند عقد نيست،اين حقيقت که،وقتي مجامع عمومي با اکثريت آراء اتخاذ تمصيم ميکنند از وضوح بيشتري برخوردار است تعريف عقد را به"توافق د انشاي متقابل که به منظور ايجاد يک امر حقوقي انجام ميشود"پيشنهاد ميکند،(12)که همين تعريف را به عنوان کاملترين تعريف گزينش نموده و به اين مبحث خاتمه ميدهد.

اقسام عقد:


اين مبحث در مکاسب"شيخ مرتضي انصاري"وجود ندارد و اصولا در کتب ساير فقها نيز به صورت منظم تحت عنوان خاصي از تقسيمات عقد صحبتي نشده هر چند که به مناسبت از بعضي از انواع عقد بحث شده است.

ماده(184)قانون مدني،مشعر است بر اينکه"عقود و معاملات به اقسام ذيل تقسيم ميشوند:

لازم،جايز،خياري،منجّز و معلق"و بدين ترتيب به انواعي از عقود اشاره ميکند ولي اين تقسيم بندي نيز کامل نيست و حقوقدانان با اشاره به تقسيمات مختلف ديگري در جهت تکميل آن اقدام کرده اند که در ذيل به منظور سهولت مطالعه به دسته بنديهايي از عقود اشاره ميشود:

-عقود لازم و جايز؛

-عقود معين و غير معين؛

-عقود معاوضي و غير معاوضي؛

-عقود تشريفاتي و غير تشريفاتي؛

-عقود منجز و غير منجز يا معلق؛

-عقود ساده يا بسيط و مرکب يا مختلط؛

-عقود خياري و غير خياري؛

-عقود مشروط و مطلق؛

-عقود جمعي و فردي؛

-عقود عهدي و تمليکي.

عقود لازم و جايز:

اساس اين تقسيم را ميزان استحکام عقد تشکيل ميدهد و در فقه و قانون مصداق دارد مردم با عنايت ويژه،به لازم يا جايز بودن،عقد را مورد عمل قرار ميدهند.عقد جايز يعني آن عقدي که طرفين عقد بالاتفاق يا منفردا هرگاه اراده کنند ميتوانند بدون نياز به علت قانوني با فسخ عقد از بقا و ايجاد اثر بعدي آن جلوگيري کنند مانند عقد وکالت،چنانکه ماده(186)قانون مدني نيز گفته است: "عقد جايز آنست که هر يک از طرفين بتواند هر وقتي بخواهد آن را فسخ کند." طبيعي است که فسخ،ديگر نه بقايي هست و نه اثر جديدي البته اصل،لزوم عقد است چنانکه ماده(219)قانون مدني مقرر ميدارد:"عقودي که بر طبق قانون واقع شده باشد بين متعاملين و قائم مقام آنها خواهد شد و اگر کمتر از چهار بار اقرار نمايد تعزيز ميشود.

ماده 68 قانون مجازات اسلامي

حد زناي زن و مردي که واجد شرايط احصان نباشد صد تازيانه است.

ماده 88 قانون مجازات اسلامي

حد قوادي بر مدر هفتاد و پنج تازيانه و تبعيد از محل به مدت سه ماه تا يکسال و براي زن هفتاد و پنج تازيانه است.

ماده 138 قانون مجازات اسلامي

اگر اکراه شونده طفل مميز باشد نبايد قصاص شود بلکه بايد عاقله او ديه را بپردازد و اکراه کننده نيز به حبس ابد محکوم است.

ماده 21 قانون مجازات اسلامي

هر نماينده در برابر تمام ملت مسئول است و حق دارد در همه مسائل داخلي و خارجي کشور اظهار نظر نمايد.

ماده 84 قانون اساسي

هيچ فرد خارجي به عضويت در ارتش و نيروهاي انتظامي کشور پذيرفته نميشود.

ماده 145 قانون اساسي

هرگاه يک نفر تلف مالي را ايجاد کند و ديگري مباشر تلف شدن آن حال بشود مباشر مسئول است نه مسبب مگر اينکه سبب اقوي باشد به نحوي که عرفا اتلاف مستند به او باشد.

ماده 332 قانون مدني

عقد بيع بايد مقرون به رضاي طرفين باشد و عقد مکروه نافذ نيست.

ماده 346 قانون مدني

مدت نکاح منقطع بايد کاملا معين شود.

ماده 1076 قانون مدني لازم الاتباع است مگر اينکه به رضاي طرفين اقاله يا به علت قانوني فسخ شود" بنابراين هرگاه بر مجاز بودن عقدي تصريح نشده باشد بايد آن را لازم دانست و در موارد اختلاف،مدعي جايز بودن عقد بايد ادعاي خود را اثبات کند.

عقد لازم آن عقدي است که طبق ماده (185)قانون مدني،"...هيچيک از طرفين معامله حق فسخ آن را نداشته مگر در وارد (به تصويرصفحه مراجعه شود) معينه قانوني".موارد معينه قانوني همان است که در انتهاي ماده(219)در فوق آمده است و عبارتند از:اقاله،که توافق اراده طرفين عقد موجد آن است و فسخ،که به سبب علت قانوني و يا پيش از آن در زمان انعقاد عقد براي يکي از طرفين،هر طرف از جهتي و...ايجاد ميشود."

يکي ديگر از مغايرتهاي عمده اين دو عقد آن است که فوت،جنون و سفاهت (954،687)هر يک از طرفين،موجب بطلان عقد جايز ميشود در حالي که نسبت به عقد لازم اثري ندارد.بطور کلي،عقد لازم فقط براي ايجاد،نياز به توافق دو اراده دارد ولي پس از ايجاد بدون نياز به توافق دو اراده به دوام خود ادامه ميدهد در حالي که عقد جايز پس از ايجاد براي تداوم،نياز به توافق اراده طرفين دارد.پس ميتوان گفت هر عقدي که فقط حدوثا نياز به توافق اراده ها داشته باشد لازم است و هر عقدي که حدوثا و بقائا نياز به توافق اراده هاي طرفين داشته باشد جايز است.

البته با تعهد طرفين ضمن عقد لازم به عدم فسخ و عزل ميتوان به عقد جايز هم براي مدت بقاي عقد لازم و عدم حدوث سفه،جنون ياموت يکي از طرفين که بقاي عقاد جايز را تضمين نمود و با انعقاد عقد جايز به صورت شرط ضمن عقد،جايز هم از استحکام عقد لازم برخوردار ميشود(679 قانون مدني).

البته هميشه اينطور نيست که عقد صرفا لازم يا جايز باشد زيرا عقودي وجود دارد که نسبت به يک طرف لازم و نسبت به طرف ديگر جايزند مثل عقد رهن که در ماده(787)قانون مدني،مقرر ميدارد: "عقد رهن نسبت به مرتهن جايز و نسبت به راهن لازم است،بنابراين مرتهن ميتواند هر وقت بخواهد آن را بر هم بزند ولي راهن نميتواند قبل از اينکه دين خود را ادا نمايد و يا به نمحوي از انحاء قانوني از آن بري شود رهن را مسترد دارد."و همچنين عقد کفالت صرفا کفيل را ملزم ميکند و براي مکفولله الزامي ايجاد نميکند يعني او ميتواند به عقد وکالت توجهي ننمايد و در حقيقت عقد کفالت را فسخ نمايد.

عقود معين و غير معين:


اين تقسيم بندي که به اعتبار لحاظ قانونگذار صورت ميپذيرد اختصاص به قانون و کتب حقوقي دارد و مورد عنايت فقها قرار نگرفته است زيرا ايشان عقود غير معين را به رسميت نميشناسند و به عنوان شرط ابتدايي آن را باطل ميدانند،ولي در قانون به استناد ماده(10)قانون مدني که به عنوان اصل آزادي قراردادها مشهور است، مقرر ميدارد:"قراردادهاي خصوصي نسبت به کساني که آن را منعقد نموده اند در صورتي که مخالف صريح قانون نباشد نافذ است."عموم قراردادهاي منعقده را عقد و تابع شرايط آن ميداند و به عنوان عقد غير معين به رسميت ميشناسد.

عقد معين هر عقدي است که در قانون عنوان داشته و قانونگذار ضوابط آن را مشخص کرده است.اين وضعيت يعني آزاد بودن قرادادهاي غير معين،موجب شده تا مردم نيازهاي خود را در قالبهاي مختلف بريزند و پس از مدتي آن قالب متداول گشته و سرانجام مورد لحاظ قانونگذاران واقع شد و به عقد معين تبديل شود مثل قرارداد بيمه که زماني عقد غير معين و در حال حاضر از عقود معين است،و قراردادهاي جديدي که يکي پس از ديگري در روابط بين مردم رخ مينمايد و ميرود تا به سر حد کمال خود يعني عنايت قانونگذار و اندراج در رديف عقود معين درآيد.البته معمول است که به اين دسته از عقود،"قرارداد"گفته شود هر چند که از لحاظ کلي چيزي جز عقد نيست.

با اين همه،در عقود معين پاره اي مقررات تفسيري يا ارشادي وجود دارد که هرگاه يکي از آن موارد به هنگام وجود دارد که مورد لحاظ طرفين قرار نگيرد داردس ميتواند آن مقررات را جانشين اراده طرفين عقد تلقي کرده و به اختلاف خاتمه دهد در حالي که در عقد غير معين چنين مقرراتي وجود ندارد و طبيعي است که در صورت بروز اختلاف،بناچار بايد راه تمسک به طرق ديگر مثل روح قانون، فتاواي معتبر و ساير قوانين را با مقررات نوشته قبلي متبادر به ذهن کند و از اطمينان دادرس بکاهد و اقناع طرفين را نيز در پي نداشته باشد.پس بايد عقود معين را نسبت به عقود غير معين کاملتر و ضابطه مندتر دانست و در انعقاد قرارداد حتي الامکان از عقود معين استفاده نمود.

عقود معاوضي و غير معاوضي:


اين تقسيم بندي به مورد عقد نظر دارد يعني در عقود معاوضي،عوض و معوض هر دو از موارد اصلي عقد هستند و بايد هر دو مورد داراي مشخصات و اوصاف لازم باشند.در حقيقت،مورد عقد ما بازائي دارد که همان ما بازاء علت پذيرش تعهد است و همين نکته باعث شده تا حق حبس به وجود آيد،يعني هر يک از دو طرف عقد بتواند ايفاي تعهد خود را منوط به ايفاي تعهد طرف مقابل نمايد.بايد دانست اگر چه اين مسأله مورد عنايت ماده(377) قانون مدني،در مبحث بيع قرار گرفته و مقرر داشته است:"هر يک از بايع و مشتري حق دارد از تسليم مبيع يا ثمن خودداري کند تا طرف ديگر حاضر به تسليم شود مگر اينکه مبيع يا ثمن مؤجل است که حال باشد بايد تسليم شود."ولي بيع، خصوصيت خاصي ندارد و اين مسئله از هرگاه بر مجاز بودن عقدي تصريح نشدهباشد آن را لازمدانست و در موارد اختلاف،مدعي جايز بودن عقد بايد ادعاي خود را اثبات کند.

اختصاصات همه عقود معاوضي است و در عقود غير معاوضي-ولو با شرط عوض- چون عوض از موارد اصلي عقد نيست و ما بازاء مورد عقد محسوب نميشود نه لازم است داراي مشخصات مورد عقد باشد و نه فقدان آن موجب بطلان عقد است و نه موجد حق حبس.به طور کلي در عقود غير معاوضي،مورد معامله يکي است و در حقيقت تعهد يکطرفه است و يا حداقل نيازي به توازن بين تعهد طرفين نيست هر چند که ممکن است عدم عوض ذي نفع گردد.مثلا کسي که باغ خود را به دوستش هبه ميکند مشروط بر اينکه دوستش هم ماشين خود را به او بفروشد يا ببخشد،و اگر دوستش چنين نکند براي صاحب باغ حبس نيست چون عقد هبه معاوضي نيست.همچنين تلف شدن ماشين مثلا سوختن آن لطمه به عقد همه باغ وارد نميکند چون مابازاء باغ نيست... البته مسأله حق فسخ و اعمال آن بحث ديگري است که در جاي خود بايد به بررسي گذاشته شود.

---------------------
پينوشتها:
(1)-فرهنگ فارسي معين،فرهنگ عميد و لغت نامه دهخدا،ماده عقد.

(2)-ابن منظور،لسان العرب،لغت عربي،ج 9 چ اول،دوره جديد،بيروت،دار الاحياء التراث العربي. 1408 هـ 1988 م.

*لويس معروف،المنجد،لغت عربي،ج 2،چ سوم، اسماعيليان،قم،1367،ماده عقد. *سيد حميد طبيبيان،فرهنگ لاروس، معجم العربي الحديث،ج 2،چ اول،امير کبير، تهران،1372،ماده عقد.

(3)-دکتر ناصر کاتوزيان،حقوق مدني،اعمال حقوقي(قرارداد-ايقاع)،شرکت انتشار و غيره، تهران،1374،صص 7-6.

(4)-شيخ مرتضي انصاري،مکاسب،ج 1،چ سوم، ن دهاقاني،اسماعيليان،قم،1374،ص 240.

(5)-علامه حلي،تبصرة المتعلمين،ج 1،چ سوم،ن کتابفروشي اسلاميه،تهران،1370،ص 241.

(6)-شهيدين،لمعتين،مبحث بيع.

(7)-دکتر سيد حسن امامي،حقوق مدني،ج 1،چ 3،ن اسلاميه،1340،تهران،ص 160.

(8)-ابي جعفر محمد بن حسن طوسي،المبسوط في الفقه الاماميه،الجزء الثاني،الجامعه.

(9)-محمد کاظم طباطبائي،عروة الوثقي، الجزء الثاني،چ؟،ن،دار السلام،بغداد 1330،ذيل مسأله 62،لواحق.

(10)-شهيدين،لمعتين(شرح)،ج 8،چ اول،ن جامعة النجف الدينيه،ص 28. *محقق حلي،ترجمه ابو القاسم بن احمد يزدي، شرايع الاسلام،ج 1،چ اول،ن دانشگاه تهران، 1361،صص 360-343.

(11)-دکتر مهدي شهيدي،جزوه حقوق مدني 3، دانشگاه شهيد بهشتي،تهران،سال تحصيلي 74- 1373،ص 1.

(12)-دکتر ناصر کاتوزيان،اعمال حقوقي،چ سوم، ن شرکت انتشار،تهران 1374،صص 18-16.






نويسنده:علي علي آبادي (دانشجوي دوره دکتراي فقه و حقوق اسلامي)






برای دادن نظر، باید به صورت رایگان در سایت عضو شوید. [عضویت در سایت]



مشاوره حقوقی رایگان