بسم الله
 
EN

بازدیدها: 2,040

نقش سند رسمي در معاملات اموال غيرمنقول

  1392/12/20
خلاصه: تأمّلي در رأي وحدت رويه‌ي شماره‌ي 672 – 1/10/1383 هيات عمومي ديوان‌عالي کشور (نقش سند رسمي در معاملات اموال غيرمنقول)

گفتار اول – سابقه‌ي موضوع 
طرح بحث 

ماده‌ي 22 قانون ثبت مقرر مي‌دارد:
«همين که ملکي مطابق قانون در دفتر املاك به ثبت رسيد دولت فقط کسي را که ملک به اسم او ثبت شده و يا کسي که ملک مزبور به او منتقل گرديده و اين انتقال نيز در دفتر املاك به ثبت رسيده يا اين که ملک مزبور از مالک رسمي ارثاً به او  رسيده باشد، مالک خواهد شناخت».
ماده‌ي 46 همان قانون مي‌گويد:
«ثبت اسناد اختياري است مگر در موارد ذيل:
1- کليه عقود و معاملات راجع به عين يا منافع املاکي که قبلاً ثبت شده است...».
ماده‌ي 47 قانون موصوف مقرر داشته:
«در نقاطي که اداره ثبت اسناد و املاك و دفاتر اسناد رسمي موجود بوده و وزارت عدليه مقتضي بداند ثبت اسناد ذيل اجباري است:
1- کليه عقود و معاملات راجعه به عين يا منافع اموال غير منقوله که در دفتر املاک ثبت نشده ...».
و نهايتاً، ماده‌ي 48 همان قانون تصريح کرده:
«سندي که مطابق مواد فوق بايد به ثبت برسد و به ثبت نرسيده در هيچ يک از ادارات و محاکم پذيرفته نخواهد شد».
با توجه به مدلول مواد فوق، سوالي که از زمان تصويب مواد مذکور، ذهن حقوقدانان و محاکم را به خود مشغول داشته، اين است که آيا تنظيم سند رسمي، يکي از ارکان تحقق معامله اموال غير منقول، در عرض ايجاب و قبول است يا تنها براي تسجيل و اثبات معامله، لازم است؟
پاسخ محاکم و حقوقدانان مختلف بوده است که به طور کلي آنها را مي‌توان به سه دسته تقسيم کرد.
 

نظريات محاکم و حقوقدانان 

الف ‌- نظريه‌ي بطلان مطلق (افراطي)

 طرفداران اين نظريه معتقدند که «نقل و انتقالات املاکي که با اسناد عادي صورت گرفته مادام که در اجراي مقررات دو ماده 47 و 48  قانون ثبت در دفتر اسناد رسمي، رسماً تنظيم نيافته و مطابق مدلول ماده 22 همان قانون در دفتر املاك به ثبت نرسيده باشد، فاقد اعتبار قانوني است ... (هيات عمومي شعب حقوقي ديوان‌عالي کشور، راي اصراري شماره 4 – 19/2/1374).  نيز (شعبه هشتم ديوان‌عالي کشور، حکم شماره 410 – 31/1/1326 که اعلام داشته است: «طبق ماده 47 قانون ثبت اسناد ورقه نکاحيه نسبت به انتقال ملک، سند عادي {بوده} و قابل ترتيب اثر نيست»).
با توجه به اين که در اين نظريه، به مواد 47 و 48 ق. ث.  در عرض ماده 22 همان قانون اشاره شده است، به نظر مي‌رسد که طرفداران اين نظريه، تفاوتي از اين حيث، بين املاك داراي سند رسمي و فاقد آن قائل نيستند.
اين در حالي است که املاك موضوع ماده 47 در دفتر املاك ثبت نشده و به همين دليل، مشمول حکم ماده 22 قانون ثبت نمي‌باشند.
«مگر اين که گفته شود نپذيرفتن اسنادي که در مواردي مزبوره به ثبت نرسيده، غير مستقيم معامله را بلااثر مي‌نمايد و عقدي که اثر قانوني ندارد در حکم باطل است، زيرا از اين حيث با باطل يکسان مي‌باشد» (امامي، سيدحسن؛ حقوق مدني، ج 1، چ 5 ، کتابفروشي اسلاميه، 1364، صص  174 و 175).
 

ب – نظريه‌ي صحّت مطلق (تفريطي) 

در مقابل نظريه‌ي فوق، تعدادي از حقوقدانان (امامي؛ همان، ص174 - جعفري لنگرودي، محمد جعفر؛ دايرةالمعارف حقوق مدني و تجارت، ج 1، چ 1 ، بنياد راستا،  1357، ص 539 - صفايي، سيد حسين؛ دوره مقدماتي حقوقي مدني، قواعد عمومي قراردادها، ج 2، چ 1، نشر ميزان، 1382 ، صص 42، 43 و 68 - شهيدي، مهدي؛ مقاله «فروش مال غير منقول بدون تنظيم سند رسمي»، مجله تحقيقات حقوقي، دانشکده حقوق دانشگاه شهيد بهشتي، شماره 11 – 12، 1371 – 1372، ص 11 به بعد».) و برخي از شعب ديوان‌عالي کشور (حکم شماره‌ي  661 – 26/3/1316 شعبه‌ي سوّم ديوان‌عالي کشور – شعبه‌ي چهارم ديوا‌ن‌عالي کشور در حکم شماره‌ي 1433- 28/8/1326 آورده است: «صِرف قباله‌ي عادي و يا پيش‌نويس سند رسمي که به امضاء طرفين نرسيده است، مثبت وقوع بيع نخواهد بود». از سياق عبارات راي مستفاد است که انشا کننده آن، تنها به عدم امکان اثبات وقوع بيع از طريق سند عادي نظر داشته است.) بر اين اعتقادند که در معاملات اموال غير منقول (اعم از اين که داراي سند رسمي باشند يا نباشند)، معامله به ايجاب و قبول محقق و مورد معامله به طرف مقابل منتقل مي شود و تنظيم سند رسمي، تاثيري در وقوع معامله ندارد بلکه تنها در اثبات آن موثر است.  مطابق اين نظر، با توجه به مدلول ماده‌ي 48 قانون ثبت، دادگاه‌ها تنها از پذيرش اسناد عادي براي اثبات وقوع معامله منع شده‌اند.
لذا نتيجه مي‌گيرند که معامله، با دلايل ديگر از قبيل اقرار يا گواهي گواهان، قابل اثبات است و از اين رو، دادگاه‌ها به دعواي دارنده‌ي سند عادي، مبني بر الزام دارنده‌ي سند رسمي به تنظيم سند رسمي پاسخ مثبت مي‌دهند و حتي برخي از محاکم، به‌رغم مدلول ماده‌ي 48  که آنها را از پذيرش اسناد عادي منع کرده، اسناد عادي را پذيرفته و در مقام رسيدگي به اصالت آن بر مي‌آيند.
غافل از اين که، قانون‌گذار، آنها را از پذيرش اسناد عادي، ولو اصيل، منع کرده است. چرا که اسناد عادي غير اصيل، بدون وجود حکم ماده‌ي 47 نيز غير قابل پذيرش بوده و منع از پذيرش آن، نياز به انشاء ماده‌ي مستقلي نداشت.
مضافاً اين که رسيدگي به اصالت سند عادي، فرع بر پذيرش آن است که منهي‌ٌعنهِ قانون‌گذار مي باشد.
عمده استدلال اين گروه، اصل رضايي بودن عقود، اصل صحت و استفاده‌ي قانون‌گذار از واژه «انتقال» در ماده‌ي 22 قانون ثبت، قبل از ثبت ملک؟!  در دفتر املاك است (صفائي، همان، ص 42 به بعد - شهيدي، همان، مقاله، ص 14 به بعد. برخي، سند عادي را به‌عنوان دليل وقوع معامله پذيرفته، ولي براي اثبات مالکيت، کافي نمي‌دانندکه مورد انتقاد حقوقدانان قرارگرفته است. رك: صفايي، همان، ص  43، پاورقي).
هيچ‌يک از اين دلايل تمام نيست. زيرا اولاً، اصل رضايي بودن عقود در موردي کاربرد دارد که در قانون، دليلي بر تشريفاتي بودن آن در دست نباشد.  در حالي که، در مورد بحث، با وجود ماده‌ي 22 قانون ثبت که صريحاً اعلام داشته، دولت فقط دارنده‌ي سند رسمي را مالک مي‌شناسد، ديگر مجالي براي تمسک به اصل رضايي بودن عقود نمي‌ماند.
ثانياً محلي براي تمسک به اصل صحت نيست. چون شک در اين است که آيا در معاملات املاك ثبت شده، تنظيم سند رسمي از ارکان تحقق معامله است يا تنها براي اثبات معامله لازم است؟ در واقع، شک در تحقق يا عدم تحقق معامله است که اصولاً، محل اعمال اصل عدم است نه اصل صحت .
ثالثاً استفاده قانون‌گذار از واژه «انتقال» در ماده‌ي 22 ق.ث. لزوماً مفيد تحقق انتقا ل قبل از تنظيم سند رسمي نيست. زيرا قانون‌گذار از همين واژه در توصيف معامله‌ي مال غير (انتقال مال غير) در قانون سال 1308 استفاده کرده است. در حالي که معامله‌ي مال غير، فضولي بوده و قبل از تنفيذ، تاثيري در انتقال ندارد.
 

ج - نظريه‌ي حدّ وسط 

در اين نظريه، املاك داراي سند رسمي موضوع مواد 22 و 46 قانون ثبت از اموال فاقد سند رسمي موضوع ماده‌ي 47 آن، ممتاز دانسته شد: اوّل تنظيم سند رسمي از ارکان تحقق معامله دانسته شده و بدون تنظيم سند رسمي، اساساً معامله به‌وجود نخواهد آمد.
چنان‌که، در عقود عيني، تحقق معامله منوط به‌قبض است و بدون آن معامله تحقق نمي‌يابد. اما در دسته‌ي دوّم، معامله به‌ايجاب و قبول، واقع مي‌‌شود و سند تنها براي تسجيل و اثبات معامله تنظيم مي‌شود. در صورت اخير، طبق مدلول ماده‌ي  48، وقوع اين معاملات با اسناد عادي قابل اثبات نيست بلکه مي‌توان آن را به دلايل ديگر اثبات کرد (کاتوزيان، ناصر، دوره مقدماتي حقوق مدني، اعمال حقوقي، چ اول، 1371 ، شرکت انتشار با همکاري بهمن برنا، ش 42 ، ص 37 ؛ قواعد عمومي قراردادها، ج 3، انتشارات بهنشر، 1364، شماره 638 ، ص 1344؛ اثبات و دليل اثبات، ج 1 ، چ 1، ميزان 1380 ، صص 14 و 15).
به‌نظر مي‌رسد که اين نظريه، با مدلول مواد قانون ثبت، خصوصاً ماده‌ي 212 قانون مذکور، هم‌خواني بيشتري داشته باشد. زيرا در اين ماده آمده که دولت، اشخاص فاقد سند رسمي را مالک نمي‌شناسد. به‌عبارت ديگر، معامله بدون تنظيم سند رسمي، از نظر دولت که نماينده‌ي جامعه است، اثر تمليکي ندارد. پس اساساً، معامله‌اي تحقق نمي‌يابد. چون طبق ماده‌ي 362 قانون مدني، به‌محض تحقق بيع، مشتري مالک مبيع مي‌شود.
 

گفتار دوم - راي وحدت رويه شماره 672 – 1/10/1383 

اول - آراي دادگاه بدوي 

شعبه‌ي سوم دادگاه عمومي شهرستان الشتر در دو دعواي مشابه که در آنها، خواهان با استناد به يک فقره بيع‌نامه‌ي عادي به‌طرفيت بايع، درخواست خلعِ يدِ  خوانده و تحويل زمين مورد معامله را کرده بود، راي داده که «با توجه به اصل صحت معاملات و لزوم قرارداد{نامه‌ي} موضوع ماده‌ي 10 قانون مدني که قراردادهاي خصوصي بين افراد را در صورتي که مخالف صريح قانون نباشد نافذ و معتبر دانسته و اين که انعقاد قرارداد بين افراد را در صورتي که مخالف صريح قانون نباشد نافذ و معتبر دانسته و اين که انعقاد قرارداد بيع فيمابين بر اساس قرارداد عادي تنظيمي مورد ترديد و تکذيب قرار نگرفته، به‌موجب ماده‌ي362  قانون مدني از آثار بيع صحيح اين است که بايع را به‌تحويل و تسليم مبيع ملزم مي‌نمايد و عدم رعايت مواد 47 و 48 قانون ثبت اسناد و املاك مصوب 26/12/1310، ثبت کليه اسناد و معاملات راجع به‌عين يا منافع املاکي که قبلاً در دفتر املاك ثبت شده اجباري است و نيز در نقاطي که اداره ثبت اسناد و املاك و دفاتر اسناد رسمي موجود بوده ثبت کليه اسناد و عقود و معاملات راجع به عين يا منافع اموال غير منقول که در دفتر املاك ثبت شده، اجباري است و نيز در نقاطي که اداره ثبت اسناد و املاك و دفاتر اسناد رسمي موجود بوده ثبت کليه اسناد و عقود و معاملات راجع به عين يا منافع اموال غير منقول که در دفتر املاك ثبت نشده الزامي دانسته و در مانحن فيه، خواهان صرفاً به يک‌فقره سند عادي مورخ 19/1/1367 استناد نموده و بر اين اساس، دعواي خواهان به لحاظ عدم رعايت تشريفات ثبت، صرف نظر از صحت و سقم آن، در حال حاضر قابليت استماع، نداشته مستنداً به مواد 22، (46) (دادگاه بدوي در راي دوم خود به اين ماده استناد کرده است. رك: روزنامه رسمي شماره 17460 – 21/11/1383)، 47 و 48 قانون ثبت و ماده‌ي 2 قانون آيين دادرسي مدني، قرار عدم استماع دعوي صادر و اعلام مي‌گردد ...».
با توجه به استناد دادگاه موصوف به مواد 48 ،47 ،46 ،22 ، قانون ثبت، به نظر مي‌رسد که قاضي مربوطه، طرفدار نظريه‌ي صحت بوده و از نظر او ،معامله منعقد شده، منتها اثبات آن با اسناد عادي غير ممکن دانسته شده است.
از اينرو قرار عدم استماع صادر کرده نه حکم به بي‌حقي يا قرار رد دعوا به استناد بند 7 ماده 84 و 89 ق.آ.د.م.. از عبارت «دعوا در حال حاضر قابليت استماع نداشته ...» نيز همين معنا مستفاد است.
ضمناً، با توجه به اين‌که در دعوا، ذکري از پلاك ثبتي نرفته، ظاهراً زمين مورد نزاع در دفتر املاك ثبت نشده و فاقد پلاك ثبتي بوده، بنابراين، اشاره‌ي دادگاه بدوي به مادتين 22 و 46 قانون ثبت، موجه به‌نظر نمي‌رسد.
 

دوم – آراي دادگاه تجديد نظر 

الف - راي شعبه‌ي چهارم دادگاه تجديد نظر استان لرستان 
شعبه‌ي چهارم دادگاه تجديد نظر استان لرستان در مقام تجديد نظر از راي اول دادگاه الشتر آورده «... با توجه به‌اصل صحت معاملات و لزوم قرارداد{نامه} موضوع ماده‌ي 10 قانون مدني که قراردادهاي خصوصي بين افراد را در صورتي که مخالف صريح قانون نباشد، نافذ و معتبر دانسته و اين که انعقاد قرارداد بيع في‌مابين طرفين بر اساس قرارداد عادي تنظيمي مورد ترديد و تکذيب قرار نگرفته، به‌موجب ماده‌ي 362 قانون مدني از آثار بيع صحيح اين است که بايع را به‌تحويل و تسليم مبيع ملزم مي‌نمايد و عدم رعايت مواد 47 و 48، ثبت اسناد و املاك که به‌جهت رعايت تشريفاتِ صوريِ معامله مي‌باشد، نمي‌تواند به اراده‌ي طرفين که مبني بر انجام معامله بوده، خللي وارد نمايد.
لذا قرار عدم استماع دعوي به‌جهت عدم ثبت معامله، بر خلاف انصاف و عدالت قضايي است، بنابر اين ... راي تجديد نظر خواسته نقض... مي‌گردد».
چنان‌که از مفاد راي مذکور مستفاد است، با اين که قضات صادرکننده راي مزبور، خود نيز از طرفداران نظريه‌ي تفريطي‌اند، با اين حال، با سوء استنباط از راي دادگاه بدوي، به‌تصور اين که تنظيم سند رسمي را از ارکان تحقق بيع دانسته، آن را نقض کرده‌اند.
علاوه بر اين از راي مزبور، استنباط مي‌شود که به‌نظر آن قضات، اسناد عادي بايد براي اثبات وقوع معامله، در محاکم، مورد پذيرش قرار گيرند و در صورت عدم ترديد وتکذيب (در قانون آيين دادرسي مدني، انکار و ترديد و تکذيب (رك: به ماده 216 ق.آ.د.م.)؛ اما بند 2 ماده 1291 ق.م. به‌جاي انکار از تکذيب استفاده کرده است).  مورد استناد واقع شوند. در حالي که، اين نظر، مخالف صريح حکم قانون‌گذار در ماده‌ي 48 قانون ثبت است. مضافاً، دادگاه مذکور ماده‌ي 10 قانون مدني را مجوز ناديده گرفتن قواعد امري قانون ثبت انگاشته که حتي، با انتهاي خود ماده‌ي 10 ق.م. هم مغايرت دارد. آخر اين که، حکم مواد 47 و 48 را تنها براي رعايت تشريفاتِ صوري دانسته و معلوم نيست که در اين صورت، چه فايده و قابليتي جز ناديده انگاشتن، برايش قايل است.
 
ب - راي شعبه‌ي پنجم دادگاه تجديد نظر استان 
شعبه‌ي پنجم دادگاه تجديد نظر استان لرستان، در مقام تجديد نظر از راي دوّم دادگاه عمومي الشتر آورده:
«... با توجه به اين که اعتراض موجه و مستدلي که موجب فسخ دادنامه شود، از ناحيه‌ي تجديد نظر خواه در اين مرحله از رسيدگي به عمل نيامده و در رسيدگي بدوي نيز، مقررات قانوني رعايت شده، اعتراض تجديد نظر خواهان، به‌نظر دادگاه، غير وارد تشخيص و دادگاه، به استناد ماده‌ي 358 قانون آيين دادرسي مدني، ضمن رد اعتراض تجديد نظر خواه، دادنامه‌ي بدوي را تاييد مي‌نمايد.
ضمناً تجديد نظر خواهان، پس از اخذ سند رسمي، مي‌توانند به تقاضاي خلعِ يد اقدام قانوني نمايند ...».
قدر متيقّن از قسمت انتهايي راي مذکور اين است که، قضات اين دادگاه، طرفدار نظريه‌ي افراطي نيستند، اما معلوم نيست که طرفدار نظريه تفريطي باشند.
حُسني که راي آنان نسبت به راي شعبه چهارم دارد اين است که اسناد عادي را قابل پذيرش براي اثبات معامله نمي‌دانند که هم‌جهت با ماده‌ي 48 قانون ثبت است .ولي ايرادي که بر آنها وارد است اين است که اولاً، علي‌الاطلاق، تنظيم سند رسمي را مؤثر در تحقّق معامله، ولو اين که مشمول مواد 22 و 46 قانون ثبت نباشد؛ دانسته‌اند. ثانياً، مطرح کردن دعواي الزام به‌تنظيم سند رسمي همراه با خلعِ يد، به‌موجب يک دادخواست را ظاهراً غير ممکن مي‌دانند.
در حالي که در اين‌گونه موارد، علاوه بر اين‌که در صورت عدم شمول مقررات غصب بر بايع ‌(مثل مواردي که بايع به حق حبس استناد مي‌جويد)، بايد الزام او به‌تسليم مبيع را خواست؛ نه خلعِ يد را (زيرا سبب دعواي خريدار، قرارداد بيع است که از آثار آن، ملزم بودن بايع به‌تسليم مبيع است (ماده 362 ق.م.). در حالي که، مبناي درخواست خلع يد، ضمان قهري (غصب) است. البته اگر بايع، مشمول مقررات غصب باشد، مطالبه‌ي خلعِ يد موجه است. شعبه چهارم دادگاه تجديد نظر استان لرستان، تفاوت بين دعواي تسليم مبيع و خلع يد را درنيافته است)؛ حتي در فرض پذيرش امکان طرح دعواي خلعِ يد، به چه دليل نمي‌توان آن را ضمن يک‌دادخواست، مطالبه کرد؟ چون حتي اگر ارتباط کاملي بين دعواي الزام به‌تنظيم سند رسمي و دعواي خلعِ يد نباشد، حداقل دادگاه مي‌تواند «ضمن يک دادرسي، به‌آنها رسيدگي کند». لذا، بنا به‌صراحت ماده‌ي 65 ق.آ.د.م.، مجوزي براي عدم استماع آن وجود ندارد.
حتي مي‌توان گفت، در موردي که دادگاه نتواند به هر دو دعوا به طور يکجا رسيدگي نمايد، نمي‌تواند قرار عدم استماع دعوي صادر نمايد، بلکه مطابق مدلول ماده‌ي 65 ق.آ.د.م.، بايد «دعاوي اقامه شده را از يکديگر تفکيک و به هر يک، درصورت صلاحيت، جداگانه رسيدگي کند ...».
 
ج - نظر دادستان کل کشور 
دادستان کل کشور در خصوص موضوع مورد بحث، پس از بيان دو ايراد شکلي که بررسي آن خارج از موضوع بحث حاضر است، مي‌گويد:
«... موضوع بحث و اختلاف و تفاوت آرا به اين حيث برمي‌گردد که در هر يک آيا استناد به‌اسناد عادي در محاکم و مراجع قضايي و اداري صحيح است يا طبق مواد 47 و 48 قانون ثبت، استناد به اسناد غير رسمي، نياز به‌اثبات جداگانه در مراجع قضايي و حقوقي و کارشناسي دارد ...، با عنايت به‌حاکميت قوانين آمره و اين که قانون ثبت...  از قوانين آمره و حکومتي محسوب ميشود ....
لذا به‌نظر مي‌رسد، با توجه به‌مراتب فوق و اين که، از جمله امور مسلم اين است که موجوديت حقوق افراد ملازمه با شناسايي آن از طرف شارع، ذاتاً يا عنواناً دارد، حقِ بدون استناد به‌مباني قانوني و شرعي، قابليت تصور ندارد و بدين اعتبار، اصالت، صحت و لزوم، در عقود و قراردادها و اسناد، منوط به‌عدم مخالفت آنها با قوانين و نظم عمومي است که در اين صورت و حتي در صورت ثبت اسناد مربوط به عقود وقراردادها، طبق ماده‌ي 71 قانون ثبت، فقط بين طرفين و قائم‌مقام قانوني آن‌ها رسميت واعتبار دارد و براي تسرّي آثار قانوني معاملات، از جمله معاملات راجع به‌اموال غيرمنقول، به اشخاص ثالث، علاوه بر ثبت سند مربوط به معاملات به شرح فوق، به صراحت ماده‌ي 72 همان قانون، معاملات مذکور هم بايد در دفتر املاك، ثبت برسد که علاوه برتسرّي آثار آن به اشخاص ثالث، دولت، طبق ماده‌ي 22 و مقامات و مراجع قضايي و اداري، طبق ملاك ماده‌ي 73  و مفهوم مخالف ماده‌ي 48 قانون فوق‌الاشاره، مالکيت شخص و اسناد مربوطه را به‌رسميت شناخته و به‌آن اعتبار دهند، و مستنکف از شناسايي سند مرقوم هم، طبق ماده‌ي 73 قانون ثبت، مستوجب کيفر و واجد مسئوليت قانوني است.
بديهي است، لازمه‌ي برخورداري از اين همه مزاياي قانوني، رعايت مواد 46 و 47 ق.، به‌نحوي که در ماده‌ي قانون ثبت مي‌باشد واِلاّ، هر چند عدم رعايت مقررات مرقوم، موجب بطلان سند يا عقد و زوال آثار آن بين طرفين نمي‌باشد ليکن، ترتيب آثار قانوني بر آنها در قبال اشخاص ثالث و نيز مراجع قضايي و اداري، طبق ماده‌ي 48 قانون ثبت، مشروط به‌رعايت مقررات و اسناد رسمي است واِلاّ، اعتبار قانوني نخواهد داشت. و بدين لحاظ، ترتيب آثار قانوني بر اصالت، صحت و لزوم در عقود ... منوط به عدم مخالفت آنها با قوانين آمره است. ... بنابراين مراتب، چون راي صادره توسط شعبه‌ي پنجم دادگاه تجديد نظر استان لرستان، با لحاظ مراتب فوق، و اين که ثبتي بودن معاملات و اسناد مربوطه را در مقام اقامه‌ي دعواي عليه اشخاص ثالث، لازم دانسته موافق اصول و موازين تشخيص و مورد تائيد است».
نويسنده‌ي اين نظريه با اين که ابتدائاً در تشخيص محل نزاع، راه صواب پيموده، در ادامه‌ي مباحث، چندين خطاء مرتکب شده است:
 اولاً - از عبارت «اعتبار کامل و رسميت» مندرج در ماده‌ي 72 قانون ثبت، به‌اين نتيجه رسيده است که آثار معاملات، راجع به اموال غيرمنقول که در دفتر املاك ثبت شده، دامنگير اشخاص ثالث هم مي‌شود.
در حالي که، مطابق ماده‌ي 231 ق.م.، «معاملات و عقود، فقط درباره‌ي طرفين متعاملين و قائم‌مقام قانوني آنها مؤثر است مگر در مورد ماده‌ي 196». بنابراين منظور قانون‌گذار سال 1310 که 3 سال پس از انشاء ماده‌ي 231 ق.م.، ماده‌ي 72 ق.ث. را انشاء کرده، عدول از اصل نسبيت آثار قراردادها در خصوص اموال غيرمنقول نبوده و کسي تاکنون ادعا نکرده که خريدار اين قبيل اموال، مي‌تواند از اشخاص ثالث، آثار بيع را، به‌نحوي که در ماده‌ي 362 ق.م. مقرر است، مطالبه کند. ظاهراً نويسنده‌ي مذکور، تحت تاثير ماده‌ي 71 ق.ث.، بين تسرّي آثار و قابليت استناد(opposabilite)  (رك: کاتوزيان، حقوق مدني، قواعد عمومي قراردادها ، ج 1، انتشارات بهنشر، چ 1، 1368 ، ش 626 به بعد) اختلاط کرده است.
ثانياً - دولت را شخص ثالث انگاشته است. در حالي‌که، منظور از دولت در ماده‌ي 22قانون ثبت، کل نظام حاکميت است که ناشي از اقتدار جامعه و به‌عنوان نماينده‌ي آن عمل مي‌کند.
بنابراين، وقتي دولت، کسي را مالک نداند؛ به اين معني است که از نظر جامعه، آن شخص، مالک نيست و وقتي جامعه، شخصي را مالک نداند، براي او حقي قابل تصور نيست.
چون وجود حق، متّکي به‌اعتبار آن از طرف جامعه است. از اين‌رو ،حق را قدرت و امتيازي دانسته‌اند که قانون (يعني قواعد وضع شده توسط نمايندگان جامعه) براي اشخاص، به‌رسميت شناخته است (صفائي، دوره مقدماتي حقوق مدني، ج 1، چ 2، موسسه عالي حسابداري، 1348 ، ص 11). به‌رغم تشويش و اضطراب موجود در نظر مزبور، به‌نظر مي‌رسد که نويسنده، طرفدار نظريه‌ي تفريطي مي‌باشد و تحقق معامله را، حتي در املاك موضوع ماده‌ي 22 ق.ث.، منوط به‌تنظيم سند رسمي نمي‌داند.
 
د – راي وحدت رويه 
هيات عمومي ديوان‌عالي کشور در مقام ايجاد وحدت رويه، به‌اتفاق آراء، به‌شرح زير اصدار راي نموده است:
«خلعِ يد از اموال غير منقول، فرعِ بر مالکيت است. بنابراين، طرح دعواي خلع يد از زمين، قبل از احراز و اثبات مالکيت، قابل استماع نيست. بنا به‌مراتب و با توجه به مواد47 ، 46 و 48 قانون ثبت اسناد و املاك، راي شعبه‌ي پنجم دادگاه تجديد نظر استان، به‌نظر اکثريت اعضاي هيات عمومي ديوان‌عالي کشور که با اين نظر انطباق دارد، صحيح و قانوني تشخيص مي‌شود ...».
قطع نظر از اين که در ابتدا از اتفاق آرا و در متن راي از اکثريت آرا سخن رفته، راي مذکور، به‌اندازه‌ي کافي گويا نيست. زيرا:  
در صدر راي با اشاره به اين نکته که « خلع يد از اموال غير منقول فرع بر مالکيت است» نه فرع بر اثبات مالکيت، و با اشاره به ماده‌ي 46 ق.ث. در ادامه‌ي آن، اين توهّم را تقويت مي‌کند که از نظر اکثريت اعضاي ديوان، بدون تنظيم سند رسمي، اساساً مالکيت محقّق نمي‌شود (نظريه‌ي افراطي که در راي اصداري سال 74 ديوان، به‌شرح پيش‌گفته آمده، اين نظر را تقويت مي‌کند).
در حالي که، از عبارت «بنابراين، طرح دعواي خلع يد از زمين، قبل از احراز و اثبات مالکيت، قابل استماع نيست.»، کاملاً نتيجه‌ي عکس (نظريه‌ي تفريطي)، قابل استنباط است. علاوه بر اين، با توجه به‌موضوع دعو،ا که مربوط به‌املاك ثبت نشده بوده، استناد ديوان به ماده‌ي 46 ق.ث.، قابل انتقاد است.
مضاف بر اين، با توجه به اين که، هيات عمومي ديوان‌عالي کشور، رأي شعبه‌ي پنجم دادگاه تجديد نظر استان لرستان را تائيد کرده است، لازم بود در مقام عالي‌ترين مرجع قضايي کشور، از باب ارشاد محاکم تالي، روشن مي‌ساخت که اقامه‌ي دعواي خلع يد، در فرضي قابل پذيرش است که بايع، غاصب تلقي شود.
در غير اين صورت، خريدار بايد اقامه‌ي دعواي تسليم مبيع نمايد. گذشته از اين، چنان‌که پيشتر گفته شد، رأي شعبه‌ي پنجم دادگاه تجديد نظر پيش گفته، افاده‌ي عدم امکان جمع دو دعواي احراز مالکيت و خلع يد (علي فرض پذيرش امکان اقامه آن درمورد بحث) در يک دادخواست مي‌کند.
در حالي که چنين برداشتي، با حکم ماده‌ي 65 ق.آ.د.م. هماهنگ نيست و تاييد علي‌الاطلاق آن توسط هيات عمومي ديوان‌عالي کشور، محل اشکال است. هر چند، با تکيه بر عدم صراحت راي ديوان، مي‌توان آن را از چنين شائبه‌اي مبرا دانست.
 

نتيجه

توجهاً به اين که دعواي مطروحه در دادگاه بدوي، مربوط به‌زمين‌هاي فاقد سند رسمي بوده و خريداران، با استناد به‌سند عادي، ابتدا به‌ساکن، دعواي خلع يد را مطرح کرده، بدون اين که قبلاً يا در همان دادخواست، اثبات مالکيت را خواسته باشند؛ بنابراين مي‌توان نتيجه گرفت که:
اولاً - راي ديوان، تنها تاکيدي بر اجراي ماده‌ي 48 ق.ث. است و نسبت به نقش سند در تحقق يا عدم تحقق معامله در املاك داراي سند رسمي (موضوع ماده 22 ق. ث)، ساکت مي‌باشد. بنابراين، اختلاف سابق همچنان سر جاي خود باقي است.
ثانياً - راي ديوان دلالت ندارد که، اگر در يک دادخواست، هم احراز مالکيت و هم خلع يد مطالبه شده باشد، دادگاه‌ها مجاز در صدور قرار عدم استماع دعوا مي‌باشند. بنابراين، حکم ماده‌ي 65 ق.آ.د.م. همچنان لازم‌الاتباع است.
با توجه به مطالب مذکور، راي ديوان، مفيدِ هيچ حکم تازه‌اي نيست و گره از کار فرو بسته‌ي محاکم نخواهد گشود.



نويسنده: دکتر سام محمدي - استاديار دانشکده‌ حقوق و علوم سياسي دانشگاه مازندران و وکيل پايه يک دادگستري





برای دادن نظر، باید به صورت رایگان در سایت عضو شوید. [عضویت در سایت]



مشاوره حقوقی رایگان