بسم الله
 
EN

بازدیدها: 1,099

رويکردي تحليلي به ماهيت حق کسب يا پيشه يا تجارت و حق سرقفلي

  1392/12/7
خلاصه: حق سرقفلي و حق کسب يا پيشه يا تجارت، از تاسيسهاي حقوقي رايج در حقوق موضوعة ايران است که در خصوص وحدت يا دوگانگي آن هم در دکترين و هم در رويّة قضايي اختلاف نظر وجود دارد و به نظر مي‌رسد اين امر ناشي از عدم تبيين ماهيّت و طبيعت حقوقي اين حقّ است. اين نوشتار با طرح ديدگاههاي مختلف به تبيين مفهوم و ماهيت حق سرقفلي به عنوان يک حق و امتياز و تمايز آن از سرقفلي به عنوان وجهي که توسط مستاجر به مالک يا مستاجر قبلي پرداخت مي‌شود، مي‌پردازد و سپس با رويکردي تحليلي از مقايسة حقّ سرقفلي و حق کسب يا پيشه يا تجارت و بيان جهات اشتراک و افتراق آنها بحث مي‌کند.

مقدمه و طرح بحث

حق کسب يا پيشه يا تجارت و حق سرقفلي، دو تأسيس حقوقي رايج در عرف جامعه و حقوق موضوعة ايران‌اند که قدمت تاريخي آنها صرفاً به چند دهة اخير ختم مي‌شود و از لحاظ فقهي از مسائل مستحدثه و نوپيدا تلقي مي‌شوند. اگر چه در منابع فقهي و حقوقي کم و بيش در خصوص اين دو نظرياتي ارائه شده است، با توجه به تحول قوانين موجر و مستأجر و تغيير تدريجي نگرش قانون‌گذار در اين مورد و اختلاف ديدگاههايي که در اين خصوص به چشم مي‌خورد، مجال بحث به قوت خود باقي است.
در اين نوشتار با رويکرد تحليلي به بررسي اين دو تأسيس حقوقي در حقوق موضوعة ايران و مباني فقهي آن مي‌پردازيم و ضمن بيان وجوه افتراق و اشتراک اين دو، در تبيين ماهيت حقوقي اين دو حق مي‌کوشيم. در اين زمينه، مباحث لازم در چند بند مطرح مي‌شود و در معرض سنجش افکار نقادانة اهل نظر قرار مي‌گيرد. اميد است اين مباحث فتح بابي براي طرح ديدگاههاي اهل فن در اين خصوص باشد.

الف. تعريف سرقفلي در منابع لغت و فرهنگها

در مورد سرقفلي تعاريف زير در منابع لغت ارائه شده است:
1. چيزي‌ که از کرايه‌‌دار سراي حويلي يا دکان بگيرند و آن مزد گشودن قفل است که داخل کرايه نيست. (آنندراج، به نقل از دهخدا، 1377: 13608)
2. وجهي که از کرايه‌دار خانه و دکان علاوه بر کرايه دريافت کنند و آن مزد کشيدن قفل است و داخل کرايه نيست. (نفيسي، بي‌تا: 1884)
3. حق آب و گل. حقي که مستأجر را پيدا آيد در دکان و يا حمام و يا کاروان‌سرايي و امثال آن و او آن حق را به مستأجر بعد خود تواند فروخت. (دهخدا، 1377: 13608)
4. حقي که بازرگان و کاسب به محلي پيدا مي‌کند به جهت تقدم در اجاره، شهرت، جمع‌آوري شده و غيره. (معين، 1379: 1899)
ملاحظه مي‌شود که در فرهنگهاي آنندراج و نفيسي که نسبت به منابع مذکور ديگر قديمي‌ترند، به معناي رايج سرقفلي در عرف جامعة سابق ايران توجه شده و سرقفلي را به وجهي که از مستأجر (کرايه‌دار) اخذ مي‌شده معنا نموده‌اند. اما در فرهنگ دهخدا و فرهنگ فارسي معين، تحولات حقوقي اين اصطلاح مد نظر قرار گرفته و از سرقفلي
به معناي يک حق براي مستأجر و مترادف با حق کسب و پيشه ياد شده است. اين در حالي است که مولّف ترمينولوژي حقوق، سرقفلي را متمايز از حق کسب و پيشه دانسته و تعريف نموده است.

ب. تعريف سرقفلي يا نهادهاي مشابه در حقوق خارجي

1. حقوق فرانسه

در حقوق فرانسه، اصطلاحاتي که مفهوماً يا از لحاظ حکمي مي‌تواند مشابه سرقفلي و يا حق کسب و پيشه در حقوق ايران تلقي شود، عبارت‌اند از:
1. 1. Fonds de commerce : ماية تجارتي که در بردارندة مجموع عناصر مادي و غيرمادي سرماية بازرگان است و شامل موقعيت محل تجارت، مشتريان دائم، اسم تجاري، علامت تجاري، نقوش و ترسيمات تجاري، حق اختراع، حق تقدم و تمديد اجارة محل تجارت، مواد اولية صنعتي و اثاثية تجاري و کالاهاي تجاري است. بدين ترتيب، حق تقدم در اجاره و سرقفلي يکي از اجزاي ماية تجارتي است. (ستوده تهراني، 1374: 78؛ کاتبي، 1363: 173)
1. 2. Droit au bail : حق السکني و حق امتياز در اجارة محل تجارت و خريد و فروش که جزئي از ماية تجارتي (Fonds de commerce) است و به موجب اين حق، موجر نمي‌تواند اجارة محل يک تجارتخانه يا مغازه را به ديگري واگذار کند و امتياز سکونت با صاحب مغازه يا تجارتخانه است. (کاتبي، همان: 133)
1. 3. Proprie'te' commerciale که بعضاً Pas de porte هم گفته مي‌شود و حقي است که به موجب مقررات موضوعه، براي تاجر در مورد محل تجارت به وجود مي‌آيد و او بر اساس آن، حق تقدم در اجارة و ادامه تجارت در محل کار خود را دارد. (ستوده تهراني، همان: 284)

2. کامن‌لا

در نظام کامن‌لا شايد بتوان تأسيس اقتصادي ـ حقوقي Good will را با سرقفلي مقايسه کرد.
2. 1. در تعريف Good will گفته شده است که مال و دارايي غير مادي (Intangible asset) است و به معناي هر امتياز يا امتياز ثبتي است که به وسيلة مالک يک فعاليت تجاري در تداوم تجارتش به دست مي‌آيد؛ خواه مرتبط با ساختمان و محلي باشد که در آن تجارت خود را انجام مي‌دهد، يا مرتبط با نام و اسمي که آن تجارت را مديريت مي‌کند، يا مرتبط با هر موضوع ديگري که سود و منفعتي از تجارت را به دنبال دارد. (1983: 354 Black,)
2. 2. عوض معيّن و قابل حمايتي است که بابت داشتن مشترياني که از يک تجارت پا برجا و با عملکرد مطلوب حاصل شده، داده مي‌شود. (Ibid)
2. 3. اضافه ارزش يک موسسة تملک شده يا واحد در حال فعاليت است که مازاد بر ارزش رايج بازاري دارايي خالص آن واحد است و به طور غيررسمي براي نشان دادن ارزش روابط خوب با مشتريان، اخلاق نيک کارکنان، نام تجاري خوش آوازه و غير آن به کار مي‌رود و انتظار مي‌رود منتج به قدرت تحصيل درآمدي بالاتر از معمول گردد. (Ibid)
2. 4. توانايي يک تجارت براي توليد درآمدي بيش از نرخ طبيعي دارايي و سرمايه است که از مهارت مديريتي فوق العاده، موقعيت در بازار، تکنولوژي محصول جديد و غيره ناشي مي‌شود. در خريد يک فعاليت تجاري، Good will بيانگر تفاوت بين ثمن معامله و ارزش دارايي خالص است. (Ibid)
به هر حال، در اين نظام، Good will با حق کسب يا پيشه يا تجارت قرابت بيشتري دارد تا سرقفلي در مفهوم عرفي جامعه، و ضرورتاً متکي به محل کسب و تجارت نيست.

ج. تعريف سرقفلي در اصطلاح حقوقدانان و فقها

در منابع حقوقي و فقهي تعاريف زير در مورد سرقفلي ارائه شده است:
1. «وجهي که مالک در ابتداي اجاره و جدا از مال الاجاره از مستأجر مي‌گيرد تا محل خالي را به او اجاره دهد.» (کشاورز، 1374: 18) دکتر لنگرودي نيز پولي را که مستأجر اول به مالک مي‌دهد و يا مستأجر ثاني به مستأجر سابق در موقع انتقال اجاره مي‌دهد، سرقفلي ناميده است. (جعفري لنگرودي، 1367: 356)
2. «امتيازي است که به موجب آن مستأجر متصرف به دليل حقي که در نتيجة فعاليت خود در جلب مشتري پيدا کرده است، در اجاره کردن محل کسب خويش بر ديگران مقدم شناخته مي‌شود.» (کاتوزيان، 1371: 517)
3. «سرقفلي عبارت است از حق اولويتي که مستأجر بر ملک پيدا مي‌کند، در مقابل پولي که به مالک در اول کار مي‌پردازد و مطابق آن شخص مستأجر که سرقفلي پرداخته، در اجاره کردن آن ملک اولي از ديگران است.» (مکارم شيرازي، 1371: 499)
4. «سرقفلي حقي است متعلق به ملک ـ مثل حق ريشه ـ که مالک مي‌تواند در عوض مالي آن را به ديگري واگذار کند، به طوري که آن شخص ديگر بتواند ملک را براي خود اجاره کند يا حق مزبور را در قبال گرفتن مالي به ديگري واگذار کند که ديگري اجاره نمايد.» (جواد تبريزي، گنجينة استفتائات مرکز تحقيقات فقهي)
5. «اگر محلي اجاره داده شود و در اثر فعاليت مستأجر و حسن مديريت او، آن محل مورد توجه و مراجعة مردم قرار گيرد، براي مستأجر حقي به وجود مي‌آيد که آن را سرقفلي مي‌نامند.» (نوري همداني: گنجينة استفتائات مرکز تحقيقات فقهي)
6. «سرقفلي، تعريف فقهي ندارد، ولي در عرف فعلي بازار، مفهوم گرفتن سرقفلي اين است که مستأجر حق داشته باشد هر قدر خواست محل اجاره را در اختيار داشته باشد و از هر کس خواست پول بگيرد و محل را به او واگذار کند و صاحب محل نه حق اخراج او را داشته باشد و نه مانع واگذاري او شود. فقط گاهي صاحب ملک شرط مي‌کند که در مقابل موافقت واگذاري از طرف دوم يا سوم مبلغي پول بگيرد.» (موسوي اردبيلي، گنجينة استفتائات مرکز تحقيقات فقهي)

د. تطور عرفي و قانوني سرقفلي در ايران

در بحث بعدي به تجزيه و تحليل ماهيت سرقفلي و نيز حق کسب يا پيشه يا تجارت خواهيم پرداخت. اما براي ورود به آن بحث، نگاه تاريخي به تأسيس سرقفلي و تحول عرفي و قانوني آن در جامعة ايراني مي‌تواند ثمر بخش باشد.
تا قبل از دهه‌هاي اخير و تأثير اقتصاد و حقوق جهان خارج بر جامعة ما، منظور از سرقفلي وجه مخصوصي بود که مستأجر علاوه بر کرايه، در ابتداي اجاره به مالک يا سرايدار و غيره مي‌داد و همان‌گونه که از نام آن پيداست، مزد گشودن قفل و تحويل محل به مستأجر بود. پس از تحولات اجتماعي اقتصادي جامعة ايران، مقتضيات تجاري باعث شد سرقفلي در مفهومي که در کشورهاي اروپايي رايج بود و به عنوان حقي که تاجر مستأجر در مورد محل تجارت خود و به دليل رابطة استيجاري وجمع‌آوري مشتريان دائم کسب مي‌کند، در جامعة ما نيز رايج شود. منتها عرف، ضمن شناختن چنين حقي براي مستأجر، به مالکان اماکن تجاري نيز حق داد که در ابتداي اجاره از مستأجر مبلغ قابل توجهي دريافت کنند تا برقراري چنان حقي براي مستأجر معوض باشد و محدوديتهايي که براي سلطة مالکانة موجر به وجود مي‌آيد، پيشاپيش به گونه‌اي جبران شود.
اگر چه رد پاي ضعيفي از حق مستأجر اماکن تجاري در مقررات پراکندة قبل از سال 1322 به چشم مي‌خورد، قانون‌گذار ايران در قانون اختيارات دکتر ميلسپو در مورد تنزيل و تثبيت بهاي اجناس، در ارديبهشت 1322 به حق مستأجر محل کسب و تجارت به جهت سابقة عمل و اعتبار و نام مستأجر اشاره نمود. قانون روابط مالک و مستأجر مصوب 1339 نيز، صراحتاً حق کسب و پيشه يا تجارت را به رسميت شناخت و در قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 نيز حق کسب يا پيشه يا تجارت مستأجر اماکن تجاري و آثار و احکام آن به تفصيل مورد لحاظ قرار گرفت.
اما جالب توجه آن است که قانون‌گذار در اين دو قانون از واژة رايج سرقفلي يا حق سرقفلي استفاده نکرده و در اولي عبارت حق کسب و پيشه يا تجارت و در دومي عبارت حق کسب يا پيشه يا تجارت را به کار برده است. شايد دليل قانون‌گذار آن بوده که از نظر وي، اين حق نه فقط در موارد پرداخت مبلغي به عنوان سرقفلي، بلکه بدون آن نيز براي مستأجر اماکن کسب و پيشه و تجارت حاصل مي‌شود. در هر حال، روية محاکم نيز سابقاً بر اين منوال بود که از لحاظ احکام و آثار، فرقي بين حق سرقفلي و حق کسب يا پيشه يا تجارت قائل نبودند؛ اگر چه در قوانين شهرداري و مالياتي از حق سرقفلي و حق واگذاري سخن به ميان آمده است. در قوانين و مقررات اجاره، براي اولين بار در مادّه واحدة سال 1365 اصطلاح سرقفلي به کار گرفته شده و در قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1376، صرفاً از سرقفلي سخن به ميان آمده و اصطلاح حق کسب يا پيشه يا تجارت به کار نرفته است.
پس از انقلاب اسلامي، براساس مباني فقهي در مشروعيت حق کسب يا پيشه يا تجارت ترديد به ميان آمد.* اگر چه به موجب مصوبة مورخ 25/10/69 مجمع تشخيص مصلحت نظام، حق کسب يا پيشه يا تجارت مذکور در قانون روابط موجر و مستأجر سال 1356 به قوت خود باقي ماند، اما با لحاظ ديدگاه فقهي که حق سرقفلي را متمايز از حق کسب يا پيشه يا تجارت مي‌دانست، قانون روابط موجر و مستأجر سال 76، صرفاً از حق سرقفلي که با پرداخت عوض يا بر مبناي شروط ضمن عقد براي مستأجر حاصل مي‌شود، سخن به ميان آورده است.

هـ . تحليل ماهيت سرقفلي و حق سرقفلي

همان گونه که از بعضي تعاريف فهميده مي‌شود، برخي از حقوقدانان و فقها از سرقفلي به عنوان وجهي که مالک علاوه بر کرايه از مستأجر مي‌گيرد يا وجهي که مستأجر اول در قبال واگذاري حق خود از مستأجر ثاني مي‌گيرد، تعبير نموده‌اند. اين تعريف با اين ايراد روبه‌روست که وجه مزبور عوض و ما به ازاي سرقفلي است و نه خود سرقفلي که از آن به عنوان حق تعبير مي‌شود. مگر آنکه گفته شود هر گاه سخن از حق و امتيازي است که براي مستأجر در ملک به وجود آمده، بايد عبارت ترکيبي «حق سرقفلي» را به کار ببريم و هر گاه سخن از عوض قراردادي آن حق و وجهي است که مستأجر پرداخته است، مي‌توان تعبير «سرقفلي» را به کار برد.

1. تحليل حقوقي سرقفلي

در مورد وجه و مبلغي که در ابتداي اجاره تحت عنوان سرقفلي توسط مالک از مستأجر اخذ مي‌شود، تحليلهاي مختلفي به شرح زير ارائه شده است:
تحليل اول آن است که مبلغ مزبور بخشي از اجاره‌بهاست و در واقع اجاره‌بها منقسم به دو بخش است: بخش نقدي و يکجا که در ابتدا گرفته مي‌شود و بر آن نام سرقفلي نهاده مي‌شود و بخش ديگر که به اقساط و ماهانه از مستأجر اخذ مي‌شود. (گلپايگاني، 1364: 58؛ صافي گلپايگاني، 1414: 573) در صورت صحت اين تحليل، سرقفلي بخشي از اجاره‌بهاست که در مقابل مالکيت منافع در مدت قرارداد اجاره قرار مي‌گيرد و مستأجر حقي بيش از مالکيت منافع عين مستأجره در مدت زمان قرارداد به دست نمي‌آورد. مستأجر در پايان مدت نيز در صورت عدم توافق با مالک و عدم تجديد اجاره، بايد ملک را تخليه نمايد، بدون آنکه حق مطالبه چيزي را داشته باشد، زيرا آنچه تحت عنوان سرقفلي پرداخته، بخشي از اجاره بوده و در مالکيت مالک عين قرار گرفته است. البته اگر در قرارداد، اجاره موجر به نفع مستأجر شرط کند که در پايان مدت مجدداً محل را با همان اجاره‌بها به وي اجاره دهد، (روحاني، 1414: 23) به مقتضاي شرط، مستأجر حق تجديد اجاره را دارد و موجر نمي‌تواند تخليه ملک را بخواهد، اما مبلغ سرقفلي قابل استرداد نيست. علاوه بر آن، تحليل مزبور با مفهوم عرفي سرقفلي و قصد مشترک طرفين قرارداد، ناسازگار است و مقررات قانوني، همانند مادّه واحدة مصوب 15/1/65 و مادّة 6 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1376 به ويژه در تبصرة 2 آن، دلالت مي‌کنند که سرقفلي بخشي از اجاره‌بهاي قراردادي نيست.
تحليل دوم آن است که «...نفس اقدام مالک به انعقاد عقد اجاره، حقي است که ماليت عرفي دارد و ممکن است در مقابل آن پولي دريافت شود.» (کشاورز، همان: 104) براساس اين تحليل، سرقفلي مبلغي است که مستأجر به مالک مي‌پردازد تا از ميان متقاضيان اجارة ملک، او را ترجيح دهد و با او قرار داد اجاره ببندد. در واقع قرارداد اصلي يعني قرارداد اجاره، تمليک منافع ملک در مدت معلوم در مقابل عوض يعني اجاره‌بهاي مقرر است و همزمان با انعقاد اين قرارداد يا مقدم بر آن، توافق و قرارداد ديگري مابين طرفين منعقد مي‌شود که مطابق آن مستأجر حاضر مي‌شود در مقابل اقدام مالک به انعقاد عقد اجاره مبلغي را به وي بپردازد. اگر اين تحليل درست باشد و مبلغ سرقفلي صرفاً در مقابل اقدام مالک و حاضر شدن وي براي انعقاد قرارداد اجاره در مدت معلوم پرداخت شود و براي مستأجر هيچ حق ديگري جز منافع عين مستأجره در مدت اجاره پيش‌بيني نشود، در پايان مدت قرارداد، مستأجر ملزم به تخلية عين مستأجره است، بدون آنکه حق استرداد مبلغ سرقفلي را داشته باشد.
اگر چه يکي از نتايج پرداخت سرقفلي آن است که مالک با مستأجر قرارداد اجاره منعقد مي‌کند و ملک را به وي تحويل مي‌دهد، کليت تحليل ياد شده صحيح نيست و با مفهوم عرفي سرقفلي و آثار حقوقي آن مطابقت ندارد و با مقررات مذکور هم سازگاري نمي‌يابد.
در تحليل سوم، سرقفلي مبلغي است که مستأجر در ابتداي انعقاد اجاره به موجر قرض مي‌دهد. به عبارت ديگر، موجر در ضمن عقد اجارة ملک تجاري در ازاي اجاره بها، به مستأجر شرط مي‌کند مبلغ معيّني به او قرض بدهد و تا زماني که رابطة استيجاري ادامه داشته باشد، آن را مطالبه نکند. علاوه بر آن موجر در ضمن عقد اجاره بر خودش شرط مي‌نمايد که در پايان مدت اجاره، تا زماني که مستأجر بخواهد، اجاره را به همان مبلغ يا اجاره‌بهاي متعارف تمديد کند و مستأجر نيز قبول نمايد. (حلي، بي تا: 152؛ فاضل لنکراني، 3: 76)
در فرض پذيرش اين تحليل، سرقفلي مبلغي است که به عنوان قرض به مالک پرداخت مي‌شود و بر ذمة او باقي مي‌ماند و مالک متعهد است در زمان تخليه معادل آن را به مستأجر بپردازد. ليکن تحليل ياد شده نيز با مفهوم عرفي سرقفلي مطابقت نمي‌نمايد و با تبصرة 2 مادّة 6 قانون روابط موجر و مستأجر سال 76 که مستأجر را هنگام تخليه مستحق دريافت ارزش سرقفلي به قيمت روز مي‌داند، منافات دارد؛ مگر آنکه توجيه کنيم که در قرض، آن گاه که موضوع قرض وجه رايج است، باز پرداخت معادل ارزش اسمي وجه قرض گرفته شده کافي نيست و بايد معادل ارزش واقعي آن باز پرداخت شود. اين توجيه هم وافي به مقصود نيست، زيرا در اين صورت بايد ارزش واقعي همان وجه اوليه به قيمت روز محاسبه و پرداخت شود، در حالي که مطابق تبصرة 2 مادّة 6 قانون مار الذکر، قيمت روز حق سرقفلي ملاک محاسبه است.
تحليل چهارم ناظر به سرقفلي به عنوان وجهي است که مستأجر اول از مستأجر ثاني دريافت مي‌کند. اين تحليل خود دو شق را تبيين مي‌نمايد.
مطابق شق اول، اگر مستأجر اول قبلاً وجهي علاوه بر اجور به مالک نپرداخته باشد، در اين حالت مبلغي که مستأجر ثاني به مستأجر اول مي‌پردازد، در مقابل عدم مزاحمت و ممانعت وي در تصرف عين مستأجره توسط مستأجر ثاني است و اين امر به چند صورت قابل تحليل است: 1. هبه معوضه است؛ بدين گونه که مستأجر ثاني، ضمن هبه و تمليک وجه، بر مستأجر اول شرط مي‌کند که مزاحم وي در تصرف عين مستأجره نشود. 2. مبلغ مزبور جُعلي است که مستأجر ثاني به مستأجر اول مي پردازد و مورد جعاله عدم اقدام مستأجر اول در ممانعت و مزاحمت براي مستأجر ثاني است. 3. مبلغ مزبور را مستأجر ثاني به مستأجر اول صلح و تمليک مي‌کند و برمستأجر اول شرط مي‌کند که مزاحم تصرفاتش در عين مستأجره نشود. (حلي، همان: 122 ـ 127)
اما اگر مستأجر اول خود در ابتداي اجاره‌اش وجهي علاوه بر اجور به مالک پرداخته باشد، در اين حالت اگر مي‌خواهد معادل همان مبلغ را از مستأجر ثاني بگيرد، حمل بر حواله مي‌شود که به موجب آن مستأجر اول مستأجر ثاني را حواله مي‌دهد که هنگام تخليه ملک، مبلغ مزبور را که بر ذمة مالک باقي است، از او مطالبه و دريافت نمايد. اگر مبلغ مأخوذ از مستأجر ثاني نيز بيشتر از مبلغ پرداختي مستأجر اول به مالک است، مبلغ مازاد به عنوان هبه، جعاله يا صلح در ازاي عدم مزاحمت مستأجر اول در تصرف عين مستأجره توسط مستأجر ثاني، تلقي مي‌شود. البته از اين ديدگاه براي واگذاري عين مستأجره به مستأجر ثاني، رضايت و موافقت مالک و توافق او براي انعقاد قرارداد اجاره نيز لازم است. (همان)
تحليل چهارم نيز با همة شقوق آن، بر خلاف مفهوم رايج سرقفلي در عرف فعلي جامعه است و با قصد مشترک طرفين مطابقت ندارد. علاوه بر آن با مقررات موضوعة مذکور نيز چندان سازگاري ندارد.
تحليل پنجم که منطبق با مفهوم عرفي سرقفلي است، آن است که مبلغ مزبور عوضي است که مستأجر به مالک پرداخت مي‌کند و مالک نيز در مقابل حقي را به مستأجر واگذار مي‌کند که حق سرقفلي ناميده مي‌شود. (دفتر مطالعات و تحقيقات ديوان عالي کشور، 1379: 332) در واقع، مابين مالک و مستأجر، علاوه بر قرارداد اجاره يا ضمن آن، توافق و معاوضة ديگري نيز صورت مي‌گيرد که مطابق آن حق سرقفلي که يک حق مالي است، به عنوان معوض در مقابل عوض و مبلغي که مستأجر تحت عنوان سرقفلي و به عنوان عوض مي‌پردازد، واگذار مي‌شود.* نتيجة اين توافق که در عرف (با مسامحه) از آن به فروش سرقفلي تعبير مي‌شود، تحقق حقي براي مستأجر در مورد ملک مورد اجاره است. (مکارم شيرازي، همان: 488؛ صانعي، 1377، 1144: 1144) در صورت واگذاري حق سرقفلي به ديگري، مبلغي که مستأجر اول از مستأجر بعدي مي‌گيرد نيز عوض واگذاري حق مزبور است. همچنين در مواردي که مستأجر اول مبلغي به عنوان سرقفلي به مالک نپرداخته باشد، ليکن براساس شروط ضمن عقد اجاره حقوقي به دست آورده باشد، مي‌تواند در ازاي اسقاط آن حقوق مبلغي از مالک دريافت نمايد و يا در ازاي انتقال و واگذاري آن حقوق مبلغي از مستأجر بعدي دريافت نمايد که گاه از آن مبلغ به عنوان سرقفلي ياد مي‌شود.

2. تحليل حق سرقفلي

به هر حال، مسلّم است که حق سرقفلي و عوض آن متفاوت‌اند. اما آنچه محل بحث است چگونگي اين حق و لوازم و آثار آن است. آيا حقي است تابع شخص تاجر و کاسب مستأجر يا حقي است که بر نفس ملک تعلق گرفته و تابع آن است؟ در تعيين ارزش آن، سابقه، اعتبار و معروفيت مستأجر و ميزان مشتريان دائم او ملاک محاسبه است يا کيفيت و مساحت بنا و موقعيت و مرغوبيت محل؟ در تقسيم ‌بندي اموال ، ازاموال منقول تلقي مي‌شود يا تابع مال غيرمنقول است؟
بر مبناي وحدت حق سرقفلي و حق کسب يا پيشه يا تجارت، حق سرقفلي حق آب و گل مستأجر است و به تعبير حقوقي، امتيازي است که به موجب آن، مستأجر متصرف در اجاره کردن محل کسب خويش بر ديگران مقدم است. به عبارت ديگر، حق تقدم در اجاره يا حق تجديد اجاره يا حق ادامة تصرف در عين مستأجره از آن اوست.
اما از ديدگاهي که اين دو حق را متمايز و جدا مي‌داند، حق سرقفلي نوعي سلطة قانوني بر ملک مورد اجاره و نيز اعتباري عقلايي است که براي دارندة سرقفلي در مورد ملکي به وجود مي‌آيد. البته مسلّم است که حق سرقفلي با مالکيت عين ـ مالکيت منفعت و حق انتقاع يا حقوق ارتفاقي ـ متفاوت است، ليکن اعتبار عقلايي و سلطة قانوني است و در رديف اعتبارات ديگر در مورد اموال غيرمنقول است که در نتيجة آن دارندة حق، در اجارة منافع ملک موضوع حق سرقفلي بر ديگران مقدم است و از اين رو، در بعضي از تعاريف حق اولويت ناميده شده است.
بر اين اساس، سرقفلي نوعي حق عيني براي دارندة سرقفلي بر ملک مورد نظر است.
در بعضي قوانين، همانند قانون اجازة واگذاري امتياز سرقفلي و مشارکت غرفه‌ها و فروشگاههاي پايانه‌هاي عمومي بار و مسافر (مصوب 1377)، از سرقفلي به عنوان يک امتياز نام برده شده است.
به هر حال، مشاهده مي‌شود که تميز اين دو حق تا حدودي دشوار به نظر مي‌آيد و اين دو با وجود برخي تفاوتهايي که در احکام و آثارشان به چشم مي‌خورد و در ادامة بحث به آن خواهيم پرداخت، در جوهره و ماهيت حق بسيار به هم نزديک‌اند.

و. تحليل ماهيت حق کسب يا پيشه يا تجارت

در تحليل ماهيت حق کسب يا پيشه يا تجارت گفته شده است که «حقوق کسب و پيشه در واقع جبران زيان ناشي از تخلية محل کار و فعاليت انتفاعي مستأجر و از بين رفتن موقعيت شغلي اوست که طي ساليان متمادي فراهم شده است.» (نوبخت، 1370: 266) بر اين مبنا، حق کسب يا پيشه يا تجارت، يک حق مالي است که به تدريج براي مستأجر محل کسب و پيشه تحصيل مي‌شود و قابل تقويم به پول است و در صورت تخلية عين مستأجره (جز در مواردي که مستأجر مرتکب تخلفات مادّة 14 شده باشد)، بايد تقويم و به مستأجر پرداخت شود و در صورت انتقال و واگذاري منافع عين مستأجره (به اذن مالک يا دادگاه) توسط مستأجر بعدي به مستأجر قبلي پرداخت مي‌شود.
ممکن است گفته شود نظرية فوق با اين عبارت قانون‌گذار در مادّة 19 قانون روابط موجر و مستأجر سال 56 تأييد مي‌شود که مي‌گويد: «هر گاه مالک راضي به انتقال به غير نباشد، بايد در مقابل تخلية مورد اجاره، حق کسب يا پيشه يا تجارت مستأجر را بپردازد.» اما بايد گفت مبلغ مزبور، ارزش و عوض حق کسب يا پيشه با تجارت است و نه خود آن.
در تعبير ديگر، حق کسب يا پيشه يا تجارت به حق ادامة تصرفات مستأجر در عين مستأجره پس از انقضاي مدت اجاره تحليل شده است. (نوبخت، همان: 287؛ تبريزي، همان) در تحليل ديگر، حق کسب يا پيشه يا تجارت به حق استدامة تصرفات در عين مستأجره و حق واگذاري و انتقال منافع (با تجويز دادگاه) تفسير شده است. همچنين حق کسب يا پيشه يا تجارت، امتيازي براي مستأجر متصرف دانسته شده که در اجاره کردن محل کسب خويش بر ديگران مقدم است. به هر حال، اين سؤال مطرح مي‌شود که حق استدامة تصرفات از لوازم عرفي و قانوني حق تقدم در اجاره است، يا حق تمديد اجاره و تقدم در آن از لوازم حق ادامة تصرفات مستأجر در عين مستأجره پس از انقضاي مدت اجاره است، يا اين دو، تعبيرات مختلف دربارة يک حق واحد است. البته تحليل اخير منطقي‌تر به نظر مي‌رسد.
با اين همه، تجزيه و تحليل کامل ماهيت حق کسب يا پيشه يا تجارت و حق سرقفلي، پس از بيان وجوه اشتراک و افتراق اين دو حق به دست مي‌آيد که اکنون به آن مي‌پردازيم.

ز. وجوه اشتراک و افتراق حق سرقفلي با حق کسب و پيشه و تجارت

اول. وجوه اشتراک

1. هر دو حق در دسته‌بندي حقوق (حق‌ها)، حق مالي محسوب مي‌شوند و داراي ارزش اقتصادي و قابل تقويم به پول هستند. البته دربارة مالکيت حق کسب يا پيشه يا تجارت، مناقشاتي کرده‌اند که بعداً به آن اشاره خواهيم کرد.
2. هر دو حق به عنوان يک حق مالي، قابل انتقال قهري به ورثه هستند؛ خواه مستأجر حق انتقال به غير داشته باشد خواه نداشته باشد. اين امر مانع انتقال قهري حق مالي به ورثه نيست، زيرا در اين حالت، انتقال به غير موضوعاً منتفي است، چون ورثه غير نيستند، بلکه جانشين و قائم مقام قانوني دارندة حق‌اند. گفتني است بر خلاف مالکيت عرصه، زوجه از حق سرقفلي و حق کسب و پيشه نيز ارث مي‌برد. (نظرية 74506 ـ 16/6/67 ادارة حقوقي قوه قضاييه)
3. هر دو حق طبيعتاً قابليت نقل و انتقال دارند. منتها از لحاظ حکمي در اين خصوص بين حق سرقفلي و حق کسب و پيشه موضوع قانون روابط موجر و مستأجر سال 56 با حق سرقفلي موضوع قانون روابط موجر و مستأجر سال 76 تفاوت وجود دارد. به موجب مواد 14 و 19 قانون سال 56، حق انتقال به غير بايد در اجاره‌نامه ذکر شده باشد وگرنه در صورت عدم تصريح، مستأجر حق انتقال به غير ندارد، مگر آنکه براساس ترتيبات مقرر در مادّة 19، دادگاه انتقال به غير را تجويز کند. اما براساس مادّة 6 قانون روابط موجر و مستأجر سال 76، دارندة سرقفلي حق انتقال آن را به ديگري دارد، مگر آنکه در اجاره‌نامه اين حق از او سلب شده يا عدم انتقال به غير شرط شده باشد. گفتني است معمولاً انتقال و واگذاري سرقفلي يا حق کسب يا پيشه يا تجارت، به صورت صلح معوض يا قرارداد مادّة 10 قانون مدني و يا به صورت شرط ضمن عقد اجاره صورت مي‌گيرد و فروش آنها منوط به پذيرش امکان فروش حق مالي است.
4. از لحاظ قابليت توقيف اين حقوق و انتقال اجرايي آنها بايد گفت، در اين خصوص سه ديدگاه وجود دارد:
ديدگاه اول: حق کسب يا پيشه يا تجارت و حق سرقفلي، در مقام اجراي مفاد سند رسمي يا اجراي حکم به نفع طلبکار يا محکوم‌له قابل توقيف نيستند و همچنين طلبکار نمي‌تواند از طريق تأمين خواسته، آن را بابت طلب خود توقيف نمايد.
اولين دليل ارائه شده بر اين ديدگاه، تشکيک در ماليت حق کسب يا پيشه يا تجارت (حق سرقفلي) است. گفته شده است که حق مزبور از مصاديق ملک ان يملک و نوعي سلطة قانوني است که خود ماليت ندارد و قابل مبادله نيست، لکن وسيله‌اي براي رسيدن به مال و مانند حقي است که وارث بر ماترک زائد بر ثلث دارد. حق کسب يا پيشه يا تجارت نيز به تنهايي ماليت ندارد، زيرا به تنهايي قابل مبادله نيست و ارزش اقتصادي ندارد؛ چون مستأجر نمي‌تواند در حالي‌ که منافع عين مستأجر را براي خود نگه مي‌دارد، سرقفلي يا حق کسب و پيشه را به ديگري منتقل سازد و عوض آن را دريافت کند. به عبارت ديگر، انتقال حق کسب يا پيشه يا تجارت و حق سرقفلي، مستقل از منافع عين مستأجره و بدون انتقال منافع امکان پذير نيست. لذا ماليت اين حق، ماليت تبعي است و نه استقلالي و به همين علت، توقيف تابع بدون توقيف متبوع عقلاً محال است. (جعفري لنگرودي، توقيف : 30 ـ 32)
استدلال ياد شده پذيرفتني نيست، زيرا ماليت امري اعتباري و عرفي است و همان گونه که در متن استدلال نيز آمده است، حق کسب يا پيشه يا تجارت نوعي امتياز سلطة قانوني است که عرف جامعه براي آن ارزش مالي قائل است و ترديد در ماليت آن صحيح نيست. صرف اينکه انتقال يک حق مالي به تبع انتقال مال ديگري صورت گيرد، نافي ماليت و ارزش اقتصادي آن نيست، چنان که عرف جامعه براي منافع ملک در مدت خاص مبلغ خاصي در نظر مي‌گيرد و براي حق کسب و پيشه يا حق سرقفلي مربوط به عين مستأجره نيز ارزش مالي و مبلغ خاصي منظور مي‌کند. به هر حال در اين واقعيت ترديدي نيست که حق مالي عموماً و حق سرقفلي خصوصاً مال تلقي مي‌شوند و واجد خصوصيات مال هستند. به خصوص در مورد ماليت سرقفلي در معناي خاص و در مفهوم مذکور در قانون روابط موجر و مستأجر سال 76 که نوعي اعتبار عقلايي در مورد ملک و قابل مبادله و تبديل به پول است، نبايد ترديد نمود.
دليل دوم که در واقع با عدول از استدلال اول و پذيرش مال بودن حق کسب يا پيشه يا تجارت همراه است، در اظهار نظر کميسيون استفتائات شوراي عالي قضايي سابق
منعکس است:
چون متعاقب بازداشت مال يا حقوق مالي در قبال اجراييه بايد عمليات اجرايي ادامه يابد و با فروش آن محکوم به استيفا گردد، در حالتي که حق کسب يا پيشه يا تجارت بدون موافقت دارندة حق قابل فروش و انتقال به ديگري نيست و ملازمه با کسب و تجارت مستأجر متصرف دارد و اساساً حق معلقي است، بنابراين بازداشت حق کسب و پيشه و تجارت توسط دايرة اجراي احکام دادگاه در قبال محکوم به مالي بدون اينکه وسيلة دارندة حق به ديگري منتقل و به صورت طلب محکوم عليه نزد ثالث درآمده باشد، امکان پذير نيست. (پاسخ و سوالات از کميسيون استفتائات و مشاورة حقوقي شوراي عالي قضايي، 1362: 49)
استدلال مزبور نيز قابل مناقشه است. زيرا اولاً، نفس بازداشت و توقيف يک حق مالي واجد غرض عقلايي است و مي‌تواند مانع از آن شود که بدهکار يا محکوم‌عليه آن را به ديگري منتقل کند و از دارايي خود خارج سازد. ثانياً، منظور نظرية فوق از دارندة حق مبهم است. اگر مقصود از دارندة حق، مستأجر داراي حق سرقفلي يا حق کسب پيشه باشد، رضايت او به عنوان بدهکار و محکوم‌عليه، شرط توقيف مال و فروش اجباري مال توقيف شده نيست. اما اگر مقصود، مالک ملک و لزوم رضايت اوست، چه بسا در قرارداد اجاره اين حق را به مستأجر داده باشد و در غير اين صورت، مي‌توان از ترتيبات مذکور در مادّة 19 قانون روابط موجر و مستأجر سال 56، براي انتقال اين حق بهره جست.
ديدگاه دوم: حق سرقفلي و حق کسب يا پيشه يا تجارت، قابل توقيف و ليکن غيرقابل مزايده است. به علت ضعف استدلال ديدگاه اول و تصريح مادّة 62 آيين‌نامة اجراي مفاد اسناد رسمي لازم‌الاجرا (اصلاحي 1371)، مبني بر اينکه بازداشت حقوق مديون در مورد مال غير منقول ـ اعم از سرقفلي يا منافع ـ جايز است، عده‌اي قابليت توقيف حق سرقفلي را پذيرفته‌اند، اما ادامة عمليات اجرايي و فروش و انتقال اجباري آن را ناممکن مي‌دانند.
در رأي وحدت روية شمارة 1779 ـ 12/7/71 شوراي عالي ثبت آمده است:
نظر به اينکه مزايدة سرقفلي مغاير با حقوق اشخاص ثالث است، لذا هر گونه اقدامي در اين مورد، وجهه قانوني نداشته... .
ادارة حقوقي دادگستري نيز در پاسخ به اين سؤال که آيا توقيف سرقفلي مغازة بدهکار به تقاضاي طلبکار جايز و قانوني است يا نه، اظهار داشته است:
توقيف سرقفلي (که ميزان آن به وسيلة کارشناسي تعيين خواهد شد) وسيلة اجرا جايز است، ولي چون اين حق معلق است، مادام که منجر نشده و مستقر نگرديده است اتمام عمليات اجرايي مجاز نيست. (اميني، 1352: 450)
بعضي از قضات دادگستري نيز توقيف سرقفلي به عنوان يک حق مالي در ازاي بدهي دارندة اين حق را جايز دانسته‌اند، ليکن مزايده و انتقال آن را در صورتي ممکن مي‌دانند که مستأجر حق انتقال به غير داشته باشد يا مالک راضي به انتقال مورد اجاره به غير باشد. اما در غير اين صورت، صدور دستور تمليک و انتقال مورد اجاره به غير جايز نيست. مستند اين نظريه، مادّة 62 اصلاحي سال 1376 آيين‌نامة اجراي مفاد اسناد رسمي لازم‌الاجرا عنوان شده است که مي‌گويد: بازداشت حقوق مديون در مورد سرقفلي يا منافع جايز است، ليکن مزايده آن به لحاظ رعايت منافع اشخاص ثالث جايز نيست. (مجموعة ديدگاههاي قضايي قضات دادگستري تهران، 1378: 22)
ديدگاه سوم: حق سرقفلي و حق کسب يا پيشه يا تجارت به عنوان يک حق مالي و به عنوان يک مال از اموال بدهکار يا محکوم‌عليه، قابل توقيف، مزايده و انتقال اجرايي است. دکترين حقوقي به اين نظريه گرايش دارد و معتقد است: «منشأ ترديد از اينجاست که هميشه نمي‌توان سرقفلي را در بازار تبديل به پول کرد و از محل آن محکوم‌به را تأمين نمود. ولي اين ترديد نابجاست. همان طور که آساني و دشواري فروش ساير اموال در تعيين ارزش‌ آنها اثر دارد، در مورد سرقفلي نيز بايد اين عوامل را در نظر گرفت. ليکن لزوم رعايت پاره‌اي تشريفات نبايد در مال بودن حق سرقفلي و امکان توقيف آن به سود خواهان ايجاد ترديد کند. طلبکار مي‌تواند به جانشيني تاجر و مانند خود او در انتقال سرقفلي اقدام کند.» (کاتوزيان، همان: 526؛ کشاورز، همان: 256)
روية قضايي نيز به همين نظريه گرايش دارد. لذا اکثريت قضات دادگستري تهران معتقدند:
سرقفلي به عنوان يک حق مالي قابل توقيف است و چنانچه مستأجر (مديون) به موجب قرارداد اجاره، اجازة انتقال به غير را داشته باشد، قابل تمليک مي‌باشد و اگر اجازه انتقال به غيرنداشته باشد، با توجه به مادّة 19 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356، چنانچه مالک راضي به پرداخت حق کسب و پيشه در ازاي تخلية ملک نباشد، دادگاه مي‌تواند دستور تمليک صادر کند. (مجموعة ديدگاههاي قضات دادگستري تهران: 22)
ديدگاه اخير منطقي‌تر و با اصول و موازين حقوقي و لزوم حمايت از طلبکار سازگارتر است. نبايد در امکان توقيف و مزايده اين حق مالي ترديد نمود، به ويژه در مواردي که مستأجر سرقفلي ملک را از مالک آن خريده باشد که در اين صورت طبق مادّة 6 قانون روابط موجر و مستأجر سال 76، اصل بر قابليت انتقال و واگذاري اين حق است.
5. از ديگر آثار مشترک اين دو حق آن است که مستأجر دارندة اين حقوق، پس از انقضاي مدت اجاره حق دارد به تصرفات خود در عين مستأجره ادامه دهد.
در اجاره‌هاي محل کسب و پيشه و تجارتي که مشمول رژيم حقوقي قانون روابط موجر و مستأجر سال 56 است، با توجه به مفاد مقررات اين قانون به ويژه مادّة 6 آن، پس از انقضاي مدت قرارداد اجاره، مستأجر مي‌تواند به تصرفات خود و بهره‌برداري از منافع عين مستأجره همانند سابق ادامه دهد و در مقابل مکلف است در صورت عدم تمديد قرارداد و اجرت المثل محل به ميزان اجرت المسمي قبلي پرداخت نمايد. علاوه بر آن، مطابق مادّة 7 اين قانون، در صورتي که مدت اجاره‌نامه منقضي گشته است و طرفين راجع به تنظيم اجاره‌نامة جديد يا تعيين اجاره‌بها و شرايط آن اختلاف داشته باشند، هر يک از آنها مي‌تواند براي تنظيم اجاره‌نامه به دادگاه مراجعه کند و الزام خوانده را به تنظيم اجاره‌نامة جديد بخواهد. بنابراين، مطابق مقررات اين قانون، مستأجر اماکن تجاري و کسب و پيشه، پس از انقتضاي مدت اجاره  حق ادامة تصرفات در عين مستأجره و حق تمديد و تجديد قرارداد اجاره را دارد. استحقاق مستأجر نيز اعم از اين است که وجهي به عنوان سرقفلي به مالک پرداخته باشد يا وجهي نپرداخته و صرفاً به جهت سابقة رابطة استيجاري، حق کسب يا پيشه يا تجارت را کسب کرده باشد.
در اجاره‌هايي که مشمول قانون روابط موجر و مستأجر سال 76 است، به موجب تبصرة 2 مادّة 6 اين قانون، در صورتي که موجر به طريق صحيح شرعي سرقفلي را به مستأجر منتقل نمايد، هنگام تخليه مستأجر حق مطالبة سرقفلي به قيمت عادلة روز را دارد. مفهوم اين تبصره از ديدگاه اکثريت قضات اين است که اگر موجر در پايان مدت قرارداد اجاره تقاضاي تخليه نمايد، تخلية ملک منوط به پرداخت ارزش سرقفلي به قيمت روز به مستأجر دارندة سرقفلي است. (همان: 26) بنابراين مادامي که ارزش سرقفلي به قيمت عادلة روز به مستأجر پرداخت نشود، با وجود انقضاي مدت قرارداد کما کان مي‌تواند به تصرفات خود در عين مستأجره ادامه دهد والبته مطابق قاعده بايد اجرت المثل منافع آن را به مالک بپردازد. بديهي است در تقويم اجرت‌المثل محل بايد مالکيت سرقفلي مستأجر و اين واقعيت که سرقفلي آن به مستأجر واگذار شده مورد لحاظ قرار گيرد. زيرا عرف مابين اجاره‌بهاي محلي که سرقفلي آن واگذار نشده و اجاره‌بهاي همان محل در صورتي که سرقفلي آن به مستأجر واگذار شده باشد، تمايز قائل است.
به هر حال، قانون روابط موجر و مستأجر سال 76 در خصوص حق مستأجر دارندة سرقفلي مبني بر تقاضاي تنظيم اجاره‌نامة جديد پس از انتقضاي مدت اجاره‌نامة قبلي ساکت است. براساس تفسير مضيق مقررات اين قانون و مقتضاي اصل عدم نمي‌توان چنين حقي براي دارندة سرقفلي موضوع قانون سال 76 قائل شد. مگر آنکه گفته شود عرف چنين حقي براي مستأجر دارندة سرقفلي قائل است و اين حق از لوازم عرفي واگذاري سرقفلي توسط موجر به مستأجر است. به موجب مادّة 220 قانون مدني، عقود نه فقط متعاملين را به اجراي چيزي که در آن تصريح شده است ملزم مي‌نمايد بلکه متعاملين به کلية نتايجي هم که به موجب عرف و عادت يا به موجب قانون از عقد حاصل مي‌شود ملزم‌اند. به هر حال، اگر در قرارداد مابين موجر و مستأجر دارندة حق سرقفلي، صراحتاً حق تمديد و تجديد اجاره مطابق شرايط مقرر پيش‌بيني شده باشد، موجر به رعايت و اجراي شرط مزبور الزام خواهد شد و اگر قرارداد در اين مورد ساکت باشد، مي‌توان گفت حق تمديد اجاره به عنوان لازمة عرفي حق سرقفلي به طور ضمني مابين طرفين مقرر گرديده است. با اين همه، برخي از فقها معتقدند سرقفلي حقي در مورد ملک است و لزوم تجديد اجاره و وجوب تجديد قرارداد اجاره بر مالک، تابع قوانين جاري کشور و شرايط مذکور در عقد اجارة مابين موجر و مستأجر است. حق سرقفلي في نفسه چنين حقي براي مستأجر و چنين تعهدي براي موجر ايجاد نمي‌کند.*

دوم. وجوه افتراق

1. تفاوت در منشا حق و سبب ايجاد آن : با توجه به مقررات قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356، حق کسب يا پيشه يا تجارت به موجب قانون و به واسطة وجود رابطة استيجاري براي مستأجر محلهاي کسب و تجارت و پيشه به وجود مي‌آيد. گفته مي‌شود هر تاجر و کاسبي دو دسته مشتري پيدا مي‌کند: مشتريان‌گذري و مشتريان دائم. تعداد مشتريان گذري اصولاً مرتبط با موقعيت محل کسب و تعداد مشتريان دائم ناشي از فعاليت مثبت و حسن عمل و مديريت و ابتکار و شهرت و اعتبار تاجر و تجارتخانة اوست و در هر حال اين امر بخشي از سرماية غيرمادي تاجر را تشکيل مي‌دهد. تخلية محل کسب و تغيير آن موجب مي‌شود تاجر و کاسب بخش عمده‌اي از مشتريان خود را از دست بدهد و سرماية معنوي که در طول ساليان متمادي به عنوان پشتوانة تجارت و کسب خود فراهم کرده، زائل شود. از اين رو، قانون براي مستأجر محل کسب و تجارت، در اجارة آن محل نسبت به ديگران حق تقدم و امتيازي قائل است که از آن به حق کسب يا پيشه يا تجارت تعبير نموده است. اين حق نه فقط براي تجار و کسبه بلکه براي پيشه‌وراني فراهم مي‌شود که به واسطة موقعيت محل و سابقة فعاليت خود در آن محل براي خويش مشترياني دست و پا کرده‌اند. بنابراين، بايد گفت منشأ و سبب ايجاد حق کسب يا پيشه يا تجارت قانون است و سابقة رابطة استيجاري شرط اعطاي اين حق قانوني است، به گونه‌اي که هر چه سابقة اين رابطه طولاني‌تر باشد، ارزش ريالي اين حق افزون‌تر است.
از آنجا که مبناي ايجاد اين حق قانون است، در تحقق اصل حق کسب يا پيشه يا تجارت تفاوتي نمي‌کند که مستأجر مبلغي را به عنوان سرقفلي به مالک يا مستأجر قبلي پرداخته باشد يا خير. به عبارت ديگر، فرقي نمي‌کند که مالک سرقفلي مغازه را در ازاي اخذ مبلغي به مستأجر واگذار نموده باشد يا نه. به محض برقراري رابطة استيجاري، اين حق به تدريج و به موجب قانون براي مستأجر محل کسب و تجارت و پيشه فراهم مي‌شود. البته پرداخت سرقفلي توسط مستأجر به موجر، در تقويم و افزايش ارزش اين حق موثر خواهد بود.  همچنين تفاوتي نمي‌کند که در قرارداد اجاره اين حق براي مستأجر شناخته شده باشد يا از وي سلب شده باشد و در هر حال طبق مواد 30 و 19 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356، اين حق براي مستأجر به وجود مي‌آيد.
اما حق سرقفلي در معناي خاص خود و در مفهوم مورد نظر قانون روابط موجر و مستأجر، حقي است که از قرارداد اجاره يا قرارداد فروش و واگذاري سرقفلي يا هر عقد لازم ديگري براي مستأجر حاصل آيد. به عبارت ديگر، منشا و سبب تحقق اين حق، عقد و قرارداد مابين موجر و مستأجر است که قانون نيز به آن اعتبار و رسميت بخشيده است.
اين حق براي مستأجر اماکن تجاري به طور کلي به دو صورت محقق مي‌شود: صورت اول آن است که مالک با دريافت عوض و مبلغي به عنوان سرقفلي، حق سرقفلي را به مستأجر فروخته يا صلح نموده و به هر عنوان منتقل نموده باشد. صورت دوم که مصاديق متعددي را در بر مي‌گيرد، آن است که ضمن عقد اجاره، شرطي به نفع مستأجر و عليه مالک گنجانده شود که به مقتضاي آن تا زماني که عين مستأجره در تصرف مستأجر باشد، مالک حق افزايش بها و تخلية عين مستأجره را نداشته باشد و متعهد شود که پس از انقضاي مدت، هر ساله عين مستأجره را به همان مبلغ به او واگذار نمايد (قانون روابط موجر و مستأجر، مصوب 1376، مادّة 7 و 8) يا شرط شود که مالک عين مستأجره را به غيرمستأجر اجاره ندهد و هر ساله آن‌را به اجارة متعارف به مستأجر متصرف واگذار نمايد. (همان)
در اين موارد و به طور کلي در تمامي مواردي که مستأجر به موجب شرط ضمن عقد، حقي به عين مستأجره پيدا مي‌کند، مستأجر حق سرقفلي يا امتيازي شبيه آن را به دست مي‌آورد که بعداً مي‌تواند آن را با دريافت عوض به مستأجر بعدي واگذار نمايد و يا با اخذ مبلغي از مالک حق خود را اسقاط نمايد.
بنابراين، سبب حق سرقفلي در معناي خاص آن، پرداخت عوضي به نام سرقفلي يا وجود شرط ضمن عقدي به نفع مستأجر است و به طور کلي اين حق منشأ قراردادي دارد.
2. سرقفلي معمولاً به مالک پرداخت مي‌شود يا به مستأجر قبلي که دارندة اين حق است، اما حق کسب يا پيشه يا تجارت، مطابق مادّة 19 قانون روابط موجر و مستأجر سال 56، به مستأجر متصرف پرداخت مي‌شود. البته مي‌توان گفت که آنچه به مالک پرداخته مي‌شود، عوض حق سرقفلي است و آنچه به مستأجر پرداخت مي‌شود نيز حق کسب يا پيشه يا تجارت نيست، بلکه عوض آن است. به هر حال، مطابق مواد 7 و 8 قانون روابط موجر و مستأجر سال 76، مستأجر اماکن تجاري نيز مي‌تواند با دريافت مبلغي به عنوان سرقفلي از مالک، حق خود را اسقاط نمايد. بنابراين، عوض سرقفلي ممکن است بر حسب مورد به مالک يا مستأجر پرداخت شود، اما عوض حق کسب يا پيشه يا تجارت در معناي خاص همواره به مستأجر پرداخت مي‌شود و پرداخت آن به مالک مورد ندارد.
3. ميزان و ارزش سرقفلي در موارد واگذاري آن از مالک به مستأجر، توسط مالک پيشنهاد و با توافق طرفين تعيين مي‌شود. اما ميزان و ارزش حق کسب يا پيشه يا تجارت توسط دادگاه و با جلب نظر کارشناسي تعيين مي‌شود. البته در مواردي که مستأجر سرقفلي را مجدداً به مالک واگذار مي‌نمايد، به موجب مادّة 10 قانون روابط موجر و مستأجر سال 76، ارزش آن در صورت عدم توافق طرفين با نظر دادگاه تعيين خواهد شد.
4. حق سرقفلي ابتدائاً و بدون وجود رابطة استيجاري اعتبار و فرض مي‌شود و توسط مالک به مستأجر واگذار مي‌شود، در حالي که حق کسب يا پيشه يا تجارت در معناي خاص آن در زمان انعقاد قرارداد وجود ندارد و به تدريج و به واسطة تداوم رابطة استيجاري براي مستأجر ايجاد مي‌شود.
5. در تعيين ارزش سرقفلي معمولاً نوع بنا و کميت و کيفيت آن و موقعيت محلي ملک و تجهيزات و امکانات آن ملاک محاسبه قرار مي‌گيرد. اما در تعيين ارزش حق کسب يا پيشه يا تجارت، اصولاً بايد طول مدت اجاره و حسن شهرت مستأجر که در معروفيت محل مزبور موثر افتاده است و نوع کسب و پيشه و تجارت، ملاک محاسبه قرار گيرد؛ اگر چه در عمل کارشناسان همان معيارهاي نوعي را در تعيين ارزش حق کسب و پيشه نيز مورد لحاظ قرار مي‌دهند. (کاتوزيان، همان: 520)
6. در بعضي مقررات پيش‌بيني شده که در صورت اجراي طرح دستگاه دولتي يا شهرداري، به مالک مکان تجاري که خودش بهره‌برداري مي‌کند و اجاره داده نشده است، مبلغي به عنوان سرقفلي يا حق واگذاري پرداخت شود.
به ديگر سخن، در تعيين ارزش ملکي که در معرض اجراي طرح عمومي قرار گرفته، ارزش سرقفلي آن نيز محاسبه و به مالک پرداخت مي‌گردد. در اينجا منظور از سرقفلي قابليت تجاري محل است که به دليل محروم شدن مالک از کسب و تجارت خودش، مبلغي به عنوان سرقفلي محل به او داده مي‌شود. مي‌توان گفت سرقفلي حق واگذاري اين شخص به ديگران است که اگر طرح اجرا نمي‌شد، مي‌توانست سرقفلي را به ديگران واگذار نمايد يا مکاني را که قابليت تجاري دارد براي بهره‌برداري تجاري به ديگران واگذار کند. اين در حالي است که براساس تبصرة 2 مادّة 19 قانون روابط موجر و مستأجر، حق کسب يا پيشه يا تجارت به مستأجر همان محل اختصاص دارد و نه به مالک آن.
7. حق کسب يا پيشه يا تجارت در قرارداد اولية اجاره و قراردادهاي بعدي قابل اسقاط و اعراض نيست. يک دليل اين است که چنين حقي در طول رابطة استيجاري و به تدريج براي مستأجر به وجود مي‌آيد و لذا سلب و اسقاط اين حق در قرارداد اولية اجاره، اسقاط ما لم يجب خواهد بود. دليل ديگر، آمره بودن مقررات قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 است که با توجه به مادّة 30 آن قانون، هرگونه شرط و توافقي به منظور سلب و اسقاط و اعراض از حق کسب يا پيشه يا تجارت مستأجر در قرارداد اوليه و قراردادهاي بعدي اجاره، کان لم يکن و فاقد اعتبار قانوني است.*
اما سرقفلي در معناي خاص آن و در مفهوم قانون سال 76، ممکن است توسط مالک ملک براي خودش حفظ شود و به مستأجر منتقل نگردد و به هر حال در صورت انتقال آن به مستأجر، به عنوان يک حق از جانب دارندة آن قابل اسقاط به نحو معوض يا بلا عوض خواهد بود.
8. تفاوت ديگر اين دو حق در مشروعيت و جواز شرعي آنهاست. براساس ديدگاه اکثريت قريب به اتفاق فقيهان معاصر، به صرف رابطة استيجاري و سابقة مستأجر در محل، هيچ گونه حقي براي مستأجر اماکن تجاري به وجود نمي‌آيد و او ملزم به تخلية ملک در پايان مدت اجاره است. اما مالک مي‌تواند با دريافت عوض و مبلغي به عنوان سرقفلي يا براساس شروط ضمن عقد اجاره، حق سرقفلي ملک را به مستأجر واگذار نمايد. تبصرة 2 مادّة 6 قانون روابط موجر و مستأجر سال 76، مشعر به ديدگاه فقهي است که تنها در صورتي که موجر به طريق صحيح شرعي سرقفلي را به مستأجر منتقل نمايد، مستأجر از حق سرقفلي برخوردار خواهد بود. طرق صحيح شرعي از ديدگاه فقها که در مواد 7 و 8 همان قانون به بعضي از آنها اشاره شده است، واگذاري حق سرقفلي به مستأجر در مقابل دريافت عوض مالي توسط مالک به صورت عقد بيع يا صلح يا شرط نتيجه در ضمن عقد اجاره يا جعل شروطي در ضمن عقد اجاره به نفع مستأجر و عليه موجر است که مقتضاي آن شرط، ايجاد چنين حقي يا لوازم آن به نفع مستأجر باشد. (موسوي خميني، 1363، 2: 552؛ تبريزي، 1378، 260؛ روحاني، 1414: 23؛ خامنه‌اي، 1415: 211)
9. تفاوت ديگر اين دو حق در اسباب سقوط و زوال آنهاست. حق کسب يا پيشه يا تجارت، تنها در صورت وقوع يکي از تخلفات مذکور در مادّة 14 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356، توسط مستأجر زائل مي‌شود. البته در مورد تخلف مستأجر مبني بر انتقال منافع به غير بدون داشتن جواز آن، مطابق تبصرة مادّة 19 آن قانون، نصف حق کسب يا پيشه يا تجارت پرداخت مي‌شود.
اما در مورد مستأجري که مالک سرقفلي در مفهوم قانون روابط موجر و مستأجر سال 76 است، مي‌توان گفت تخلف مستأجر صرفاً موجب حق فسخ اجاره براي موجر و تخلية ملک مي‌گردد، ليکن موجب سقوط و زوال حق سرقفلي نمي‌شود.*
البته در مورد اماکن استيجاري که تابع رژيم حقوقي قانون روابط موجر و مستأجر سال 56 است، اين ترديد و اختلاف نظر وجود دارد که آيا تخلف مستأجري که علاوه بر حق کسب يا پيشه يا تجارت، سرقفلي ملک را به نحو معوض از مالک خريده است، موجب سقوط کلية حقوق وي مي‌شود يا صرفاً موجب اسقاط حق کسب يا پيشه يا تجارت در معناي خاص آن است و حق سرقفلي وي هنگام تخليه بايد به قيمت عادلة روز پرداخت شود. (کشاورز، 1379: 26؛ دفتر مطالعات و تحقيقات ديوان عالي کشور، همان: 336)

نتيجه

ديدگاه قضات دادگاهها و ديوان عالي در مورد وحدت يا تمايز اين دو حق متفاوت است و در اين مورد اختلاف نظر وجود دارد. به رغم آنکه ادارة حقوقي قوة قضاييه در نظرية مشورتي مورخ 19/4/72 خود اظهار نموده است که سرقفلي همان حق کسب يا پيشه يا تجارت است که طبق تبصرة 2 مادّة 19 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356، به مستأجر همان محل اختصاص دارد و بين اين دو اصطلاح عرفي و قانوني تفاوتي نيست و هر دو به يک معناست، روية قضايي پس از وضع قانون روابط موجر و مستأجر سال 76، به دو گانگي و تمايز اين دو حق گرايش يافته است. اين در حالي است که سابقاً دادگاهها در اعمال مقررات روابط موجر و مستأجر سال 56 به درستي تفاوتي بين اين دو قائل نبودند.
با توجه به توضيحاتي که در اين مقاله ارائه شد و با توجه به جهات اشتراک و افتراق اين دو حق، بايد گفت: حق سرقفلي و حق کسب يا پيشه يا تجارت، در مفهوم قانون روابط موجر و مستأجر سال 56 و در خصوص مواردي که تابع رژيم حقوقي آن قانون هستند، اگر هم مفهوماً متفاوت باشند از لحاظ احکام و آثار همانندند. و اسباب سقوط و زوال آنها يکسان است.
اما حق سرقفلي در معناي خاص آن و در مفهوم مورد نظر قانون روابط موجر و مستأجر سال 76، بدون ترديد از لحاظ اسباب ايجاد حق و زوال آن و نيز از لحاظ احکام و آثار، متفاوت با حق کسب يا پيشه يا تجارت در مفهوم قانون سال 56 است که در اين نوشتار به برخي از آن تفاوتها اشاره شد.
 
 
---------------------
کتابنامه
1.    اميني، يدالله، مجموعه نظرهاي مشورتي اداره حقوقي وزارت دادگستري در زمينه مسائل مدني از سال 1358 به بعد، دفتر تحقيقات و مطالعات دادگستري، تهران، 1352.
2.    پاسخ و سؤالات از کميسيون استفتائات و مشاورين حقوقي شوراي عالي قضايي، تهران، 1362، ج 1.
3.    تبريزي، جواد، گنجينه استفتائات مرکز تحقيقات فقهي قوه قضائيه، قم.
4.    تبريزي، جواد، استفتائات جديد، قم، نشر سرور، 1378.
5.    جعفري لنگرودي، محمد جعفر، «توقيف سرقفلي»، مجله حقوق امروز، سال اول، شمارة 2.
6.    جعفري لنگرودي، محمدجعفر، ترمينولوژي حقوق، تهران، گنج دانش، چاپ دهم، 1367.
7.    حلي، شيخ حسين، بحوث الفقهية، موسسة المنار, بي تا.
8.    خامنه‌اي، سيدعلي، اجوبة الاستفتائات، کويت، دارالبنا للنشر و التوزيع، اول، 1415، ج 2.
9.    دفتر مطالعات و تحقيقات ديوان عالي کشور، مجموعه مذاکرات و آراء هيات عمومي ديوان عالي کشور، تهران، چاپ دوم، 1379، ج 1.
10.    دهخدا، علي‌اکبر، لغت‌نامه، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، 1377، مدخل سرقفلي.
11.    روحاني، سيد محمد صادق، المسائل المستحدثة، قم، دارالکتاب، چاپ چهارم، 1414 ق.
12.    ستوده تهراني، حسن، حقوق تجارت، تهران، نشر دادگستر، 1374.
13.    صافي گلپايگاني، لطف‌الله، توضيح المسائل، قم، دارالقرآن الکريم، 1414.
14.    صانعي، يوسف، مجمع المسائل، ج 1.
15.    فاضل لنکراني، محمد، جامع المسائل، ج 3.
16.    کاتبي، حسينقلي، فرهنگ حقوقي فرانسه به فارسي، گنج دانش، 1363.
17.    کاتوزيان، ناصر، عقود ديني، تهران، شرکت انتشار، 1371.
18.    کشاورز، بهمن، سرقفلي و حق کسب يا پيشه در تجارت، مرکز انتشارات جهاد دانشگاهي شهيد بهشتي، چاپ اول، 1374.
19.    گلپايگاني، سيد محمدرضا، مجمع المسائل، قم، موسسة دار القرآن الکريم، چاپ دوم، 1364، ج 2.
20.    مجموعه ديدگاههاي قضايي قضات دادگستري تهران، گنج دانش، 1378.
21.    معين، محمد، فرهنگ فارسي معين، تهران، انتشارات اميرکبير، 1379، مدخل سرقفلي.
22.    مکارم شيرازي، ناصر، توضيح المسائل، قم، مطبوعاتي هدف، چاپ سوم، 1371.
23.    موسوي اردبيلي، عبدالکريم، گنجينة استفتائات مرکز تحقيقات فقهي قوة قضائيه، قم.
24.    موسوي خميني، روح الله، تحرير الوسيلة، قم، موسسة النشر الاسلامي، 1363، ج 2.
25.    نفيسي، علي اکبر، فرهنگ نفيسي، تهران، خيام.
26.    نوبخت، يوسف، انديشه‌هاي قضايي، تهران، انتشارات کيهان، 1370.
27.    نوري همداني، حسين، گنجينة استفتائات مرکز تحقيقات فقهي قوة قضائيه، قم.
28. Black M.A, Henry Campbell, Black's Law Dictionary;, West publishing co., 1983
منابع:
فقه و حقوق 1384 شماره 6





برای دادن نظر، باید به صورت رایگان در سایت عضو شوید. [عضویت در سایت]



مشاوره حقوقی رایگان