بسم الله
 
EN

بازدیدها: 510

ماهيت حقوقي ضمانت‌نامة بانكي بين‌المللي و مقايسه آن با نهادهاي سنتي- قسمت سوم

  1392/11/29
قسمت قبلي

2_2_ ضمانت‌نامه مستقل بانكي و ضمان مقرردرقانون تجارت

الف _ ضمان مقرردرقانون تجارت وانواع آن

باب دهم قانون تجارت مصوب سال 1311 شامل مواد 402 - 411 به بيان مقررات ضمان ضم‌ذمه اختصاص يافته و دو نوع ضمان ضم‌ذمه را پيش‌بيني كرده است: يكي ضمان ضم‌ذمة طولي و ديگري ضمان تضامني.
مادة 402 قانون تجارت درتبيين ضمان ضم‌ذمة طولي مقرر مي‌دارد:
«ضامن وقتي حق دارد از مضمون‌له تقاضا نمايد كه بدواً به مديون اصلي رجوع كرده و در صورت عدم وصول طلب به او رجوع نمايد كه بين طرفين (خواه ضمن قرارداد مخصوص خواه درخود ضمانت‌نامه) اين ترتيب مقرر شده باشد.»
چنان­كه ملاحظه مي‌شود، ضمان مقرر در اين ماده، سبب انتقال دين از مديون اصلي به ضامن نمي‌شود بلكه صرفاً ذمة ضامن به ذمة مضمون‌عنه، ضميمه مي‌گردد. بدين معنا كه پس از انعقاد عقد ضمان، علاوه بر مديون اصلي، ضامن نيز مسؤول بدهي وي به مضمون‌له است. براي اين­كه مضمون‌له بتواند طلب را از ضامن مطالبه كند، ابتدا بايستي به مديون اصلي رجوع كرده و با امتناع وي مواجه شده باشد. ضمان مقرر در اين ماده تعهد تبعي است و در فرض سكوت قرارداد طرفين، حدود و شرايط آن، همان حدود و شرايط تعهد اصلي مي‌باشد. بنابراين همانند ضمان مقرر در قانون مدني، در اين­جا نيز ضامن مي‌تواند به ايرادات و دفاعيات ناشي از قرارداد پايه بين مضمون عنه و مضمون‌له استناد نمايد.
نوع ديگر ضمان ضم‌ذمه، ضمان تضامني موضوع مادة 403 قانون تجارت است:
«دركليه مواردي كه به موجب قانون يا موافق قراردادهاي خصوصي ضمانت تضامني باشد، طلبكار مي‌تواند به ضامن و مديون اصلي مجتمعاً رجوع كرده يا پس از رجوع به يكي از آن­ها و عدم وصول طلب خود, براي تمام يا بقية طلب به ديگري رجوع نمايد.»
تفاوت اين نوع ضمان با ضمان ضم‌ذمة ساده، در ترتيب مراجعه مضمون‌له به ضامن است. چنان­كه گفتيم در ضمان نوع اول، مضمون له بايد ابتدا طلب خود را از مديون اصلي مطالبه كند و در صورت امتناع شخص اخير از پرداخت مضمون‌به، امكان مراجعه به ضامن ايجاد خواهد شد. ليكن در ضمان تضامني، رجوع ابتدايي به مديون اصلي ضروري نيست و مضمون‌له مي‌تواند ابتدائاً به هريك از ضامن يا مضمون‌عنه مراجعه و طلب خود را مطالبه نمايد.
با توجه به اطلاع قانون­گذار از مشكلات ناشي از ضمان عقدي مقرر در قانون مدني و نيز عدم كارايي راهكارهاي مقرر در مواد 699 و 723 آن قانون (التزام معلق به تأديه) و نيز با لحاظ سياق عبارات مواد 402 و 403 قانون تجارت، برخي حقوق­دانان معتقدند  قانون­گذار قصد داشته است كه با وضع اين مواد، رژيم حقوقي ضمان را در نظام حقوقي كشور متحول سازد (كاشاني:70- 1369: ص215) قرينة اين ديدگاه تأكيد مادة 402 بر امكان توافق طرفين بر اين نوع ضمان (خواه ضمن قرارداد مخصوص و خواه در خود ضمانت‌نامه) است كه به نظر مي‌رسد، با توجه به مادة 723 قانون مدني و به منظور رهايي طرفين ضمان از اندراج آن ضمن عقد لازم، صورت گرفته است.
در مقابل برخي ديگر از استادان حقوق ظاهراً به ايجاد دو رژيم متفاوت براي ضمانت در حقوق ايران قائل­اند كه درنتيجة مقررات متفاوت قانون مدني و باب دهم قانون تجارت ايجاد شده است (كاتوزيان, 1376: ج4, ص345 و اخلاقي, 1368: ص 170).
در هر صورت چه ديدگاه نخست پذيرفته شود و چه ديدگاه دوم، تفاوت مهمي كه بين ضمان مقرر قانون تجارت و ضمان مقرر در قانون مدني وجود دارد، از حيث اثر آن­هاست بدين معنا كه اثر ضمان مقرر در قانون مدني، نقل ذمه و اثر ضمان مقرر در قانون تجارت ضم‌ذمه است و ساير اوصاف ضمان عقدي مقرر در قانون مدني، در مورد ضمان مادة 402 قانون تجارت نيز مصداق دارد.
ب_ مقايسه ضمانت‌نامه بانكي با ضمان مقرر در قانون تجارت
1_ چنان­كه گفته شد، ضمان مقرر در قانون تجارت نيز تعهد تبعي محسوب مي‌شود و حدود و شرايط تعهد ضامن با مراجعه به تعهد مورد تضمين تعيين مي‌گردد، در حالي­كه در ضمانت‌نامة بانكي بين‌المللي، تعهد بانك (ضامن)، مستقل از قرارداد پايه است و حدود و شرايط آن با مراجعه به متن و مفاد خود ضمانت‌نامه تعيين مي‌شود.
2_ ضمان ضم‌ذمه سبب مي‌شود كه دو شخص در قبال دين واحدي متعهد شوند، حال آن­كه ضمانت‌نامة بانكي چنين اثري ندارد. درست است كه ضمانت نامه به منظور تضمين اجراي تعهد ضمانت‌خواه در قرارداد پايه استفاده مي‌شود اما تعهد مندرج در آن، تعهدي متفاوت از تعهد ضمانت‌خواه در قرارداد پايه است و گشايش ضمانت‌نامه سبب نمي‌شود كه بانك در قبال تعهد ضمانت‌خواه متعهد گردد، چنان­كه ضمانت‌خواه نيز مستقيماً مسؤول تعهد بانك در ضمانت‌نامه نيست بلكه گشايش ضمانت‌نامه، تعهد مستقلي را براي بانك ايجاد مي‌كند مبني بر اين­كه در صورت مطالبة ذينفع و عنداللزوم ارائه اسناد مشخص، مبلغ معيني را به وي بپردازد. اين تعهد منحصراً تعهد خود بانك است بنابراين اگر ضمانت‌خواه همان مبلغ را به ذينفع پرداخت كند، ذمة بانك بريء نخواهد شد (شهبازي نيا,1380: ص128 به بعد). حال آن­كه در ضمان قانون مدني و قانون تجارت ايفاي تعهد از سوي مضمون‌عنه، ضامن را بريءالذمه مي‌كند. (كاتوزيان, 1376: ج4, ص354).
3_ همانند ضمان نقل ذمه، درضمان ضم‌ذمه نيز اصل غير قابل استنادبودن ايرادات ناشي از قرارداد پايه جاري نيست، حال آن­كه در ضمانت‌نامه بانكي به عنوان نتيجة اصل استقلال، اصل غير قابل استناد بودن ايرادات ناشي از قرارداد پايه جريان دارد.
4_ گذشته از موارد فوق، ساير وجوه افتراقي نيز كه براي ضمانت‌نامة بانكي و ضمان عقدي قانون مدني ذكر شد (نظير لزوم يا عدم لزوم موجود بودن تعهد مورد تضمين و نقش مديون اصلي در قرارداد ضمانت) بين اين ابزار با ضمان مقرر در قانون تجارت نيز وجود دارد.
چنان­كه ملاحظه شد، خلاف آن­چه برخي از استادان حقوق تجارت درمورد «حكومت اصل مسؤوليت تضامني» بر ضمانت‌نامه‌هاي بانكي گفته‌اند (اخلاقي, 1368: ص170)، ضمانت‌نامة بانكي با ضمان مقرر در قانون تجارت نيز ماهيتاً تفاوت دارد. درست است كه اين سند با توجه به مادة 2 قانون تجارت و مقررات مربوط به بانكداري، در زمرة فعاليت­هاي تجاري است، اما اين امر سبب نمي‌شود كه مقررات باب دهم قانون تجارت را در مورد آن جاري بدانيم، چرا كه اين سند ساختة عرف تجاري و روية بانكداري است و داراي شرايط و قواعد معيني است كه در قالب هيچ­ يك از نهادهاي سنتي حقوق ما نمي‌گنجد (همان :ص184). از اين­رو نبايد با هدف گنجاندن ضمانت‌نامه در يكي از طبقات سنتي حقوق، از خصوصيات و قواعد مهم آن كه زاييده نياز اقتصادي و تجاري امروز هستند، چشم پوشي كرد بلكه بايد تلاش نمود تا با لحاظ واقعيات اين ابزار تجاري و ابعاد آن به عنوان يك پديده جديد (كاشاني,1377: ص11)، جايگاه مناسبي را به آن اختصاص داد و قواعد و احكام مربوط به آن را تبيين نمود.



نويسنده: مرتضي شهبازي نيا- استاديار وزارت علوم، تحقيقات و فناوري



مشاوره حقوقی رایگان