بسم الله
 
EN

بازدیدها: 605

نظام حقوقي رحم جايگزين- قسمت دوم (قسمت پاياني)

  1392/11/7
قسمت قبلي

رحم جايگزين، روشي است که طي آن زني صاحب رحم، جنين فرد ديگري را در رحم خود حمل مي‌کند و بر مبناي توافقي که از قبل صورت گرفته است، تعهد مي‌نمايد که پس از طي دوران بارداري و زايمان، نوزاد حاصل را به زوجين نابارور تحويل دهد. زن صاحب رحم که حامل بارداري است، مادر جايگزين يا جانشين و زوجين نابارور را والدين حقيقي نوزاد مي‌نامند. 

در اين روش خارج از لقاح رحمي، جنين در آزمايشگاه تشکيل و پس از آن به رحم مادر جانشين منتقل مي‌گردد. در اين صورت، از نظر ژنتيکي، فرزند حاصل هيچ ارتباطي با زن صاحب رحم نداشته و زوجين نابارور، والدين بيولوژيکي کودک محسوب مي‌شوند. اين شيوه، روش جايگزيني کامل در مقابل روش جايگزيني نسبي است که شخص صاحب رحم از نظر ژنتيکي به کودک وابستگي دارد. 

رحم جايگزين، به‌منظور حفظ بنيان خانواده و جلوگيري از طلاق به‌دلايل متعدد پزشکي که حاملگي را براي مادر بيولوژيکي ناممکن يا با خطر روبه‌رو مي‌سازد، صورت مي‌گيرد. استفاده از رحم جايگزين، پديده‌اي است که در اثر توافق اراده‌ها به‌وجود مي‌آيد و اراده انتقال‌دهنده و انتفال گيرنده، نقش محوري دارد.

استفاده از رحم جايگزين از منظر حقوق شخصيت که از شخص انسان حمايت مي‌کند، نيز در دايره شمول موانع شرعي قرار نمي‌گيرد، زيرا از نظر عقلي، اصل بر توانايي بر تصرف انسان در جسم خود و داشتن سلطه نسبت به آن جهت منتفع شدن از مزاياي آن است؛ چراکه صدمه بارداري، سبک و مقطعي و با نفع مشروع همراه است و هدف از چنين قراردادي مقيد و مستلزم ضرر براي کسي نمي‌باشد. انگيزه ايثارگرايانه مادر جانشين در ياري زوج نابارور در تداوم زندگي مشترک آن‌ها مسلماً، امري اخلاقي است که مي‌تواند جهت معامله را با اخلاق حسنه و و نظم عمومي موافق سازد(1)

در قسمت نخست، رحم جايگزين، تعاريف، ويژگي‌ها، نگاه‌ها و رويکردها و ماهيت حقوقي آن مورد مطالعه و بررسي قرار گرفت. در اين قسمت، به ادامه مباحث مرتبط با رحم جايگزين و مسائل حقوقي آن خواهيم پرداخت‌.

مشکلات و چالش‌هاي مربوط به رحم جانشين‌

تقاضاي رحم جانشين و انجام تشريفات و مراحل آن به آساني مقدور نبوده و از مشکلات، نارسائي‌ها و چالش‌هاي حقوقي، فرهنگي و اجتماعي متعددي برخوردار است. اهم اين چالش‌ها و مشکلات عبارتند از‌:

1-    نبود قانون و موازين حقوقي و قانوني خاص درباره رحم جانشين و مسائل مرتبط با آن در زمينه‌هاي نسب، محرميت، حق ملاقات، مسئوليت هنگام فوت والدين، افشا يا محرمانگي اطلاعات، ضمانت‌اجراهاي عمومي، شرايط افراد قابل پذيرش، وضعيت ثبت حقايق و گواهي ولادت به نام کدام زن.

2-     موانع مذهبي، عرفي، فرهنگي و اجتماعي پيش رو در جامعه و خانواده‌ها در راه استفاده از رحم جايگزين و پيامدهاي حاصل از آن از حيث مخالفت احتمالي با نظم عمومي و اخلاق حسنه در جامعه.

3-    وضعيت نَسب کودک، رابطه وراثت يا عدم وراثت وي نسبت به حامل مزبور، وضعيت حرمت اين کودک نسبت به ديگر همسرحمل‌کننده جنين يا فرزندان ديگر وي و همسرش و مانند آنها، از ديگر چالش‌هاي حقوقي جدي استفاده از رحم جايگزين در حقوق ايران و فقه است.

4-    تعيين تکليف وضعيت نهايي و قطعي هويت کودک ناشي از رحم جانشين و شناسنامه وي و عدم همکاري احتمالي حمل‌کننده جنين با والدين ژنتيکي.

5-    عدم انجام تعهدات قرارداري طرفين و مشکلات حقوقي و قانوني مربوط به الزام آن‌ها و پيامدهاي روحي و رواني مترتب بر آنها نسبت به يکديگر و جنين در حال رشد يا کودک متولدشده.

6-    نبود مراکز و مراجع قانوني و قضايي تخصصي مرتبط با رحم جايگزين و مسائل حقوقي و قانوني آن و آثار حقوقي و عدم تخصص قضات رسيدگي کننده به اين پرونده‌ها و دعاوي.

7-    مبهم بودنِ وضعيت قطعي ماهيت حقوقي آن و تعارض بين دنيا حقوق و نگاه مردم و جامعه نسبت به آن از حيث رحم جانشين و جايگزين رحم اجاري متعارف بين مردم.

8-    مشکلات نظارتي مربوط به والدين ژنتيکي نسبت به حمل‌کننده جنين در ايام بارداري و پس از آن و مخاطرات احتمالي و پيش رو نسبت به جنين و کودک در آستانه تولد مانند عدم هرگونه نظارتي نسبت به روابط زناشوئي وي، پرداختن به امور زيانبار يا فعاليت‌هاي خطرناک، تجديد واگذاري رحم زن حمل‌کننده جنين به غير و مشکلات جدي و متعدد ناشي از عدم انعقاد قرارداد استفاده از رحم جايگزين و توافق براساس مذاکرات شفاهي و اعتماد طرفين بهم.

9-    مشکلات حقوقي ناشي از تعارض قوانين نسبت به وضعيت حقوقي و قانوني بين والدين ژنتيکي تبعه يک کشور با حمل‌کننده جنين تبعه دولت ديگر.

10-    بروز و ظهور احتمالي اختلاط نسب و شکيل جنين‌هاي متعدد احتمالي و مسائل حقوقي و شرعي مربوطه.

11-    خروج احتمالي حمل‌کننده جنين از کشور يا انتقال بدون اطلاع وي نسبت به والدين ژنتيکي يا انصراف بعدي و احتمالي والدين مزبور از پذيرش کودک متولد شده به مانند استنکاف حمل‌کننده جنين از تحويل کودک مزبور...

12-    به راستي، چه تضميني براي عدم انجام آن يا ترک فعل ناشي از آن وجود دارد و والدين ژنتيکي چه امکان نظارتي نسبت به حريم خصوصي وي خواهند داشت؟ تکليف همسر حمل‌کننده ژنتيکي يا خود وي نسبت به نيازهاي زناشوئي و جنسي آنها چگونه است و به چه طريقي بايد برطرف گردد؟ و والدين ژنتيکي چگونه بايد يا مي‌توانند در مقام جبران احتمالي آن برآيند؟ در صورت نقض اين تعهد يا اصل پايه‌اي مزبور از سوي حمل‌کننده ژنتيکي يا همسر وي و انجام زناشوئي‌هاي مکرر، آيا احتمال بارداري وي در دوره‌هاي مختلف حمل لقاح خارج از رحم از حيث پزشکي وجود دارد؟ در صورت مثبت بودن احتمالي پاسخ آن- آيا احتمال اختلاط نسل و تعدد نسب مفروض است؟

13-    گرچه، تعهد حمل‌کننده جنين يا همسر وي به عدم نزديکي و مقاربت در اثناي قرارداد استفاده از رحم جايگزين، ممکن است از حيث حقوقي نافذ بوده و يا مغاير قواعد آمره نباشد، ولي تضمين انجام خلاف آن به ترتيب ياد شده چيست و چگونه قابل اعمال است؟(2)

مسئوليت حقوقي(مدني) مدني ناشي از رحم جايگزين‌

مسئوليت مدني در معناي عام، شامل مسئوليت قراردادي و مسئوليت قهري مي‌گردد و بايد قائل به تفکيک، در اين باره نسبت به موضوع بود‌.

1-    مسئوليت قراردادي ناشي از رحم جايگزين‌

پيش از اين گفته شد، عنوان اجاره يا عاريه بودن قرارداد استفاده از رحم جايگزين نيز منطبق با هيچ يک از دو عقد معين ياد شده نيست. اگر عقد اجاره باشد، بايد اوصاف عقد اجاره مانند مالکيت مستأجر نسبت به منافع(رحم اجاره‌اي) مفروض باشد، اما درعمل و واقعيت، اينگونه نيست. همچنين، برابر ماده 436، با توافق طرفين جهت فسخ يا با فوت هر يک، قرارداد منفسخ نمي‌گردد. از طرفي، بي نام يا بدون نام ماندن اين قرارداد نيز از حيث حقوقي چاره کار نبوده و مشکلات را افزايش خواهد داد و طرفين مجبور مي‌گردند نسبت به همه مسائل قابل طرح مذاکره و تصميم‌گيري نمايند.(3). 

در اجاره، مورد اجاره جزئاً يا کلاً، در صورت عدم منع مستأجر از سوي موجر، قابل واگذاري يا اجاره به غير خواهد بود. اين تجويز نسبت به قرارداد استفاده از رحم جايگزين نه تنها بي‌معنا بوده، بلکه داراي تالي فاسد نيز هست و بيانگر عدم شمول قواعد مربوط به عقد اجاره در اين باره نيز خواهد بود.(4).

صرف‌نظر از ماهيت حقوقي قرارداد مزبور، مسئوليت در صورتي قراردادي محسوب مي‌گردد که ضمن وجود قراردادي نافذ و صحيح بين زيان‌ديده و عامل ضرر، خسارت وارده ناشي از عدم اجراي آن از سوي متعهد باشد. قرارداد استفاده از رحم جايگزين بايد مبتني بر شرايط اساسي صحت قراردادها، به ترتيب مقرر در ماده 190 قانون مدني، مبني بر وجود " قصد طرفين و رضاي آنها(در انعقاد قرارداد/ توافق استفاده از رحم جايگزين، به صورت شفاهي و کبتي)، اهليت (قانوني جهت انعقاد آن)، معين بودن موضوع مورد معامله(پذيرش حمل و بارداري جنين تا پايان مدت لازم و تحويل کودک پس از زايمان بعنوان موضوع قرارداد رحم جايگزين)، مشروعيت جهت معامله (عدم لزوم به تصريح جهت معامله و لزوم مشروع بودن آن، در صورت تصريح بدان و نيز نامشروع بودن هدف و جهت مبتني بر فروش نوزاد پس از تولد يا استفاده کردن از آن در کارهاي نامشروع يا تجارت اعضاي بدن وي که از مصاديق نامشروع بودن آن بوده و باطل است).

مسئوليت قراردادي ناشي از وجود قرارداد صحيح بين زيان‌ديده و فاعل و عامل زيان‌بار بوده که به علت خسارت ناشي از نقض تعهدات قراردادي وي حاصل گردد. دراين ميان، تعهد اصلي صاحب رحم يا مادر جانشين، باردار شدن براي ديگري و تحويل دادن کودک پس از زايمان است. 

تعهد اصلي زوج متقاضي فرزند نيز پرداخت اجرت مورد توافق و در صورت غير معوض بودنِ قرارداد، پرداخت هزينه‌هاي مربوط به بارداري است. در صورت تخلف غير موجه هر يک از طرفين از تعهدات مقرر خويش و ورود خسارت به طرف ديگر، جبران خسارت وارده قابل مطالبه است. حمل کننده جنين نيز متعهد به تحويل کودک پس از زايمان، در صورت فقدان هرگونه منع قانوني در اين زمينه خواهد بود. بدين معنا که اگر حمل کننده برابر قانون مادر طفل محسوب گشته و موظف به نگهداري از وي باشد، ديگر تعهد به واگذاري کودک و تسليم او پس از تولد نافذ و لازم الاتباع نيست(5). 

نکته‌ها و بايست‌هاي حقوقي در قرارداد استفاده از رحم جايگزين‌

قرارداد استفاده از رحم جايگزين، علاوه بر شرايط اساسي صحت قراردادها، به ترتيب مزبور و تعهدات اصلي طرفين قرارداد، مبتني بر برخي از ضرورت‌ها، اقدامات و تعهدات تکميلي يا جنبي ديگري است که درج آن به صراحت در قرارداد ياد شده مورد تأکيد است. اين موارد، مشتمل بر فعل يا ترک فعل‌هاي متعدد و ضروري و برخي از جنبه‌هاي حقوقي مربوطه است که بايد محل توجه قرار گيرد. براي شناخت هرچه بيشتر و بهتر خوانندگان محترم به تشريح اجمالي آن، خواهيم پرداخت‌:

1-    رضايت و تعهد به انجام آزمايشات پزشکي‌: حمل‌کننده جنين به انجام آزمايشات پزشکي و باليني لازم و مشاوره و تست‌هاي ادواري روان‌شناسي و سلامت جنين و حامل، رضايت مي‌دهد. همچنين، اذن و رضايت مي‌دهد که با لغو امتياز محرمانگي، نتايج و گزارشات تنظيمي به طرف مقابل و حتي، در صورت لزوم ازحيث علمي و تخصصي، منتشر گردد.

همسر حمل‌کننده جنين نيز رضايت مي‌دهد که ضمن انجام آزمايشات خون و مربوط به بيماري‌هاي قابل انتقال از طريق جنسي، منع و مخالفتي براي انتقال و اعلام گزارشات و نتايج حاصله به طرف مقابل نخواهد داشت. اين حق براي زوجين خواستار کودک نيز در قرارداد بعنوان تعهدي طرفيني مقرر مي‌گردد، بدين معنا که آنها نيز مي‌پذيرند که آزمايش خون و بيمارهاي قابل انتقال را از طريق جنسي را انجام دهند و نتايج حاصله نيز به حمل‌کننده جنين و همسر وي اعلام شود.

2-    صلاحيت لازم براي طرفين از حيث پزشکي و روان‌شناسي‌: اين توافق در صورتي لازم‌الاجراست که برابر آزمايشات پزشکي و روان‌شناسي و تخصصي لازم و مربوطه، وجود شرايط لازم براي رحم جايگزين درباره حمل‌کننده جنين و همسر وي يا زوجين متقاضي( والدين ژنتيکي کودک) را تأييد نمايند.

3-    لزوم تصريح به تعهدات پزشکي و نحوه رفتار حمل‌کننده جنين: حمل‌کننده جنين تعهد مي‌کند که به تمامي دستورات پزشک مسئول لقاح خارج از رحم عمل نمايد. لازم است از برقراري هرگونه تماس و رابطه جنسي خودداري کند. وي نيز متعهد مي‌گردد ضمن خودداري از مصرف هرگونه دخانيات و مشروبات الکلي، از استفاده ار هرگونه دارو و خود درماني در طول مدت قرارداد، بدون تأييد پزشک مسئول و مربوطه خودداري کند. حمل‌کننده جنين نيز متعهد مي‌گردد نسبت به انجام آزمايشات مورد نظر و تشخيص پزشک مسئول و به ترتيب تجويز شده و مقرر از سوي وي اقدام نمايد و صرفاً، مجاز به مصرف ويتامين‌ها و داروهاي مورد تجويز وي خواهد بود. 

حامل مزبور از هرگونه اقدام و عمل مخرّب و آسيب‌زننده نسبت به وضعيت جنين در طول مدت بارداري خودداري خواهد کرد و هرگونه مسافرت احتمالي وي در طوي اين مدت ممنوع خواهد بود، مگر در صورت بيماري يا فوت يکي از اعضاي خانواده با تأييد پزشک مسئول.

4-    انحلال قرارداد پيش از پايان مدت‌: ممکن است موضوع قرارداد استفاده از رحم جايگزين، بنا به دلائل و جهات مختلف و متعددي پيش از پايان مدت آن منتفي شده و ديگر، از موضوعيت قراردادي مقرر برخوردار نباشد و دراين حالت، قرارداد پيش از باردار شدن حامل جنين پايان خواهد يافت. اعلام نظر قطعي پزشک مسئول، مبني بر عدم امکان بارداري در دوره‌هاي مشخص، عدم تأييد تخصصي و فني حامل جنين براي انجام موضوع قرارداد، بنا به تشخيص حرفه‌اي پزشک مسئول، ممتنع بودن بارداري پس از کاشت‌هاي مکرر جنين در رحم، تشخيص عدم صلاحيت والدين ژنتيکي براي انجام قرارداد، بنا به تشخيص پزشک مزبور از حيث پزشکي و نيز توافق طرفين به فسخ آن، از زمره اين جهات مي‌تواند محسوب گردد. 

به غير از موارد مندرج در قرارداد- در حقوق ايران، گرايشي به فسخ ديگري براي طرفين وجود نداشته و موضوع خيارات قانوني(حق فسخ) نيز جز در موارد فاحش يا تدليس و مانند آن، چندان قابليت اعمال نخواهد داشت و برهم زدن يک طرفه قرارداد موجب مسئوليت مدني و الزام طرف مستنکف و فسخ کننده به جبران خسارات وارده خواهد بود.

5-    سقط جنين قبل از پايان دوران بارداري‌: سقط جنين برابر مواد مندرج در فصل هفتم قانون مجازات اسلامي (مواد 716- 721) جرم و مستوجب مجازت قانوني مقرر( ديه و ارش) بوده و اين کار در اين رابطه، صرفاً، در صورت لزوم حيات حمل‌کننده جنين و ضرورت آن نسبت به جنين و با رعايت تشريفات پزشکي و قانوني مربوطه ممکن خواهد بود. در صورت کاشت چند جنين و موفقيت‌آميز بودن بيش از يک جنين، توافق طرفين به کاهش يا تعديل جنين‌هاي اضافي در قالب سقط جنين محل تأمل بوده و به نظر، اين توافق در مغايرت با قانون قرار داشته و برابر ماده 10 قانون مدني نافذ نيست و مشمول مقررات مندرج در ماده 719 قانون مزبور از حيث اختصاص ديه‌هاي متعدد به جنين‌هاي مختلف( هرجنين، مستحق ديه جداگانه) خواهد بود.

سقط جنين طبق اين قانون برخلاف قانون سابق تجويز نشده است و حتي، برابر تبصره ذيل ماده 718 آن قانون؛ سقط جنين براي حفظ سلامت مادر نيز مستوجب ديه مقرر در آن است. 

6-     تعيين محل و چگونگي تولد‌: تعيين محل تولد، آگاه نمودن والدين ژنتيکي از سوي حمل‌کننده جنين به محض رجوع به بيمارستان براي زايمان و مسئوليت والدين مزبور نسبت به کودک متولد شده( زنده يا مرده) و تعهد آنها به انتخاب نام و تعقيب هويت قانوني کودک بايد در قرارداد مزبور تصريح گردد. برابر حقوق ايران و طبق ماده 19 قانون ثبت احوال، گواهي ولادت بايد به نام حمل‌کننده کودک و زايمان‌کننده آن صادر گردد و اين مهم، در تعارض با توافقات فيمابين والدين ژنتيکي و حمل‌کننده جنين و ايجاد مشکلات حقوقي و قانوني بعدي خواهد بود و اين سؤال را مطرح خواهد کرد که با توجه به قانون خاص حاکم (قانون ثبت احوال و الزام ماما، پزشک مسئول و بيمارستان مربوطه به صدور گواهي ولادت به نام حمل‌کننده جنين و زايمان‌کننده آن)، توافق قراردادي مغاير با آن و مخالف با ماده 10 قانون مدني از يکسو و نيز مشکل والدين ژنتيکي کودک در ممتنع بودنِ درج نام خود در گواهي مزبور و تحصيل شناسنامه براي وي به نام خود، از طرف ديگر چگونه قابل حل خواهد بود؟ 

اداره ثبت احوال برخلاف ماده مزبور و مستند به رويه معمول ناشي از نظريه مشورتي صادره از سوي اداره کل حقوقي قوه قضائيه، با تأييد مراتب مزبور (از حيث حمل ژنتيکي کودک و وجود والدين ژنتيکي و قرارداد فيمابين و گواهي صادره از سوي بيمارستان يا پزشک و ماماي مربوطه) مبادرت به ثبت نام والدين ژنتيکي کودک در شناسنامه وي مي‌نمايد تا بلکه، بدين ترتيب از مشکلاتي حقوقي پيش روي آن‌ها و کودک تازه ولادت يافته بکاهد.

7-    تحويل کودک به والدين ژنتيکي‌: اين مورد يکي از تعهدات اصلي و مهم حمل‌کننده جنين بوده که بايد به صراحت در قرارداد استفاده از رحم جايگزين منعکس گردد. بنا به نظر برخي از فقها، ملاک تشخيص نسبت به مادر کودک؛ در بدنيا آوردن وي توسط اوست و نظر به فقدان فرزندخواندگي در معناي خاص در حقوق ايران و نوين بودن نظام حقوقي آن، مشکلات متعددي براي والدين ژنتيکي، در صورت استنکاف حمل‌کننده جنين و سرنوشت کودک مزبور (متعقل به غير) از حيث حقوقي بوجود خواهد آمد.

8-     مسئوليت نگهداري کودک‌: مسئوليت نگهداري کودک طبق توافقات قراردادي طرفين با والدين ژنتيکي خواهد بود. با وجود آنکه، حمل‌کننده جنين حق ملاقات وي را خواهد داشت، لکن مي‌توان در قرارداد مقرر داشت که وي و همسرش جهت ملاقات کودک تلاش ننموده يا بر آن اصرار ننمايند. ممکن است والدين ژنتيکي تعهد نمايند که در فواصل معيني، عکس کودک و گزارشي از وضعيت او را براي حمل‌کننده جنين ارسال کنند. وضعيت توافق مزبور با حق و تکليف والدين کودک در حضانت و سرپرستي از وي برابر مواد قانون مدني نيز قابل تعمق و بررسي است.

9-    تعهد به شرکت در جلسات مشاوره رواني يا پزشکي‌: ممکن است برحسب دوره زماني خاص يا به درخواست حمل‌کننده جنين يا تقاضاي والدين ژنتيکي يا روان‌شناس و پزشک مسئول، تشکيل جلسه يا جلسات تخصصي و مربوطه براي طرفين مقرر گردد.

10-    مکانيسم حل اختلاف‌: نظر به پيش‌بيني اختلافات حقوقي و قراردادي متعدد در تفسير، تعبير و اجراي موضوع قرارداد و مفاد مندرج در آن، ضروري است مکانيسم حل اختلاف قراردادي نيز به صراحت در آن پيش‌بيني و درج گردد. اين مکانيسم، اعم از تعيين داور يا هيئت داوران مربوطه، متشکل از يک نفر يا سه نفر از روان‌شناس، پزشک متخصص مربوطه و يک عضو حقوق‌دان و وکيل متخصص و مجرب در حقوق خانواده و حقوق ژنتيک بوده و يا با ارجاع مراتب به کميسيون پزشکي قانوني يا دادگاه قابل حل و فصل خواهد بود.

11-    حدود و دامنه هزينه‌ها‌: تعريف و تعيين دقيق اين مورد از بسياري از اختلافات احتمالي و پيش روي طرفين قرارداد خواهد کاست. تعريف هزينه‌هاي مربوط به حمل‌کننده جنين، اعم از حق‌الزحمه، هزينه‌هاي دارو و درمان و مراقبت‌هاي پزشکي و رواني، هزينه‌هاي مربوط به زايمان و نقاهت، لباس ايام بارداري و زايمان،خسارات احتمالي وارده به وي و مانند آنها، بايد به تفکيک در قرارداد مشخص و مقرر گردد. 

پرداخت اين هزينه‌ها ممکن است به طور نقدي و يک‌جا و يا به صورت اقساطي و متناسب با پيشرفت رشد جنين و ايام بارداري و پس از آن، و با اخذ تضمين مناسب بين طرفين توافق گردد. تعيين وضعيت هزينه قلوها (يک يا چند قلو)، تعيين وضعيت و چگونگي وضع حمل (زايمان طبيعي يا سزارين)، تعيين وضعيت هر نوبت کاشت جنين و لزوم احتمالي کاشت مجدد آن و... در اين رابطه مهم و مؤثر بوده و از اختلافات احتمالي خواهد کاست. 

با اين وجود، در صورت پايان يافتن بارداري پيش از موعد بدون تقصيرحمل‌کننده وي يا لزوم سقط جنين، بنا به تجويز پزشک مسئول و برابر مقررات، والدين ژنتيکي علي‌القاعده تعهدي به ادامه تعهدات مالي خويش نسبت به زمان پس از آن، جز تعهد به پرداخت هزينه‌هاي درماني مربوطه و جاري نخواهند داشت. 

اين موضوع نيز بايد با صراحت در قرارداد ذکر گردد. همچنين، درحالتي که سقط جنين ناشي از قصور يا اهمال حمل‌کننده جنين و تشخيص يا تجويز نادرست پزشک مسئول باشد، والدين ژنتيکي تعهدي به پرداخت حق‌الزحمه قراردادي مقرر نداشته و صرفاً، متعهد به پرداخت هزينه‌هاي حمل‌کننده جنين تا آن تاريخ بوده و حتي مي‌توانند در مقام مطالبه خسارت احتمالي وارده از وي يا پزشک مزبور، در صورت اثبات تقصير و مسئوليت آنها، حسب مورد برآيند. 

به‌علاوه، والدين ژنتيکي در صورت نياز، مسئول تأمين و پرداخت کليه هزينه‌هاي مشاوره پيش از دوره بارداري، طي دوره بارداري و پس از آن بوده و متعهد به تأمين هزينه‌هاي پزشکي اوليه و ساير هزينه‌هاي پزشکي و درماني ذي‌ربط خواهند بود. با اين وجود، برخي از هزينه‌هاي تکميلي و فرعي مانند اجرت خدمه يا پرستار نسبت به ايام بارداري يا زايمان پُرمخاطره، هزينه‌هاي رفت و آمد به پزشک و مراکز درماني و مشاور، ماساژور، تغذيه مناسب، لباس و پوشاک ايام بارداري و مانند آن‌ها نيز مي‌تواند مورد توافق احتمالي طرفين قرار گرفته و در قرارداد نيز منعکس گردد.

12-    بيمه سلامت و عمر: نظر به مخاطرات احتمالي قابل پيش‌بيني نسبت به سلامت حمل‌کننده جنين و حتي خود جنين؛ بيمه کردن آنها به‌ويژه حامل جنين، از حيث عمر و سلامت مهم بوده و ضرورت دارد. هزينه‌هاي آن بر عهده والدين ژنتيکي خواهد بود. مدت اين بيمه‌نامه بايد دو ماه قبل از اولين لقاح خارج از رحم شروع گردد و تا دو ماه پس از پايان بارداري و زايمان ادامه يابد. مبلغ آن نيز مورد توافق قرار خواهد گرفت.(6) 

مسئوليت قهري ناشي از رحم جايگزين‌

مسئوليت قهري ناشي از رحم جايگزين، در صورتي است که قرارداد انعقاد رحم جايگزين منعقد نگردد يا اينکه قرارداد به دليل عدم تحقق برخي از شرايط صحت آن مانند معلوم و معين نبودنِ موضوع يا عدم اهليت يکي از طرفين صحيح نباشد يا اينکه به تبع برخي از فقهاء، چنين قراردادي را صحيح ندانسته و باطل تلقي کنيم، در اين صورت، مسئوليت قهري ناشي از آن مطرح خواهد شد. 

بدين ترتيب، در حالتي که ميان زيان‌ديده و عامل ورود زيان توافق و پيمان صحيحي وجود نداشته باشد يا خسارت ناشي از نقض تعهدات قراردادي نباشد، مسئوليت غيرقراردادي يا خارج از قرارداد مطرح است. در اين رابطه، ضروري است تا ضرر حاصله توسط عامل زيان‌بارِ ناشي از نقض يک تکليف عمومي باشد و محرز گردد که فاعل زيان‌بار، يکي از تکاليف عمومي و قانوني را نقض کرده و خسارت ناشي از اين تخلف باشد.

قواعد عمومي مسئوليت قهري دربرگيرنده موضوع استفاده از رحم جايگزين و روابط حمل‌کننده جنين و والدين ژنتيکي نيز مي‌شود. اين قواعد چنان عام است که نگراني به جهت عدم وجود قانون خاص در زمينه مسئوليت ناشي از رحم جايگزين ايجاد نمي‌شود و ماده 1 قانون مسئوليت مدني نيز در اين باره تسري دارد. برابراين ماده؛ "هرکس بدون مجوز قانوني، عمداً يا سهواً يا در نتيجه بي‌احتياطي به جان يا سلامتي يا مال يا آزادي يا حيثيت يا شهرت تجارتي يا هر حق ديگري که به موجب قانون براي افراد ايجاد گرديده، لطمه‌اي وارد نمايد که موجب ضرر مادي يا معنوي ديگر شود، مسئول جبران خسارت ناشي از عمل خود است".

با اين وجود، روشن نبودن تکليف عمومي و قانوني که نقض آنها، تقصير محسوب مي‌گردد، اهميت داشته و براي مطالبه زيان‌ديده به‌عنوان مسئوليت مدني ضروري است تا آنها را براي دادگاه به اثبات برساند. علاوه بر لزوم اثبات تقصير از سوي زيان‌ديده در دادگاه برابر مواد 951-951 قانون مدني، تشخيص عرف نيز در اين باره اهميت مي‌يابد، لکن نظر به جديد و تازه بودن اين موضوع و عدم وجود عرف مؤثر در اين باره، بار اثبات اين ادعا از سوي زيان‌ديده با پيچيدگي‌هاي حقوقي نيز همراه خواهد بود.(7).

علاوه بر اين، در صورت عدم انعقاد قرارداد ياد شده يا انعقاد ناصحيح آن، وضعيت مطالبه اجرت و حق‌الزحمه حمل‌کننده جنين و مناسبات حقوقي و مالي فيمابين با والدين ژنتيکي وي از حيث حقوقي پيچيده‌تر خواهد شد. نظر به آنکه، به تجويز قاعده احترام و برابر ماده 336 قانون مزبور، اصل بر استحقاق به دريافت اجرت و مزد بوده و اصل بر غيرتبرعي بودن اقدامات حمل‌کننده جنين است، لذا فرض بر استحقاق اجرت وي مطرح شده، مگر آنکه خلاف آن به اثبات برسد. اثبات خلاف آن با والدين ژنتيکي است. 

حامل جنين مي‌توان، ضمن ارسال و ابلاغ اظهارنامه‌اي به والدين ژنتيکي، بر مطالبه اجرت و حق‌الزحمه خويش و نيز هزينه‌هاي درماني و پزشکي و رواني مربوطه اقدام کرده و رسماً، در مقام مطالبه آنها برآيد. در اينجا، اين سؤال مطرح است آيا حمل‌کننده جنين، در صورت استنکاف والدين ژنتيکي از پرداخت اجرت يا حق‌الزحمه وي و نيز هزينه‌هاي مربوطه- آيا وي از حق حبس نسبت به جنين برخوردار است؟ آيا مي‌تواند از استرداد کودک پس از زايمان استنکاف نمايد و در مقام تهاتر آن نسبت به مطالبات معلق و معوق خويش برآيد؟(8).

در مقابل، ممکن است به حکم "قاعده اقدام" و داوطلبانه بودن اقدام حمل‌کننده جنين، عده‌اي قائل به عدم اجرت براي وي باشند و در صورت ورود خسارت احتمالي به وي، مسئوليتي متوجه والدين ژنتيکي، به لحاظِ فقدان هرگونه تقصير آنها نباشد. اين ديدگاه گرچه، قابل بحث و تأمل است، لکن با مقتضاي انصاف و عدالت قضايي نسبت به حامل جنين منطبق نخواهد بود و چه بسا، در صورت اطلاع وي از عدم تخصيص هرگونه مزد يا اجرت و يا عدم تحميل هرگونه هزينه‌اي نسبت به پدر و مادر ژنتيکي، ممکن است موجبات ورود آسيب‌هاي پيدا يا پنهان احتمالي به جنين در نبود والدين ژنتيکي فراهم گردد که مغاير با اهداف کلي اين موضوع نيز است.(9)

علاوه بر اين، موضوع فقدان رابطه جنسي و زناشوئي حمل‌کننده جنين با همسر خود و در فرضي محتمل، با غير و ثالث از ديگر چالش‌هاي حقوقي مهم و مؤثر در اين باره است. از حيث مسئوليت قهري نيز در صورت عدم وجود قرارداد مزبور و يا وجود قرارداد ياد شده و عدم رضايت شوهر در اين باره(عدم سلب حق مقاربت با همسر خود به‌عنوان حمل‌کننده جنين)، وي حق نزديکي با همسر خود را شرعاً، عقلاً، عرفاً و قانوناً داشته و اين نزديکي نيز ممکن است منجر به بارداري طبيعي وي گردد. در چنين حالتي و با احراز مراتب از طريق آزمايشات پزشکي ذي‌ربط و معتبر، مبني بر تعلق جنين به حمل‌کننده آن و همسر وي و يا آنکه به حکم "قاعد? فراش" برابر ماده 1158 قانون مدني بايد حکم به الحاق ولد به آن‌ها نمود؟- ،آيا هزينه‌هاي به عمل آمده از سوي والدين ژنتيکي قابل مطالبه هست؟ چنين به نظر مي‌رسد؛ به لحاظ عدم هرگونه تقصيري از سوي حمل‌کننده جنين و همسر وي، پاسخ منفي باشد، اما اين پاسخ نيز خلاف مقتضاي عدالت و انصاف نسبت به والدين ژنتيکي به جهت هزينه‌هاي به عمل آمده نسبت به حمل‌کننده ژنتيکي محسوب مي‌گردد(10). 

با فرض اجاره‌اي دانستنِ رحم جايگزين و مبتني دانستن قرارداد انعقاي به‌عنوان " قرارداد اجاره رحم" طبق گزارشات نادرست و اظهارنظرهاي غيرحقوقي و غيرکارشناسي برخي از پزشکان و مسئولان، اصل بر آن است که والدين ژنتيکي در ايام قرارداد و بارداري و تا پس از زايمان وي، مالک منافع رحم نامبرده باشند که نه تنها مغاير ارزش‌ها و هنجارهاي اخلاقي و عرفي جامعه محسوب گشته، بلکه منطبق با واقعيت و حقيقت نيز نيست. 

صرف‌نظر از مراتب مزبور و با فرض منتفي بودن ايراد يادشده، وضعيت حقوقي اقدام حمل‌کننده جنين در صورت واگذاري مجدد همان رحم برابر قراردادهاي جداگانه و يا بدون هرگونه قرارداد و طبق توافقات شفاهي و پنهاني به عمل آمده به اشخاص ثالث يا غير چگونه است؟ آيا مي‌توان به مانند اجاره اموال و اشياء (اعم از عين و منابع) به غير، اجاره مجدد و بدون اجازه مالکِ عين يا منافع، آن را از مصادق انتقال مال غير (عين يا منافع) به غير و ديگري دانست و آن را واجد وصف مجرمانه بودنِ عمل حمل‌کننده جنين و کلاه‌برداري دانست؟ و يا آنکه بايد، يد وي را در ايام مدت قرارداد استفاده از رحم جايگزين، اماني دانست و درصورت ارتکاب به هرنوع اقدام مغاير با يد اماني خويش يا تعدي و تفريطي نسبت به جنين اماني سپرده شده و بارگزاري شده در رحم وي، او را متهم به خيانت در امانت نمود؟ و يا چنانچه، در اثناي مدت قرارداد يا در فرض مسئوليت قهري مطروحه در مدت بارداري، موجبات تغيير احتمالي جنسيت حمل‌کننده جنين فراهم گشته و وي مشکوک به تغيير و تبديل جنسيت خود گردد، با فرض ممکن بودن بروز اين وضعيت و اتفاق از حيث پزشکي، وضعيت حقوقي طرفين قرارداد يا خارج از آن چگونه خواهد بود؟ پاسخ حقوق به اين سؤالات قابل تعمق چيست و چگونه هست؟(11).

پزشکان و مؤسسات درماني و ناباروري و روان شناسي نيز بايد ضمن احترام به تصميم و اراده مشترك طرفين قرارداد استفاده از رحم جايگزين و نيز رعايت کامل اصول پزشکي و موازين حرفه‌اي و قانوني مربوطه و تفهيم و توجيه مراتب در کليه مراحل به آن‌ها، از هرگونه افشاي اسرار آن‌ها در اين ارتباط، مگر با رضايت آن‌ها يا تجويز قانون خودداري کنند. در صورت عدم توجه به مراتب مزبور يا مرعي نداشتن آنها، موضوع مسؤليت مدني پزشک يا تيم پزشکي هدايت‌کننده استفاده از رحم جايگزين در اين باره هست. مسئوليت مدني آنها تابع قواعد عمومي مسئوليت مدني اعمال پزشکي و درماني بوده و براي آنکه، ضامن تلف جان يا نقص عضو يا خسارت مالي حمل‌کننده جنين يا والدين ژنتيکي نشوند، ضروري است برابر ماده 60 قانون مجازات اسلامي، قبل از شروع به درمان يا اعمال پزشکي از حمل‌کننده جنين و ولي وي برائت حاصل نمايند.(12)

حقوق و تکاليف مادر جانشين

حقوق مادر جانشين به طور خلاصه، عبارت است از‌:
1.    مادر جانشين حق انتخاب و پذيرش حمل جنين را داشته و نمي‌توان او را قهراً و به اجبار به انجام آن نمود.

2.     مادر جانشين در مطالبه و دريافت اجرت ايام بارداري خود و حمل جنين به موجب قاعده احترام، ماده 336 قانون مدني و اصل غير تبرعي بودن اقدام وي.

3.     در صورتي كه جنين به دايه اهدا شده باشد، او حق دارد پس از تولد جنين نيز از كودك سرپرستي و حضانت كند. در اين صورت، اهداكننده جنين، اعم از والدين و مؤسسه پزشكي، برابر مواد 1‌تا 3 قانون نحوه اهداي جنين به زوجين نابارور حق رجوع براي استرداد او را ندارند.

4.    جانشين حق دارد کلي? هزينه‌هاي پزشکي و روان شناسي مربوطه و نيز هزينه‌هاي تکميلي مربوط به حمل جنين و ايام بارداري و زايمان به از والدين ژنتيکي جنين مطالبه نمايد.

تعهدات و تکاليف مادر جانشين‌

تعهدات مادر جانشين، به شرح ذيل خواهد بود‌:
1.    مادر جانشين تعهد مي‌كند كه جنين را تا پايان دوره جنيني حمل و در موعد مقرر وضع و تا زمان تسليم به والدين از او نگهداري كند و تمام تكاليف قراردادي يا عرفي خود را اجرا كند.

2.     از ارتكاب كارهاي زيانبار و خطرناک به حال جنين خودداري نمايد، وگرنه حسب مورد، از نظر كيفري يا مدني يا هر دو مسئول است.

3.    از انجام مقاربت و نزديکي با همسر خود يا اشخاص ثالث خودداري نموده و مانع از اختلاط نسل احتمالي گردد.

4.    مادر جانشين متعهد به رعايت تمامي توصيه‌ها و انجام کلي? تجويزهاي پزشک مسئول مربوطه و انجام آزمايشات پزشکي زيربط و شرکت در جلسات مشاوره پزشکي و روان شناسي و تخصصي است.

5.     مادر جانشين متعهد به ارائه اطلاعات درست مربوط به وضعيت سلامت يا بيماري احتمالي خويش به هنگام طرح و پذيرش درخواست استفاده از رحم جايگزين و ايام بارداري و زايمان به والدين ژنتيکي و پزشک مسئول مربوطه است.

حقوق و تعهدات والدين جنين‌

1.    نگاهداري اطفال برابر ماده 1168 قانون مدني، هم حق وهم تكليف ابوين است.حضانت پيش از تولد آنان نيز حق و تكليف پدر ومادر است. درنتيجه، آنها حق دارند جنين را از مادر جانشين مطالبه نمايند. دراين صورت، مادر جانشين حق استنكاف نداشته، مگر به موجب موانع قانوني احتمالي.

2.     هزينه‌هاي گوناگون حمل و نگهداري از جنين برعهده پدر است. اين هزينه‌ها شامل هزينه‌هاي پزشكي، تغذيه جنين و مادر جانشين مي‌شود.

والدين بايد جنين متولد شده يا كودك را در موعد مقرر از مادر جانشين تحويل بگيرند. آنان حق ندارند به بهانه بيماري يا معلوليت كودك از مسئوليت‌هاي قانوني خويش سر باز زنند و از تحويل گرفتن كودك امتناع نمايند(13).

وضعيت حقوقي اشخاص ثالث در قرارداد رحم جايگزين‌

توافق مربوط به جانشيني در بارداري، در تمامي اشكال خود، مخلـوق اراده مـشترك زوج نابـارور متقاضـي از يكسو و اراده مادر جايگزين از سوي ديگر است. ت?قـي اراده‌هاي همين دو طرف به تنهايي و بدون دخالت اراده شخص ديگري مثل شوهر و يا ولي مادر جايگزين منجر به پيدايش و اعتبار قرارداد مادر جانشين ميشود. 

بنابراين، مطابق قواعـد عمـومي حـاكم بـر قراردادهـا و براساس «اصل نسبي بودن عقود » آثـار قـرارداد مـادر جانشين بايد محدود به طرفين ايجادكننده قرارداد يعنـي زوجه نابارور و مادرجنين پذير باشد. اصــل نــسبيت آثــار قــرارداد، از نتــايج حاكميــت اراده، استق?ل شخص در جامعه و عدم پذيرش سلطه فرد بـرديگري است. اين مهم به معناي فقدان آثار حقوقي اين روش نسبت به اشخاص ثالث نخواهد بود. از منظر حقوقي هـر شخـصي كـه در انعقاد قرارداد دخالـت نداشـته و قـائم مقـام قـانوني(وارث) يا قائم مقام قراردادي (منتقـل اليـه) هـيچ يـك از طرفين ايجادكننده قرارداد نباشد، نسبت بـه عقـد محقـق شــده، ثالــث تلقــي و مــستقيماً متــأثر از آثــار قــرارداد انعقادي نخواهد بود.

با آنكه براساس يك قاعده حقوقي پذيرفته شده، درج تعهد به ضرر ثالث در قرارداد منعقده مجاز نيست، اما در عـين حال جنبه اجتماعي قرارداد مادر جانشين موجب مي شود كه اشخاص ثالث ديگري از آثار حقوقي قرارداد ايجاد شده متأثر شوند. اين اشخاص متعدد مي‌باشند، برخي از آنها اشخاص حقيقي و يا حقوقي‌اند كه بـه طـور غيرمـستقيم از حيث معنوي يا مالي از قرارداد موصوف متضرر مي‌شوند، مثل خويشاوندان مادر جانشين و مؤسسات بيمه‌گر ايـن فرد. ولي برخي ديگر مستقيماً و در اثر قرارداد خلق شده بين زوج نابارور و مادر جانشين از دسترسـي بـه حقـوق مدني مسلم خود محروم ميگردند، مثل شوهر مادر جانشين و فرزند صغير او. خود جنين مورد حمل نيز اگر چه به اعتباري متعلق موضوع قرارداد مـادر جانـشين و مشخـصاً مـورد تعهـد مـادر حامل را تشكيل مي‌دهد، ولي نظر به وصف انسان بودن، نه شيء بودن خويش، در صورت تخطي و تجاوز بـه حـق تكوين و تكامل او از سوي طرفين قرارداد، به عنوان ثالثي جلوه مي‌نمايـد كـه امـين منـصوب و يـا مراجـع ذيـص?ح قانوني در مقام استيفاي حق وي برخواهند آمد. شناسايي و دسته‌بندي اشخاص ثالث متضرر از قرارداد مادر جانشين و بيان حقوق مـورد تعـرض آنهـا و بـا?خره بررسي نحوه دخالت اين اشخاص در انعقاد قرارداد مـذكور حـائز اهميـت فـراوان بـوده و بايـد در تـدوين مقـررات مربوط مورد امعان نظر خاص قرار گيرد.(14) 

نتيجه‌

درباره صحت قرارداد رحم جايگزين ميان فقها و حقوق‌دانان اختلاف‌نظر وجود دارد. هرچند با تصويب قانون اهدا جنين و پذيرش آن، قانونگذار، انتقال چنين جنين حاصل از اسپرم و تخمک زوجين شرعي و قانوني را به رحم شخص ثالث بيگانه مجاز مي‌شمارد و آنچه ممکن است موجب بطلان قرارداد رحم جايگزين گردد، مغايرت آن با اخلاق حسنه و نظم عمومي است که دليل قاطعي براي آن وجود ندارد. با اين وجود، با فرض پذيرش صحت قرارداد رحم جايگزين به طور کلي، مشکل اين قرارداد با استناد به عمومات و قواعد عمومي قراردادها قابل حل نيست. 

براي جلوگيري از اختلافات احتمالي پيش رو، ضروري است قرارداد فيمابين، به صورت مکتوب و حتي، با تنظيم سند رسمي منعقد گردد. شرايط انعقاد اين قرارداد نيز توسط قانونگذار با مطالعات کارشناسي و تخصصي حاصله در حوزه ژنتيک، روان شناسي، پزشکي، فقهي، حقوقي و فرهنگي تعيين گردد و صرف تقاضاي طرفين يا اهليت مفروض حمل‌کننده جنين براي انعقاد قرارداد، ملازمه با داشتن صلاحيت و شايستگي لازم براي انعقاد قرارداد رحم جايگزين نداشته باشد.(15) 

نظر به وجود چالش‌هاي حقوقي متعدد و قابل پيش‌بيني بودن اختلافات فيمابين و نيز فقدان وجود عرف مؤثر در اين رابطه و روشن نبودن حدود مسئوليت طرفين، بويژه در مسئوليت قهري و غير قراردادي ناشي از رحم جايگزين، علاوه بر ضرورت تدقيق قرارداد انعقادي و تصريح به هريک از موارد( درحالت قراردادي)، دخالت مقنن در اين رابطه ضروري بوده و مي‌تواند با وضع قانون و قوانين خاص مرتبط با استفاده از ظرفيت‌هاي کارشناسي در حوزه‌هاي مختلف و مطروحه، در مقام پيشگيري از بروز اختلافات احتمالي يا توسع? آن‌ها و مديريت قانوني و حقوقي آن درعمل، برآمده و از بسياري از آسيب‌هاي اجتماعي، خانوادگي و مشکلات حقوقي روزافزون در اين باره جدداً، جلوگيري نمايد.(16). علاوه بر موارد مطروحه در اين دو مقاله، مسائل مرتبط ديگري در خصوص استفاده از رحم جايگزين قابل طرح بوده که از حيث حقوقي مستلزم مطالعه و بررسي مي‌باشد، لکن بررسي آن‌ها منوط به فرصت مناسب و مجالي ديگر خواهد بود. 

---------------------------
پي‌نوشت‌ها و منابع‌
1-    http://www.parsine.com/fa/news/55052  
2-    محمد رضا زماني درمزاري( فرهنگ)، چالش‌هاي حقوقي استفاده از رحم جايگزين، موسسه حقوقي و بين‌المللي زماني، 1392، صص 22-20
3-    دکتر حبيب الله رحيمي، مسئوليت مدني ناشي از رحم جايگزين، فصلنامه باروري و ناباروري، تابستان 1387، ص 173
4-    محمدرضا زماني درمزاري( فرهنگ)، همان.
5-    دکتر حبيب الله رحيمي، همان، صص 2-171
6-    همان، صص50 و 45، 4-173 و نيز محمد رضا زماني درمزاري( فرهنگ)، همان، صص 25 و 28
7-    محمد رضا زماني درمزاري( فرهنگ)، همان.
8-     همان.
9-    همان.
10-     همان و چالش‌ها و دکتر حبيب الله رحيمي، همان، صص 177-178.
11-    محمد رضا زماني درمزاري( فرهنگ)، همان، ص30
12-    دکتر حبيب الله رحيمي، همان
13-    مائده عرفاني، http://www.parsine.com/fa/news/55052 و براي اطلاع بيشتر در اين باره ر.ک‌: عاصف حمداللهي و بهزاد پورسيد، احکام وضعي طفل متولد از رحم جايگزين در رابطه توارث و نفقه، پژوهش نامه حقوق اسلامي، دوره 10، شماره 30، صص243-189 
14-     براي اطلاع بيشتر در اين باره ر.ک‌: دکتر غلامعلي سيفي، حقوق اشخاص ثالث در رحم جايگزين، فصلنامه باروري و ناباروري، شماره 87
15-    دکتر حبيب الله رحيمي، همان، ص 178
16-    محمد رضا زماني درمزاري( فرهنگ)، همان، ص35


نويسنده: محمدرضا زماني درمزاري(فرهنگ)-مشاور حقوقي و وکيل پايک يک دادگستري/ واحد مطالعات حقوق کودک و خانواده موسسه حقوقي و بين‌المللي زماني





برای دادن نظر، باید به صورت رایگان در سایت عضو شوید. [عضویت در سایت]



مشاوره حقوقی رایگان