بسم الله
 
EN

بازدیدها: 1,631

تملک املاک و اراضي در شهرداري ها- قسمت چهارم

  1392/10/24
قسمت قبلي

گفتار دوم: مباني غيرفقهي

نظرياتي وجود دارند که مي‌توان جايگاه اين نظريات را، بيشتر نظام‌هاي حقوقي غرب دانست، هر چند که ممکن است درفقه اسلامي نيز به آن اشاراتي شده باشد، مقصود از اين نظريات، توجيه حاکميت عمومي و حاکميت اراده عمومي بر اراده فردي اشخاص است. بر طبق اين نظريات، حاکميت يا بصورت انحصاري در اختيار شخص خاصي است و هموست که مي‌تواند در خصوص حقوق اشخاص تعيين تکليف نمايد. با اين که، صرف نظر از انحصاري بودن حاکميت يا نبودن آن، اجتماع و جامعه در مقابل فرد اصالت دارد و در موارد تعارض بين حقوق اجتماع و فرد، اين حقوق اجتماعي است که بايد رعايت شود. در اين گفتار، مباني مؤيد حاکميت مطلق و مباني مؤيد اصالت اجتماع را به ترتيب بررسي مي‌کنيم.

بند اول: مباني مويد حاکميت مطلق

برطبق نظر گروهي از انديشمندان که عمدتاً نيز متعلق به مغرب زمين مي‌باشند، بايد شخص يا اشخاصي باشند که بر مردم حاکميت مطلق و کامل داشته باشند تا از اين راه، حقوق مردم حفظ گردد.
يکي از اين نظريات، نظريه حاکميت ماورايي– الهي است که ذيلاً بدان مي‌پردازيم. ابتداء از خود نظريه و سپس از نقش آن در حقوق ايران سخن مي‌گوييم.

الف) نظريه حاکميت ماورايي – الهي

ابتدا مستندات اين نظريه و سپس مفهوم آن را بررسي مي‌کنيم.
1- مستندات اين نظريه: 
متعاقب رها شدن پادشاهان اروپا از قيد و بند کليسا از يک سو و امپراطور از سويي ديگر، نظريه حاکميت مطلق به وسيله حقوقدانان فرانسه قوام گرفت. سياست پادشاهان فرانسه، پيگيري سه هدف به صورت توأمان بود. طرد ادعاهاي امپراطوري مقدس روم- ژرمني و تثبيت استقلال خود در برابر پاپ و سرانجام رفع موانعي که هنوز اربابان فئودال در برابر قدرت مستقيم شاه به وجود مي‌آورند. براي تحقق اهداف سه گانه بالا، مي‌بايستي شرايط لازم اقتدار براي سلطان، از رهگذر توجيه و تبين فلسفي و حقوقي فراهم مي‌آمد و آن اقتدار برتر در داخل قلمرو سلطنت و اقتدار برابر، در مقابل قدرت‌هاي خارجي بود.
لويي پانزدهم، پادشاه فرانسه، درسال 1770 م در بيانيه‌اي چنين اعلام مي‌کرد: «اقتداري که پادشاهان دارند، به نمايندگي از سوي مشيت باري تعالي است. سرچشمه قدرت، خداست نه مردم. پس پادشاهان، تنها در برابر خداوند مسوؤل قدرتي هستند که به آنها اعطا کرده است». لويي چهاردهم نيز پيش از او، ضمن عبارتي که به اسناد داده شده، مي‌گفت: «دولت يعني من».
نظريه حاکميت مطلق، از لحاظ حقوقي، در قرن نوزدهم شکوفا شد و نتايج مهمي به بار آورد. در اين عصر، با الهام از انديشه‌هاي واتل  وزير تأثير فلاسفه و حقوقدانان آلماني نظير هگل ، ون ساويني ، ون ايهرينگ ، دکترين حاکميت مطلق، در مسير اثبات خصلت مطلق گرايانه و نامحدود حاکميت دولت – کشور به پيش رفت؛ ليکن با اين تفاوت که ديگر حاکميت، به شهريار و سلطان منحصر و مخصوص نبود. مفهوم فراگير و گسترده دولت – کشور، جانشين مفهوم رييس مملکت گرديد. 
2- مفهوم اين نظريه: 
اين نظريه به دنبال ريشه‌يابي حاکميت در ماوراء طبيعت و منسوب ساختن آن به حاکميت الهي يا حرکت روح جهاني است. بر اين پايه، حاکميت نه از آن مردم است و نه از آن شخص يا گروه اجتماعي که برديگران سلطه يافته است. قدرت، ريشه ماورايي دارد و کم و بيش، نوعي جبرطبيعي در آن ديده مي‌شود که محدود کننده نيز هست . 
در نظريه‌هاي الهي حکومت، چون سرانجام بايد به تنظيم رابطه دولت و مردم منتهي شود. نمي‌توان حاکميت را در آسمان رها کرد. بايد اين نيروي الهي به زمين رسد و در جهان خاکي به کار افتد. پس ناچار مقامي لازم است که به عنوان خليفه يا امين، چنين سلطه‌اي را با خود داشته باشد. اين مقام هر که باشد، در فرمانروايي اصيل نيست و منبع قدرت را در خود ندارد. امانتداري است که در عين حکمراني، فرمانبر است و نمي‌تواند از هدف و مصلحتي که منشاء قدرت تعيين کننده است، منحرف شود و اقتدارش تا زماني مشروع است که در همان مسير گام بردارد و از امانت سوء استفاده نکند .
روي سخن در اين جا با روش اول در واگذاري قدرت و حاکميت الهي است. معهذا همان‌گونه که قبلاً اشاره شد، اين موضوع در حال حاضر تعديل شده و در صورت وجود چنين گرايشي، حاکميت الهي به جاي انتقال به شخص، به دولت واگذار مي‌شود.
در وضع قوانين، اين نظريه مي‌تواند درنوع قانوني که تصويب مي‌شود تأثير بگذارد و چنانچه قرار باشد که قانوني، تکليف حقوق مالکانه را روشن سازد، قانونگذار تحت تأثير اين تفکر، ممکن است قوانيني وضع کند که طبق اين قوانين، قدرت دولت و ساير دستگاه‌هاي اعمال کننده قدرت، بر اراده‌هاي اشخاص و اموال آنها توفق و برتري داشته باشد.

ب) نقش اين نظريه در حقوق ايران

براي بررسي اين موضوع که آيا اين نظريه در وضع برخي مقررات تأثيرگذار بوده يا خير بهتر است بررسي مورد نظر را ابتداء در مقررات عمومي و سپس در مقررات خاص ناظر بر اجراي طرح‌هاي عمومي توسط شهرداري، به عمل آوريم.
1- نقش اين نظريه در مقررات عمومي: 
در اصل دوم ق.ا.ج.ا.ا گفته شده که «جمهوري اسلامي، نظامي است بر پايه ايمان به خداي يکتا و اختصاص حاکميت و تشريع به او و لزوم تسليم در برابر امر او...». همچنين در اصل پنجاه و ششم آمده که: «حاکميت مطلق بر جهان و انسان از آن خداست و هم او، انسان را بر سرنوشت اجتماعي خويش حاکم ساخته است و هيچ کس نمي‌تواند اين حق الهي را از انسان سلب کند يا در خدمت منافع فرد يا گروهي خاص قرار دهد و ملت اين حق خداداد را از طرقي که در اصول بعد مي‌آيد اعمال مي‌کند».
همان‌گونه که از اصول فوق برمي‌آيد، حاکميت در کشور ما يک حاکميت ماورايي و الهي است و اين حاکميت الهي به دست مردم سپرده شده است. معهذا، اصول ديگري در قانون اساسي ما وجود دارد که به نوعي بيانگر اين موضوع است که اعمال اين حاکميت الهي، بر عهده فقيه جامع الشرايطي مي‌باشد. مثلاً در اصل پنجاه و هفتم گفته شده که: «قواي حاکم در جمهوري اسلامي ايران عبارتند از: قوه مقننه، قوه مجريه و قوه قضاييه که زير نظر ولايت مطلقة امر و امامت امت بر طبق اصول آينده اين قانون، اعمال مي‌گردند، اين قوا مستقل از يکديگرند».
به هر صورت، با توجه به اين که، اين نظريه در قانون اساسي ما وجود دارد، بالطبع اين نظريه مورد قبول قانونگذاري نيز مي‌باشد، لذا موجب خواهد شد، قوانيني وضع گردد که در آنها، اين حاکميت الهي و حکومت ولي جامع الشرايط منظور گردد، به نحوي که چنين شخصي يا نهادهايي که از سوي ولي، به آنها تفويض اختيار شده، بتوانند در ارتباط با حقوق مالکانه اشخاص، به طريق مقتضي تصميم‌گيري نمايند.
در قانون مدني، مواردي ملاحظه مي‌شود که حاکم شرع، که به نظر مي‌رسد همانا ولي فقيه در نظام حقوقي ما باشد، مي‌تواند در خصوص اموال متعلق به ديگران تصميم گيري نمايد، اين اختيار نه از باب ولايت بر ممتنع؛ بلکه برگرفته از اين انديشه است که حاکميت، متعلق به خدا بوده و توسط ولي جامع الشرايط اعمال مي‌گردد، مثلاً در ماده 28 ق.م آمده که: «اموال مجهول المالک با اذن حاکم يا ماذون از قبل او؛ به مصارف فقراء مي‌رسد». يا آن که، طبق ماده 56 ق.م، در صورتي که وقف بر مصالح عامه باشد در اين صورت قبول حاکم شرط است .
2- نقش اين نظريه در مقررات خاص:
در برخي از مقررات مربوط به اجراي طرح‌هاي عمومي، ملاحظه مي‌شود كه تعيين تكليف در خصوص مواردي، به شخص ويژه‌اي سپرده شده است. به تعبير بهتر اين كه قانونگذار، به برخي اشخاص، اختياراتي اعطا نموده است كه اين اشخاص مي‌توانند با استفاده از اختيارات  خود، نقش فصل‌الخطاب و تصميم گيرنده نهايي را بازي كنند. قانونگذار ما در وضع چنين احكامي، تحت تأثير اين فكر بوده است كه بايد به نوعي، در وجود برخي اشخاص، حاكميتي وجود داشته باشد تا در مواقع لازم، از اين اختيارات به نفع عموم و برتري دادن حقوق  عمومي بر حقوق مالكانه استفاده شود.
به عنوان نمونه مي‌توانيم به ماده 9 ل.ق.ن.خ اشاره كنيم. در اين ماده تصرف در حقوق مالكانه قبل از پرداخت تاوان آن مجاز شمرده شده است. ولي استفاده از اين امتياز، مشروط به اين شده كه وزير دستگاه اجرايي، با اين موضوع موافقت كند. در واقع، مقام پيش‌بيني شده در اين ماده در چنين مواردي، با در نظر گرفتن شرايط و اوضاع و احوال، ممكن است با اجراي طرح و تصرف در حقوق مالكانه قبل از اين كه غرامتي پرداخت شود موافقت كند. به نظر مي‌رسد، قانونگذار در اعطاي چنين اختياري، از اين فكر و نظر پيروي كرده است كه حاكميت و وجود آن در شخص خاصي، از لوازم زندگي اجتماعي است و چنين شخصي مي‌تواند در موارد لازم، از اين حاكميت به نفع عموم استفاده كند. شايان ذكر است، در مواردي نيز كه در اين قوانين، دادگاه، صالح به دخالت شناخته شده يا اين كه مقام ديگري چون دادستان، مجاز به دخالت دانسته شده، اين موارد نيز مي‌تواند از مثال‌هاي پيروي قانونگذار از اين نظر باشد.

بند دوم: مباني مؤيد اصالت اجتماع 

نظرياتي عمدتاً در مغرب زمين ابراز شده كه اصالت و اولويت را به جامعه و گروه مي‌دهد و فرد در اين ميان، به تنهايي نقش چنداني بازي نمي‌كند. يكي از مهمترين اين نظريات، نظريه حقوق اجتماعي است كه ذيلاً مورد بررسي قرار مي‌دهيم. اين بررسي، حول محور اين نظريه  و نقش آن در حقوق ايران است.

الف) نظريه حقوق اجتماعي 

در اين ارتباط، ابتدا مستندات اين نظريه و سپس مفهوم آن را بررسي مي‌كنيم.
1- مستندات اين نظريه:
فكر اصيل بودن اجتماع از ديرباز در نوشته‌هاي حكيمان ديده مي‌شود. شاگردان سقراط به ويژه افلاطون در كتاب جمهور خود، از حقوق و نيازمنديهاي خاص اجتماع سخن گفته‌اند. به نظر افلاطون، اجتماع داراي نيازمندي‌هاي خاص است و عدالت اقتضاء مي‌كند كه همه، وظايف خود را به منظور محقق ساختن اين هدف عمومي، انجام دهند .
اگوست كنت، اعلاميه جهاني حقوق بشر را مردود مي‌داند، به اين دليل كه شخصيت انسان  را برتر از جامعه قرار داده است. او منشاء قواعد حاكم بر زندگي اجتماعي را ضرورت‌هاي اين زندگي مي‌داند و در راه اثبات اصالت و برتري منافع جمعي گام بر مي‌دارد.
در آلمان، ايهرينگ، حقوقدان برجسته پايان قرن 19 مي‌نويسد «قانون، نفع فرد را به عنوان هدف اصيل جستجو نمي‌كند، قانون فقط وسيله‌اي است براي تأمين منافع اجتماعي». او با بنتام  مخالفت مي‌كند كه چرا «نفع فردي» را، هدف قواعد حقوق قرار داده است .
2- مفهوم اين نظريه:
به نظر پيروان اين مكتب، هدف قواعد حقوق، تأمين سعادت اجتماع و ايجاد نظم در زندگي مشترك افراد است. پس اگر حقوق، فقط به زندگي و تأمين آزادي فرد توجه داشته  باشد و نيازمندي‌هاي زندگي مشترك او را با ديگران فراموش كند، چگونه مي‌توان ادعا كرد كه به هدف نهايي خود رسيده است؟
برخلاف آنچه طرفداران حقوق فردي ادعا مي‌كنند، از ديدگاه اجتماعي، فرد هيچ حق  مطلقي در برابر منافع عموم ندارد. زندگي با ديگران، يك سلسله تكاليف گوناگون براي او به وجود آورده است و آزادي او، چه در زمينه‌هاي سياسي و اقتصادي و چه در قراردادها، تا جايي محترم است كه منافع عمومي آن را ايجاب كند .
در واقع، براساس تئوري فوق، حق مجرد از پيش تعيين شده‌اي براي مالكان وجود ندارد، بلكه حقوق مالكان، محدود به چيزي است كه از مجموع قوانين و مقررات استنباط مي‌شود. آنجا كه حق مالك با مصلحت عمومي تعارض پيدا مي‌كند، مصلحت عمومي مقدم بر مالكيت است و شايسته نيست كه مالكيت، مانند سنگي مانع راه تحقق مصالح عمومي شود. 
لذا هر چند مالك بر فضاي بالاي زمين و قرار آن مالكيت دارد، ولي اين موضوع بدان معنا نيست كه وي بتواند مانع از انجام اعمالي شود كه مصلحت عمومي در آنست؛ مثل عبور خطوط تلگراف و تلفن. گاهي اوقات، مصلحت عمومي آن قدر در تعارض با حق مالكيت قرار مي‌گيرد كه باعث الغاي حق مالكيت مي‌شود و قانون در اين موارد، تحت شرايطي مي‌تواند، مالكيت خصوصي را به نفع عموم سلب كند.
بنابراين، اگر قانونگذار به ملاحظه مصالحي، حاكميت و برتري حقوق عمومي را بر حقوق خصوصي ترجيح داد، اين اقدام به معناي سلب يا محدوديت حقوق خصوصي نيست و بايد آن را آيينه تمام نماي واقعيات لازم در زندگي اجتماعي دانست و قانونگذار با الهام از اين نظريه، ممكن است به وضع مقرراتي دست زند كه در تعارض حقوق عمومي و حقوق مالكانه، برتري و اولويت را به حقوق عمومي بدهد.

ب) نقش اين نظريه در حقوق ايران 

ابتدا از اثرگذاري اين نظريه در مقررات عمومي و سپس از نقش تئوري در مقررات خاص، سخن مي‌گوييم.
1- نقش اين نظريه در مقررات عمومي:
در پاره‌اي قوانين، به ملاحضه مصالح و منافع اجتماعي، حقوق مالكانه اشخاص نسبت به اموالشان، محدود گرديده است. به تعبير ديگر اين كه، قانونگذار با الهام از انديشه و نظريه  اصالت اجتماع، مبادرت به وضع قوانيني نموده است كه اگر نظريات اصالت فرد، قانونگذار را تحت الشعاع خود قرارداده بود، اين قوانين به حيطه وضع در نمي‌آمد.
به عنوان مثال، تبصره 2 ماده 987 ق.م مي‌گويد: «زن‌هاي ايراني كه بر اثر ازدواج، تابعيت  خارجي را تحصيل مي‌كنند، حق داشتن اموال غيرمنقول را در صورتي كه موجب سلطه اقتصاد خارجي گردد، ندارند ...» در اين ماده بنا به مصالح اجتماعي، چنين زني از داشتن اموال غير منقول محروم گرديده است. وضع چنين حكمي، بنابراين مصلحت اجتماعي صورت گرفته است كه ممكن است تملك اموال غيرمنقول توسط چنين زن‌هايي، باعث سلطه اقتصادي خارجي گردد.
همچنين به طور مثال مي‌توانيم به ماده يك لايحه قانوني ملي كردن جنگل‌ها  اشاره كنيم  در اين ماده آمده» از تاريخ تصويب اين تصويب نامه قانوني، عرصه و اعياني كليه جنگل‌ها و مراتع و بيشه‌هاي طبيعي و اراضي جنگلي كشور، جز اموال عمومي محسوب و متعلق به دولت  است ولو اين كه قبل از اين تاريخ، افراد آن را متصرف شده و سند مالكيت گرفته باشند». در اين ماده نيز، بنا بر انديشه حمايت از منافع عمومي و اولويت حقوق عمومي بر حقوق خصوصي از اشخاص مالك اين گونه اراضي، سلب مالكيت شده است.
با اين كه مي‌توانيم در خصوص تأثير نظريه اصالت منافع اجتماعي، به لزوم اخذ پروانه ساختماني توسط مالكين جهت احداث بنا كه در ماده 100 ق.ش بدان تصريح شده، اشاره كنيم. اين محدوديت يا به تعبيري وضع چنين حكمي كه متضمن محدوديت مي‌باشد، با توجه به تئوري مورد بحث، صورت گرفته است.
2- نقش اين نظريه در مقررات خاص:
شايد بتوان گفت كه اساساً، وضع قوانين، در خصوص نحوه تملك حقوق مالكانه از سوي دستگاه‌هاي اجرايي و پيش‌بيني راه‌حل‌هايي در اين قوانين، كه لامحاله منجر به انتقال اين حقوق به دستگاه اجرايي شود با اين تفكر و تصور صورت گرفته باشد كه منافع و مصالح اجتماعي، مقدم بر حمايت بي حد و حصر از حقوق مالكانه است. توضيح اين كه، اگر قرار باشد صرفاً از حقوق مالكانه حمايت شود، در اين صورت اگر چنين شخصي، با انتقال حقوق خود موافقت نكند، بنا بر اصل آزادي قراردادها، دستگاه اجرايي، امكان اجراي طرح را نخواهد داشت.
اما اگر مصالح و منافع اجتماعي موردنظر قرار گيرد در اين صورت، قوانيني وضع خواهد شد که بموجب آن در مواردي که مصالح اجتماعي اقتضاء کند صاحب حقوق مالکانه ملزم و مجبور به انتقال حقوق خود به دستگاه اجرايي مربوطه يا به تعبيري به عموم خواهد شد. 

قسمت دوم: منابع تقدم حقوق عمومي بر حقوق مالکانه 

بموجب مباني مورد قبول، سيستم حقوقي ما، منابع حقوقي(قانون اساسي، قوانين، آيين‌نامه‌ها، رويه قضايي، عرف و دکترين) را ايجاد ميکند. 
غير از منابع عمومي فوق‌الذکر، از جمله منابع خاص موجود در تحديد يا سلب حقوق مالکانه در برابر طرح‌هاي عمومي عبارتند از: 

1- مصوبات شوراي عالي شهرسازي و معماري:

قانونگذار در سال 1351 هـ.ش، قانوني تحت عنوان قانون تأسيس شوراي عالي شهرسازي و معماري ايران تصويب نموده است و در اين قانون جهت هماهنگ کردن برنامه‌هاي شهرسازي و به منظور ايجاد محيط زيست بهتر براي مردم و نيز در جهت اعتلاي هنر معماري ايران و رعايت سبک‌هاي مختلف سنتي و ملي و ارائه ضوابط و جنبه‌هاي اصيل آن با در نظر گرفتن روش‌هاي نوين علمي و فني و در نتيجه يافتن شيوه‌هاي اصولي و مناسب ساختماني در مناطق مختلف کشور، با توجه به شرايط اقليمي و طرز زندگي، شورايي تحت عنوان «شوراي عالي شهرسازي و معماري ايران» تأسيس نموده است . 
مستند اصلي تشکيل شورا و نحوه ترکيب و حدود و اختيارات و وظايف آن قانون تأسيس شوراي عالي شهرسازي و معماري ايران مصوب 23/12/1351 مي‌باشد. از وظايف اين شورا تصويب طرح‌هاي جامع شهري، بررسي پيشنهادهاي لازم در مورد سياست کلي شهرسازي براي طرح در هيأت وزيران، اظهارنظر نسبت به پيشنهادها و لوايح شهرسازي و مقررات مربوط به طرح‌هاي جامع شهري که شامل منطقه‌بندي، نحوه استفاده از زمين، تعيين مناطق صنعتي بازرگاني، اداري، مسکوني، تأسيسات عمومي، فضاي سبز و ساير نيازمندي‌هاي عمومي شهر است، مي باشد. البته هرچند که در قانون مذکور اختياراتي مبني بر وضع و تصويب معيارها و ضوابط و آيين‌نامه‌هاي شهرسازي جهت اين شورا در نظر گرفته شده است، با اين حال بايد دانست که اين شورا حق قانونگذاري و به تعبير ديگر اختيار ايجاد حق و تکليف براي اشخاص را ندارد. با وجود اين به نظر مي‌رسد اين شورا مي‌تواند حقوق مالکانه اشخاص را تحديد کند اما سلب اين حقوق امکان پذير نيست. 
طرح‌هاي شهري در واقع، گونه‌اي از تحديد مالکيت هستند. به موجب ماده 30 ق.م، هر مالکي نسبت به مايملک خود حق همه گونه انتفاع و استفاده را دارد و از آن جمله مي‌تواند در آن احداث بنا نموده يا آن را تفکيک و تقسيم نموده و يا قطعات تفکيکي را تجميع نمايد. همچنين طبق ماده 38 ق.م، مالکيت زمين مستلزم مالکيت فضاي محاذي آن است تا هر کجا که بالا رود. 
طرح جامع شهري که از سوي اين شورا تصويب مي‌شود، در مورد استفاده از سطح و فضاي قابل اشغال، ميزان تراکم و کاربري، تفکيک و تجميع، فضاهاي عمومي و غيره ضوابطي را مشخص مي‌کند که حقوق مالکانه اشخاص را در استفاده از ملک خود محدود مي‌نمايد. به هر صورت، اين مصوبات معتبر و براي اشخاص و شهرداري‌ها لازم‌الاجراست. 
هر چند شوراي عالي شهرسازي و معماري، با توجه به اختيارات اعطايي، مي‌تواند واضع مقرراتي باشد که حقوق مالکانه را تا حدي محدود سازد، ليکن اين شورا نمي‌تواند مصوباتي وضع کند که حقوق مالکانه اشخاص را ساقط نمايد. هيأت عمومي ديوان عدالت اداري در آراء متعددي اين واقعيت قانوني را اعلام داشته و به صراحت گفته است که اين شورا نمي‌تواند مصوباتي وضع کند که به موجب آنها، براي اشخاص تکاليفي ايجاد شود يا حقوق مالکانه آنها ساقط گردد.  

2- کميسيون ماده پنج 

بعد از شوراي عالي شهرسازي و معماري، اين کميسيون نقش مهم و سازنده‌اي در ايجاد قواعد و مقررات شهرسازي و نتيجتاً تأثيرگذاري بر حقوق مالکانه مالکين املاک واقع در شهر دارد. 
مستند قانوني تشکيل اين کميسيون، ماده 5 ق.ت.ش.ع.ش.م.ا است. در اين قانون علاوه بر اين که شوراي عالي شهرسازي و معماري، به عنوان بالاترين نهاد تصميم گيرنده در مورد مسائل شهرسازي، پيش‌بيني شده است، اين کميسيون نيز به عنوان مرجعي پايين‌تر از شوراي عالي، جهت تهيه طرح‌هاي جزئي‌تر که به طرح‌هاي تفصيلي معروف گشته‌اند تعيين شده است.
در شهر تهران تا سال 1365 هـ.ش، تهيه طرح‌هاي تفصيلي، کماکان براساس قانون نوسازي از وظايف و اختيارات شهرداري بود. در اين سال، تبصره‌اي به ماده 5 ق.ت.ش.ع.ش.م.ا الحاق گرديد که به موجب آن، اختيار تهيه طرح تفصيلي از شهرداري سلب و به کميسيوني با شخصيت حقوقي مستقلي سپرده شد که در حال حاضر به کميسيون ماده پنج معروف است ولي در واقع اين کميسيون، کميسيون تبصره ماده پنج اين قانون است. 
به موجب تبصره ياد شده، بررسي و تصويب طرح‌هاي تفصيلي شهري و تغييران آنها در شهر تهران به عهده کميسيوني مرکب از نمايندگان وزراء مسکن و شهرسازي، کشور، نيرو (در حد معاونت مربوطه)، سرپرست سازمان حفاظت محيط زيست و شهردار تهران يا نماينده تام‌الاختيار او و رئيس شوراي شهر تهران مي‌باشد. 
محل دبيرخانه کميسيون در شهرداري و دبير آن شهردار تهران و يا نماينده تام‌الاختيار او خواهد بود و جلسات آن با حضور اکثريت اعضاء رسميت يافته و تصميمات کميسيون حداقل با 4 رأي موافق، معتبر است. 
در ساير شهرها: 
به موجب ماده 5 ق.ت.ش.ع.ش.م.ا، بررسي و تصويب طرح‌هاي تفصيلي شهري و تغييرات آنها در هر استان يا فرمانداري کل به وسيله کميسيوني به رياست استاندار يا فرماندار کل و به عضويت رئيس انجمن شهرستان و شهردار و نمايندگان وزارت فرهنگ و هنر و مسکن و شهرسازي و نماينده مهندس مشاور تهيه کننده طرح انجام مي‌شود. آن قسمت از نقشه‌هاي تفصيلي که به تصويب انجمن شهر برسد، براي شهرداري لازم‌الاجرا خواهد بود. 
با توجه به ماده فوق‌الذکر، ملاحظه مي‌شود که مستند قانوني تشکيل چنين کميسيوني براي تصميم‌گيري در خصوص طرح‌هاي تفصيلي ساير شهرهاي کشور، متن ماده 5 قانون مورد اشاره مي‌باشد و با تصويب اين قانون در سال 1351 هـ.ش، مرجع تصميم‌گيري در خصوص طرح تفصيلي شهرهاي کشور، از اين سال به بعد کميسيون ياد شده بوده است. 
همچنين همان‌طور که ملاحظه شد، ترکيب اعضاي کميسيون ماده پنج با ترکيب اعضاي کميسيون تبصره ماده پنج (در شهر تهران) متفاوت است و اين تفاوت ناشي از تفاوت عناصر ضروري در شهر تهران به عنوان پايتخت، با ديگر شهرهاي کشور است. 
همان‌طور که در لابلاي صحبت‌هاي پيشين گفته شد، وظيفه و اختيار کميسيون ماده پنج، بررسي و تصويب طرح تفصيلي است. مصوبات اين کميسيون بر حقوق مالکانه بي تأثير نيست. تعيين ميزان تراکم، سطح اشغال و تعيين کاربري مي‌تواند حقوق مالکانه اشخاص بر املاک يک شهر را تحت تأثير قرار دهد و محدوديت‌هايي جهت مالکين ايجاد کند، ولي آنچه مسلم است مصوبات اين مرجع نبايد به شکلي باشد که حقوق مالکانه اشخاص را سلب يا بر خلاف قوانين مملکتي، وظايفي براي آنان ايجاد نمايد. 
کميسيون ماده پنج، براي تصويب طرح تفصيلي، بايد در چهارچوب طرح جامع شهر اقدام نموده و علاوه بر آن از حدود قوانين مربوطه خارج نگردد. هيأت عمومي ديوان عدالت اداري در آراء متعددي بر اين موضوع تأکيد نموده و مصوبات مربوطه را به دليل مخالفت با قوانين و خروج اين مرجع از حدود اختيارات قانوني باطل نموده است. 
همچنين لازم به ذکر است از آن جايي که تصويب و يا تغيير کاربري اراضي شهر در صلاحيت اين کميسيون است، لذا قبل از بررسي مراتب در اين مرجع و تصويب موارد پيشنهادي نمي‌توان کاربري محلي را تعيين شده يا تغيير داده شده محسوب کرد. متأسفانه در برخي موارد، شهرداري‌ها، رأساً و خودسرانه اقدام به تغيير کاربري املاک نموده و سپس براي تنفيذ اقدامات، مراتب را به کميسيون مورد بحث ارسال مي‌دارند. 
از طرفي اقدام به تغيير کاربري از سوي اين کميسيون، بايد با رعايت ضوابط و جهات فني صورت گيرد و نبايد به صرف تقاضاي شهرداري يا اشخاص ديگر، اين اقدام صورت پذيرد. 
کميسيون ماده پنج يا کميسيون موضوع تبصره ماده پنج، در مقاطعي با دلايل و توجيهاتي، اقدام به واگذاري اختيارات يا بعضي از اختيارات خود به مراجع ديگر نموده است. با بررسي آراء هيأت عمومي ديوان عدالت اداري، آرايي را ملاحظه مي‌کنيم که واگذاري اختيارات از سوي اين کميسيون، عملي غيرقانوني تلقي شده و باطل اعلام گرديده است.

3- شوراي اسلامي شهر 

شوراي اسلامي شهر، يکي ديگر از مراجعي است که با عنايت به قوانين مصوب فعلي مي‌تواند با استفاده از اختيارات قانوني خود، حقوق مالکانه مالکين املاک واقع در شهر را تحت تأثر تصميمات خود قرار دهد. 
شوراي اسلامي شهر و شهرداري دو نهاد وابسته و پيوسته به يکديگرند که اعتبار و اقتدار هر يک در واقع اعتبار و اقتدار ديگري است. در ايران، شهردار، توسط شوراي شهر براي يک دوره چهارساله انتخاب مي‌شود. با اين حال بايد دانست که شوراي شهر، شوراي شهرداري نست و شهر مانند يک شرکت سهامي نيست که شورا، مجمع عمومي اين شرکت و شهردار مديرعامل آن تلقي شود. 
در قوانين مربوطه، وظايف و اختياراتي براي شوراي اسلامي شهر در نظر گرفته شده است که بعضي از اين اختيارات راجع به شهرداري و بعضي از آن مربوط به نهادهاي ديگر مديريت شهري است و لذا نمي‌توان شهرداري را زير مجموعه شوراي اسلامي شهر دانست، هرچند که اين موضوع قابل انکار نيست که در قانون، براي شوراي اسلامي شهر، نظارت‌هاي مختلفي بر امور شهرداري در نظر گرفته شده است. 
شوراي اسلامي شهر، داراي وظايف و اختياراتي است که در ماده 71 ق.ت.ش آمده است. علاوه بر آن در قوانين و مقررات ديگر نيز، وظايف و اختياراتي براي اين شورا در نظر گرفته شده است. گاه ملاحظه مي‌کنيم که قانونگذار، اختياراتي در تصويب طرح‌هاي عمومي براي شوراي اسلامي شهر قائل شده است و با اين وصف، شوراي اسلامي شهر مي‌تواند به صورتي ولو غيرمستقيم، يک منبع وضع قاعده و تأثيرگذار در حقوق مالکانه اشخاص باشد. 
در بند 34 ماده 71 ق.ت.ش، در بيان يکي از وظايف و اختيارات شوراي اسلامي شهر، بررسي و تأييد طرح‌هاي هادي و جامع شهرسازي و تفصيلي و حريم و محدوده قانوني شهرها پس از ارائه آن توسط شهرداري مي‌باشد. شوراي اسلامي شهر بايد پس از بررسي و ارائه نظريات خود در اين ارتباط، اين طرح‌ها را جهت تصويب نهايي به مراجع ذيربط قانوني، ارسال دارد . علاوه بر آن در بند 11 همين ماده «همکاري با شهرداري جهت تصويب طرح حدود شهر با رعايت طرح‌هاي هادي و جامع شهرسازي پس از تهيه آن توسط شهرداري با تأييد وزارت کشور و وزارت مسکن و شهرسازي» به عنوان يکي از وظايف شوراي شهر دانسته شده است. 
در ماده 15 ق.ن.ع.ش نيز، آمده است: «شهرداري‌هاي مشمول ماده 2 اين قانون مکلفند با راهنمايي وزارت کشور، برنامه عمليات نوسازي و عمران و اصلاحات شهر را براي مدت پنج سال، براساس نقشه جامع شهر و در صورتي که فاقد نقشه جامع باشند براساس احتياجات ضروري شهر و با رعايت اولويت آنها در حدود منابع مالي مقرر در اين قانون و ساير امکانات مالي شهرداري، تنظيم کرده و پس از تصويب انجمن شهر و تأييد وزارت کشور، طرح‌هاي مربوطه را براساس آن اجراء کنند». 
همانگونه که ملاحظه مي‌شود به شرح مواد فوق‌الذکر، شوراي اسلامي شهر مي‌تواند در تصويب طرح‌هاي عمراني، داراي نقش و اثر باشد و تبعاً به اين طريق، شوراي اسلامي شهر مي‌تواند در وضع حقوق مالکانه اشخاص تأثيراتي بگذارد و تغييراتي ايجاد کند. از اين رو مي‌گوييم شوراي اسلامي شهر نيز يکي از منابع قانوني ايجاد نظم حاکم بر حقوق مالکانه در برابر طرح‌هاي عمومي است و از اين حيث ضروري است تا در بررسي اين نظم، به آراء و نظريات و مصوبات اين شورا نيز توجه گردد. 
شوراي اسلامي شهر علاوه بر اينکه در مرحله تصويب طرح مي‌تواند مؤثر در نظم حاکم بر حقوق مالکانه باشد، در مرحله اجراي طرح نيز داراي وظايف و اختياراتي است که استفاده از اين اختيارات و اعمال آنها، بر اين حقوق مؤثر خواهد بود و ما نيز مصوبات اين شورا را که در راستاي اعمال اين اختيارات وضع مي‌شود، جزئي از نظم حاکم بر حقوق مالکانه در برابر طرح‌هاي عمومي شهرداري ارزيابي مي‌کنيم. 
به طور مثال، طبق تبصره 1 ماده 3 ل.ق.ن.خ، چنانچه شهرداري بخواهد با دارندگان حقوق مالکانه واقع در طرح، در خصوص قيمت حقوق آنها توافق کند و اين مبلغ از يک ميليون ريال بيشتر باشد، در چنين حالتي بايد قيمت مورد توافق شهرداري و دارنده حق و نيز انجام معامله، به تصويب شوراي شهر نيز برسد. 
از طرفي طبق بند 3 ماده 71 ق.ت.ش، نظارت بر حسن اجراي طرح‌هاي مصوب در امور شهرداري با شوراي شهر است. در بند 23 همين ماده نيز، نظارت بر اجراي طرح‌هاي مربوط به ايجاد و توسعه معابر، خيابان‌ها، ميادين و فضاهاي سبز و تأسيسات عمومي شهر بر طبق مقررات موضوعه با شوراي اسلامي شهر است. بنابراين و به شرح موارد فوق‌الذکر، ملاحظه مي‌شود که شوراي شهر در مرحله اجراي طرح‌هاي عمومي نيز مي‌تواند اقدام به تصويب مصوباتي نمايد که مؤثر در حقوق مالکانه باشد و با اين وصف، اين قبيل موضوعات، منبعي از منابع نظم حاکم بر حقوق مالکانه در برابر طرح‌هاي عمومي خواهد بود. 
ناگفته نماند که طبق اصل يکصد و پنجم ق.ا.ج.ا.ا، تصميمات شوراها نبايد مخالف موازين اسلام و قوانين کشور باشد. چنانچه شوراي شهر، اقدام به وضع مصوباتي نمايد که خارج از حدود اختيارات اين شورا و دخالت در امر قانونگذاري باشد، اين مصوبات مي‌تواند توسط مراجع ذيصلاح از جمله هيأت‌هاي حل اختلاف موضوع ماده 79 ق.ت.ش و يا ديوان عدالت اداري ابطال گردد. هيأت عمومي ديوان عدالت اداري در مواردي، تصميمات شوراهاي شهر را به دليل مخالفت با قوانين کشوري و خروج از حدود اختيارات، باطل اعلام کرده است . 
 

سئوالات مهم اين مبحث:‌

1- مباني فقهي تقدم حقوق عمومي بر حقوق مالکانه را توضيح دهيد.
2- مباني غيرفقهي تقدم حقوق عمومي بر حقوق مالکانه را توضيح دهيد. 
3- منابع تقدم حقوق عمومي بر حقوق مالکانه کدام است؟
4- از منابع خاص تقدم حقوق عمومي بر حقوق مالکانه مصوبات شوراي عالي شهرسازي و معماري را بيان نماييد. 
5- تصميمات کميسيون ماده پنج به استناد کدام قوانين بر تقدم حقوق عمومي بر حقوق مالکانه اشخاص مؤثر است؟
6- نقش شوراي اسلامي شهر را در تقدم حقوق عمومي بر حقوق مالکانه با مثالي توضيح دهيد. 




مشاوره حقوقی رایگان