بسم الله
 
EN

بازدیدها: 752

ماهيت حقوقي ضمانت‌نامة بانكي بين‌المللي و مقايسه آن با نهادهاي سنتي- قسمت دوم

  1392/10/18
قسمت قبلي

1-3- تشريفات شكلي انعقاد قرارداد ضمانت نامه

 با توجه به تفاوت ضمانت‌نامه با ضمان مقرر در قوانين داخلي، تشريفات قانوني درمورد شكل انعقاد قرارداد ضمانت‌نامه وجود ندارد (Canaris, 1988: No.1122 & Dohm, 1985: No.166) اما برخي از نويسندگان خارجي پيشنهاد كرده‌اند كه با استفاده از قياس،‌ شرايط شكلي مقرر در قوانين ملي مربوط به ضمان تبعي، در صورتي­ كه مغايرتي با استقلال ضمانت‌نامه نداشته باشند، براي قرارداد ضمانت‌نامه هم لازم دانسته شود.
Westphalen, 1990: P.91))
مقررات بين‌المللي مربوط به ضمانت‌نامه (مادة 2 مقررات يكنواخت اتاق بين‌المللي بازرگاني براي ضمانت‌نامه‌‌هاي عندالمطالبه و بند 2 مادة 7 كنوانسيون آنسيترال) هم تنها شرط شكلي لازم را كتبي بودن آن دانسته‌اند كه شامل ارسال متن از طريق وسايل الكترونيكي نيز مي‌شود.
درحقوق انگليس وآمريكا، مطابق قاعدة كلي، وجود «عوض يا علت» Consideration)) نيز براي الزام‌آور شدن ضمانت‌نامه، ضروري است. بدين توضيح كه در نظام حقوقي كشورهاي مذكور، كليه قراردادها، جز در موارد استثنايي، براي اينكه ازقدرت الزام‌آور برخوردار باشند، بايد داراي «علت يا عوض» خاص باشند (ر.ك: chitty, 1990 & Atiyah, 1971)، ضمانت‌نامة بانكي نيز ازجمله قراردادهايي است كه نياز به علت تعهد دارد و اشاره به قرارداد پايه معمولاً علت كافي براي تعهد بانك، تلقي مي‌شود .(Kozolchyk: PP.135-143) از اين­رو در متن ضمانت‌نامه‌هاي صادره از بانك­هاي انگليس، عبارتي نظير آن­چه در پي مي‌آيد، در مقدمة ضمانت‌نامه ذكر مي‌شود:
«درمقابل انعقاد قرارداد شماره…… به وسيلة…….(ذينفع ) ما تعهد مي‌كنيم كه …..»[6]
 
در ضمانت‌نامه‌هاي متقابل صادره در رابطه بين بانك­هاي گشايشگر و بانك­هاي دستور دهنده نيز، صدور ضمانت‌نامة متقابل از ناحيه بانك دستوردهنده، علت تعهد بانك گشايشگر درمقابل ذينفع (طبق ضمانت‌نامه اصلي) را تشكيل مي‌دهد، لذا در متن ضمانت‌نامه اصلي عبارتي به اين شرح ذكر مي‌شود:
« درمقابل صدور ضمانت‌نامه ……(ضمانت‌نامة متقابل) از ناحية شما، ما تعهد  مي‌كنيم …»[7]
 

 2 - مقايسه ضمانت‌نامة بانكي با نهادهاي مشابه در حقوق ايران

به لحاظ پاره‌اي مشابهت‌ها بين ضمانت‌نامه بانكي و برخي نهادهاي حقوق داخلي كشورها، تلاش­هايي در جهت قراردادن ضمانت‌نامه در چارچوب مفاهيم و طبقه‌بندي‌هاي سنتي مذكور در قوانين مدني صورت گرفته است. اين تلاش كه ناشي از تمايل به طبقه بندي پديده‌هاي جديد در چارچوب دسته‌بندي‌ها، مفاهيم و اصول كلي شناخته شده وسنتي است، در زمينة ضمانت‌نامة بانكي بين‌المللي بعضاً سبب خلط مباحث و اشتباه در مفهوم حقوقي ضمانت نامه شده است. در كشور ما، تحليل مسائل حقوقي ضمانت‌نامة بانكي برمبناي قواعد و مباني نهادهاي سنتي و ناديده انگاشتن ويژگي‌هاي اين ابزار تجاري، در گذشته به طرح ابهاماتي درباره اعتبار آن در عالي­ترين مرجع قضايي كشور منجر شده است(رأي شمارة 71-22/9/46 هيأت عمومي ديوان عالي كشور و عقيده دادستان وقت كل كشور،‌ آرشيو حقوقي كيهان: ص215) و دكترين نيز با ادامة همان سنت، گاهي از مسير مناسب تحليل ضمانت‌نامة بانكي دور افتاده است براي مثال يكي از استادان حقوق در مقام نقد رأي ياد شده در پاورقي قبلي، ضمانت‌نامه را حسب مورد التزام به تأديه دين آتي و يا ضمان مصطلح دانسته است. (كاتوزيان, 1376: صص310-307)
مقدمات فوق، ضرورت مقايسة ضمانت‌نامة بانكي با برخي نهادهاي حقوق داخلي و شناخت وجوه افتراق و اشتراك آن­ها و نيز شناخت و تحليل مباني اعتبار اين پديده در حقوق داخلي را به خوبي تبيين مي‌كند.
     درحقوق ايران، دو نظام حقوقي متفاوت درمورد ضمانت وجود دارد كه يكي ضمان عقدي مقرردرقانون مدني وديگري، ضمان مقرر در قانون تجارت است كه به ضمان ضم‌ذمه مشهور مي‌باشد. لازم به ذكر است، در ميان مكاتب فقهي نيز در ماهيت ضمان دوگانگي، وجود دارد به گونه‌اي كه فقهاي  اماميه قائل به ضمان نقل‌ذمه و فقهاي عامه غالباً معتقد به ضمان ضم‌ذمه مي‌باشند (براي ملاحظه ديدگاه مختلف مكاتب فقهي نسبت به عقد ضمان، ر.ك: گرجي, 1372:ص 33 به بعد؛ كاشاني,70-1369: ص 203 به بعد).
در بندهاي آتي اين ابزار تجاري با ضمان عقدي  و نيز ضمانت موضوع باب دهم قانون تجارت ايران, به ترتيب مقايسه خواهد شد.

2-1- ضمانت‌نامه بانكي و ضمان مقرر در فقه و قانون مدني

 الف_ ضمان مقرر در قانون مدني

 درقانون مدني ايران، عقد ضمان و شرايط و آثار آن طي مواد 684 _ 723 بيان شده كه عمدتاً برگرفته از فقه شيعه است.
فقهاي اماميه (شهيد ثاني, بي­تا, ص113 و محقق حلي, بي­تا, ص107) در تعريف عقد ضمان،عباراتي را نظير «تعهد شخص به مالي كه برذمة ديگري ثابت است» يا « تعهد يا التزام به مالي كه مضمون‌عنه متعهد آن است»  يا «عقدي كه براي تعهد به مال يا نفس وضع شده است» به كار برده‌اند. در مادة 684 قانون مدني نيز تعريف مشابهي به عمل آمده است:
«عقد ضمان عبارت است از اين­كه شخصي مالي را كه بر ذمة ديگري است به عهده بگيرد. متعهد را ضامن، طرف ديگر را مضمون‌له و شخص ثالث را مضمون‌عنه يا مديون اصلي مي‌گويند.»
قانون مدني علاوه بر ضمان نقل ذمه، التزام به تأديه دين را نيز پذيرفته است كه مي‌تواند معلق بر عدم تأديه دين از سوي مديون اصلي باشد. علاوه بر ذيل مادة 699 قانون مدني كه حسب آن «التزام به تأديه ممكن است معلق باشد» مادة 723 قانون مدني نيز دراين زمينه مقرر مي‌دارد:
«ممكن است كسي در ضمن عقد لازمي به تأدية دين ديگري ملتزم شود در اين صورت تعليق به التزام مبطل نيست, مثل اين­كه كسي التزام خود را به تأديه دين مديون, معلق به عدم تأديه او نمايد.»
بنابراين با توجه به مواد مذكور، اگر مفاد تعهد ضامن به اين ترتيب باشد كه
«اينجانب ضمانت‌ مديون را مي‌نمايم چنانكه در اول موعد، بدهي خود را به داين نداد از عهدة آن برآيم» (رأي شماره 914 – 3/5/1328 شعبة  سوم ديوان عالي كشور نقل از. متين: ص293).
چنين تعهدي التزام به تأديه معلق است و اگرچه سبب انتقال دين از ذمة مضمون عنه به ذمة ضامن نمي‌شود، حسب مواد 699 و 723 قانون مدني معتبر و لازم الاجراست. (همان)
به نظر مي‌رسد، چنان­كه برخي از استادان حقوق گفته‌اند (كاشاني,70-1369: ص211؛ گرجي, 1372: ص35-34)، اين نوع التزام ماهيتاً تفاوتي با ضمان ضم ذمه ندارد و قانون­گذار قصد داشته است كه با توجه به ضرورت‌هاي اجتماعي، به رغم پذيرش نظرية نقل ذمه به عنوان اصل كلي، به اين وسيله راه را برضمان ضم ذمه نيز بازگذارد.
مستفاد از ظاهر مادة 723 قانون مدني آن است كه التزام به تأدية معلق بر عدم تأديه مديون، بايد به صورت شرط ضمن عقد لازم درج گردد تا قدرت اجرايي پيدا نمايد.
 

ب_ مقايسه ضمان مقرر در قانون مدني با ضمانت نامه بانكي

اينك ضمن مقايسه عناصر اين عقد با اركان ضمانت‌نامة بانكي بين‌المللي، به بررسي وجوه افتراق  اين دو مي‌پردازيم:
 يك_ ازجهت اثر
اثر عقد ضمان مطابق قانون مدني، انتقال دين از ذمة مديون اصلي به ذمة ضامن است كه در نتيجه آن مديون اصلي بري‌ءالذمه مي‌شود و مضمون‌له، ديگر حق مراجعه به وي را نخواهد داشت (مادة 698 قانون مدني). ضمانت‌نامة مستقل بانكي چنين اثري ندارد، بلكه تعهد بانك به موجب ضمانت‌نامه، يك تعهد اصلي و مستقل است كه ابتدائاً براي خود بانك ايجاد مي‌شود نه اين­كه از ضمانت‌خواه به وي منتقل شود. همچنين تعهد بانك را نمي‌توان از نوع التزام به تأديه معلق كه مسؤوليت ضامن در طول مسؤوليت مضمون عنه قرار مي‌گيرد، به حساب آورد. درست است كه ضمانت‌نامه به درخواست ضمانت‌خواه و با هدف تضمين تعهدات وي در قرارداد پايه گشايش مي‌شود، ليكن تعهد بانك در ضمانت‌نامه تعهدي مستقل و اصلي است كه غالباً از حيث جنس و نوع تعهد و حدود و شرايط آن با تعهد ضمانت‌خواه كاملاً‌ تفاوت دارد. براي مثال، درحالي­كه تعهد ضمانت‌خواه در قرارداد پايه ممكن است تحويل كالا يا احداث كارخانه باشد،تعهد بانك صرفاً پرداخت مبلغي وجه­نقد براساس درخواست ذينفع است.
بنابراين، نه ضمانت‌خواه شخصاً به عنوان اصيل، مسؤوليتي از جنس مسؤوليت بانك گشايشگر (پرداخت وجه نقد) دارد و نه بانك گشايشگر در قبال تعهدات ضمانت‌خواه در قرارداد پايه (تحويل كالا يا احداث كارخانه) متعهد مي‌شود. لازم به ذكر است، بعضي از نويسندگان حقوق مدني (كاتوزيان, 1376: ص 210، مستنبط از پرسش اول)، ظاهراً ضمانت‌نامه را از حيث اثر، التزام معلق به تأديه دين ديگري مي‌دانند كه با توجه به مطالب پيش‌گفته، چنين ديدگاهي نيز با ماهيت ضمانت‌نامة بانكي انطباق ندارد.
دو _ازجهت وابستگي يا استقلال تعهد ضامن
تعهد ضامن در نظام قانون مدني ( اعم از ضمان عقدي و التزام معلق به تأديه دين ديگري)، تعهدي تبعي است و از حيث حدود و شرايط، تابع دين مضمون­عنه به مضمون‌له است. اصل يگانگي تعهد ضامن و مضمون­عنه در مقررات مربوط به ضمان عقدي همة نظام­هاي حقوقي پذيرفته شده است (O’Donovan, 1985: P.403; Bertrams, 1996: P.57 Moumuni: P.6). از اين­رو لازم نيست در قرارداد ضمانت جزئيات تعهد ضامن روشن باشد (مادة 694 قانون مدني). همچنين تعهد ضامن ازحيث حدوث و بقا،  وابسته به تعهد مديون اصلي مي‌باشد. در ضمانت نامة بانكي چنين وضعي وجود ندارد. امروزه اصل استقلال تعهد ضامن از قرارداد پايه، در روية و مقررات بين‌المللي كاملاً پذيرفته شده است، از اين­رو خلاف ضمان عقدي، در ضمانت‌نامه بانكي بايستي جزئيات تعهد بانك ضامن، ذكر گردد. با توجه به اهميت استقلال در بحث ضمانت‌نامة بانكي بين‌المللي شايد بتوان اين تفاوت را اصلي‌ترين وجه افتراق ضمانت‌نامة بانكي از ضمان عقدي دانست.
سه_ از جهت امكان يا عدم امكان استناد به ايرادات قرارداد پايه
از آن­جا كه تعهد ضامن در ضمان عقدي، تابع تعهد مضمون‌عنه در قرارداد پايه است، ضامن مي‌تواند در مقابل مضمون‌له به كليه ايراداتي كه مديون اصلي از آن برخوردار است، استناد نمايد. اما در ضمانت‌نامة بانكي بين‌المللي به عنوان يكي از نتايج استقلال از قرارداد پايه، اصل غير قابل استناد بودن ايرادات ناشي از قرارداد مذكور جاري است. بانك نمي‌تواند در مقابل مطالبة وجه ضمانت نامه از سوي ذينفع كه انطباق ظاهري با مفاد ضمانت‌نامه دارد، به ايرادات و دفاعياتي نظير اجراي تعهدات ضمانت‌خواه يا عدم استحقاق ذينفع براي مطالبه خسارت, استناد نمايد. (محبي, 1375:ص 98).
البته بعضي از نويسندگان حقوق تجارت دركشور ما، اصل غير قابل استناد بودن ايرادات را در ضمانت‌نامة بانكي اعم از داخلي و بين‌المللي جاري ندانسته‌اند (اخلاقي, 1368: ص 161) اين ديدگاه با اصل استقلال ضمانت‌نامه از قرارداد پايه و نيز عرف و رويه  بين‌المللي و مقررات اتاق بازرگاني بين‌المللي و نيز كنوانسيون آنسيترال مغايرت دارد (براي مطالعه بيش­تر ر.ك: شهبازي نيا و  عيسائي تفرشي, 1382: صص5 - 22).
چهار_ از جهت لزوم ياعدم لزومِ موجود بودن تعهد مورد تضمين
در نتيجة تبعي بودن تعهد ناشي از ضمان عقدي، ضمانت از ديني ممكن است كه موجود باشد يا حداقل سبب آن ايجاد شده باشد ( مادة 691 قانون مدني). روية قضايي ايران ضمان از ديني را كه سبب آن ايجاد نشده است، باطل مي‌داند. براي مثال، شعبه 6 ديوان عالي كشور در رأي شمارة 1066 مورخ 1/7/1327 اعلام نموده ‌است «اگر در موقع تنظيم قرارداد هنوز سبب دين (يعني تخلف مضمون‌عنه از انجام اموري كه بر عهدة او مقرر شده و در صورت تخلف، موجب اشتغال ذمة مشاراليه به وجوه مذكور در قرارداد مقررگرديده) وجود نداشته باشد اين ضمانت به موجب مادة 691 قانون مدني باطل است» (متين: ص295). درفقه اماميه نيز ضمان از ديني كه موجود نيست، «ضمان ما لم يجب» ناميده مي‌شود كه به لحاظ مغايرت با نظرية نقل ذمه محكوم به بطلان است (ر.ك: نجفي, بي تا: ج 26, ص 135؛ طباطبايي, بي تا: ج2, ص 349 به بعد).
در مقابل، ضمانت‌نامة بانكي بين‌المللي حسب عرف تجاري و روية بانكداري بين‌المللي همواره براي تضمين دين موجود به كار نمي‌رود، بلكه بعضي از انواع ضمانت‌نامه هميشه براي تضمين تعهد احتمالي آينده استفاده مي‌شوند. ضمانت‌نامه شركت در مناقصه, مصداق بارز اين قبيل ضمانت‌نامه‌ها است كه به منظور تضمين انعقاد قرارداد پايه، درصورت برنده شدن ضمانت‌خواه در مناقصه استفاده مي‌شود. البته برخي ديگر از انواع ضمانت‌نامه بانكي نظير ضمانت‌نامه بازپرداخت معمولاً با هدف تضمين دين يا تعهد موجود، گشايش مي‌شوند و برخي ديگر نظير ضمانت‌نامة انجام قرارداد، حسب مورد ممكن است براي تضمين تعهد موجود و يا تعهد احتمالي آينده استفاده شوند. آن­چه كه به عنوان وجه افتراق با ضمان عقدي داراي اهميت است اين است كه چنان­چه ضمانت‌نامه براي تضمين يك تعهد آينده كه سبب آن نيز ايجاد نشده، مورد استفاده قرارگيرد، اين امر منجر به بطلان آن نمي‌شود، در حالي­كه در ضمان عقدي چنين حالتي سبب بطلان عقد خواهد شد.
لازم به ذكر است موضوع ضمانت ‌از دين آينده در ضمانت‌نامه بانكي قبلاً در هيأت عمومي حقوقي ديوان عالي كشور (براي صدور رأي اصراري) مطرح شده است. درجريان رسيدگي به اين موضوع دادستان كل كشور با سنجيدن ضمانت نامة بانكي با معيارهاي ضمان عقدي، به استناد مادة 691 قانون مدني و به لحاظ موجود نبودن دين هنگام صدور ضمانت‌نامه، نظر به بطلان آن داشته ‌است. اين نظر ظاهراً درهيأت عمومي ديوان عالي كشور پذيرفته نشده، اگر چه اين موضوع به صراحت در رأي ديوان عالي كشور قيد نگرديده است (آرشيو كيهان, 1346:ص 219- 216).
پنج _ ازحيث نقش مديون اصلي درقرارداد ضمانت
در ضمان عقدي مقرر در قانون مدني، رضايت مديون اصلي شرط نيست و از جهت نظري ممكن است ضامن بدون رضايت مضمون‌عنه تأديه دين او را به عهده گيرد. اين مسأله ممكن‌است در بحث رجوع ضامن به مضمون عنه براي مطالبه آن­چه به مضمون‌له پرداخته است، منشأ اثر باشد، چرا كه بر اساس نوشته‌هاي حقوقي حقوق مدني، اگر ضامن بدون رضايت و اذن مضمون‌عنه، دين او را ضمانت كند و تأديه دين نيز بدون اذن صورت گرفته باشد، ضامن حق رجوع به مضمون‌عنه ندارد (كاتوزيان, 1376: ج4, ص 350). در مورد ضمانت‌نامة بانكي وقوع چنين حالتي غيرممكن است، چرا كه بانك­ها همواره به درخواست ضمانت‌خواه و براساس تضمين متقابلي كه وي ارائه مي‌كند، حاضر به گشايش ضمانت‌نامة بانكي مي‌شوند[8] و از اين­رو همواره حق رجوع به ضمانت‌خواه را دارند.
شش _ ازحيث لزوم يا عدم لزوم ذكر جزئيات تعهد ضامن و شرايط ضمان
عقد ضمان در قانون مدني از عقود مبتني بر مسامحه است و از اين­رو، مطابق مادة 694 قانون مدني: «علم ضامن به مقدار و اوصاف و شرايط ديني كه ضمانت آن را مي‌نمايد شرط نيست. بنابراين اگركسي ضامن دين شخص بشود بدون اين­كه بداند آن دين چه مقدار است, ضمان صحيح است …». درمادة 695 نيز آمده است: « معرفت تفصيلي ضامن به شخص مضمون‌له يا مضمون‌عنه لازم نيست ».
در مقابل، ضمانت‌نامة بانكي جزء عقود مبتني بر مسامحه نيست بلكه از عقود معاملي و مبتني بر سودجويي به شمار مي‌رود (اخلاقي, 1368: صص 171 – 172). بر اساس روية بانكداري و مقررات بين‌المللي، درج جزئيات تعهد بانك ضامن در متن ضمانت‌نامه از جمله مبلغ ضمانت‌نامه و ارز مقرر، تاريخ اعتبار ضمانت نامه، نام شخص ذينفع و ضمانت خواه و از همه مهم­تر شروط پرداخت وجه ضمانت‌نامه, ضرورت دارد (Uniform Rules for Demand Guarantees, ICC Publication no. 485,Article 3).
با توجه به آن­چه گفته شد، ضمانت‌نامه مستقل بانكي اعم از داخلي و بين‌المللي ازجهات متعددي متفاوت از ضمان عقدي مقرر در قانون مدني مي‌باشد، به گونه‌اي كه اعمال قواعد حاكم بر ضمان عقدي در مورد ضمانت نامه‌هاي بانكي، در بسياري از موارد منجر به بطلان آن­ها خواهد شد.


نويسنده: مرتضي شهبازي نيا- استاديار وزارت علوم، تحقيقات و فناوري



مشاوره حقوقی رایگان