بسم الله
 
EN

بازدیدها: 708

حدود وظايف و اختيارات متولي-قسمت هشتم (قسمت پاياني)

  1392/9/28
قسمت قبلي

بيع و استبدال وقف از ديدگاه ديگر مذاهب

از واژه‏هايي که در متون اهل سنت به چشم مي‏خورند، «ابدال»، «استبدال» و «مناقله» هستند. فقها غالبا «ابدال» را به معناي فروش عين موقوفه براي خريداري بدل آن و «استبدال» را به معناي گرفتن عين دوم (در برابر ثمن) به جاي عين اول، تفسير کرده
اند. بنابراين هر يک از ابدال و استبدال در حقيقت، مستلزم معناي ديگري است. اگر بيع عين موقوفه لحاظ شود، ابدال و اگر به شراء بدل آن توجه شود استبدال خواهد بود (1453)
واژه‏ي «مناقله» نيز معنايي نزديک به استبدال دارد، به طوري که هر گاه يکي از آن دو، اطلاق شود ديگري نيز در معناي آن داخل است. اما اگر هر دو واژه در يک کلام آمده باشند، منظور از مناقله مقايضه است يعني فروش وقف در برابر ملک طلق با اين هدف که ملک طلق به جاي آن وقف شود و منظور از استبدال، بيع وقف است در برابر نقود تا با آن ملکي خريداري و به جاي وقف فروخته شده، وقف شود (1454)
 

حکم بيع و استبدال

مذهب زيديه‏

در البحر الزخار آمده است: مال وقفي که از استفاده افتاده است، مانند مسجدي که ويران شده است از وقفيت نمي‏افتد، زيرا غرض اصلي از وقف همان عرصه‏ي آن است (1455)
اما در موسوعه‏ي جمال عبدالناصر از «التاج المذهب و...» نقل شده است که طبق مذهب زيدي تنها در چهار صورت بيع وقف جايز است:
1-خوف فساد و تلف وقف در صورت ابقاي آن.
2-خوف ايجاد فتنه و اختلاف در بين «موقوف عليهم» در صورت ابقاي وقف.
3-موردي که اصلاح وقف جز با فروش بعضي از آن ممکن نباشد، که در اين صورت، آن بعض براي اصلاح باقي به فروش مي‏رسد.
4-موردي که غرض مورد نظر واقف منتفي شده باشد. در اين صورت مال وقف فروخته مي‏شود تا با ثمن آن عيني خريداري شود. اين مال خريداري شده به مجرد خريداري، وقف خواهد بود و نيازي به تجديد وقف نيست. (1456)ضمنا در مبحث شروط واقف نيز به مطالبي درباره‏ي ابدال و استبدال، اشاره شد. 

مذهب حنفيه

استبدال در فقه حنفي داراي سه حالت است:
1-واقف در هنگام انشاي وقف براي خودش يا متولي حق استبدال را شرط مي‏کند. به اين صورت که مثلا بگويد: اين زمين را با اين شرط که خودم حق استبدال آن به مالي ديگر با بيع آن و جايگزين کردن بدل آن را داشته باشم، وقف کردم.
در اين صورت وقف و شرط، هر دو، صحيح خواهند بود. البته در بعضي از روايات از محمد بن حسن نقل شده که (در اين صورت) وقف صحيح و شرط باطل است.
دليل حنفيه اين است که چنين شرطي با لزوم و تأبيد منافات ندارد، زيرا لزوم و تأبيد منوط به عين معين نيست تا با زوال آن، وقف زايل شود، بلکه وقف متقوم به عيني است که مستمرا داراي درآمد باشد.
نکته‏ي ديگر اين که در صورت شرط واقف، اذن قاضي هم شرط نيست، زيرا ناظر خاص داراي ولايت خاص است که بر ولايت عام قاضي مقدم است.
2-واقف براي خود يا ديگري استبدال را شرط نکرده است، اما مال وقف به صورتي درآمده که غير قابل استفاده است، مثل اين که خراب شده و هزينه‏اي براي عمارت آن نيست، يا نمکزار شده يا غاصبي آن را غصب کرده و متولي از استرداد آن عاجز است، اما غاصب به پرداخت قيمت حاضر است. در اين صورت نيز فروش و استبدال آن جايز، بلکه گاه واجب است؛ اما بايد با اذن قاضي باشد، زيرا در اين صورت تنها قاضي است که چنين قدرتي دارد.
3-حالت سوم آن است که، هر چند وقف داراي درآمدي است که از هزينه‏اش زيادتر است، اما مي‏توان آن را به موردي که داراي نفع بيشتري است، تبديل کرد.
در اين صورت فقهاي حنفيه داراي اختلاف شديد هستند، ابويوسف از کساني است که بيع و استبدال را در اين صورت جايز دانسته است.
 

شرايط استبدال

جمهور فقهاي حنفيه براي استبدال شروطي را ذکر کرده‏اند:
1-فروش وقف با غبن فاحش نباشد، چرا که چنين بيعي ظلم است و تبرع به جزئي از مال وقف براي هيچ کس، حتي قاضي، جايز نيست.
2-قاضي آن را به کسي که شهادتش نزد وي مقبول نيست و يا کسي که از متولي بيع طلبکار است، نفروشد؛ زيرا در اين صورت، مستبدل در معرض اتهام قرار مي‏گيرد که وقف را با غبن فروخته است.
3-هزينه‏اي براي تعمير وقف موجود نباشد.
4-تبديل کننده اگر قاضي است، داراي علم و عمل و تقوا باشد تا کار او به ابطال اوقاف مسلمين نينجامد.
5-مال وقف را به عقار (املاک غير منقول) تبديل کنند تا ناظران آن به مرور زمان، اصل و رقبه‏ي آن را با تصرف از بين نبرند.
6-احراز شود که بدل خريداري شده پرسودتر و کم زيان‏تر از عيني است که به فروش رفته است. اين شرط در صورتي است که استبدال به شرط واقف نباشد، زيرا در اين صورت استبدال براي کثرت نفع در بدل است، لذا بايد غبطه‏ي وقف مراعات شود.
در ضمن، کسي که استبدال براي او شرط شده است، جز در صورتي که واقف شرط کرده باشد، حق تکرار آن را ندارد. البته قاضي در صورت تکرار مسوغ، حق تکرار دارد (1457) 

فقه مالکيه

در مذهب مالک بيع و استبدال وقف در دو صورت با قاطعيت ممنوع شده است:
1-در صورتي که مسجد باشد.
2-در صورتي که مال وقف، عقار (املاک غير منقول مثل خانه و زمين) باشد که در اين صورت نيز بجز در موارد ضرورت، براي توسعه‏ي مسجد، مقبره، راه عمومي و...، بيع وقف جايز نيست؛ اما در موارد استثنا شده چون از مصالح عمومي هستند و عدم بيع وقف موجب آزار و اذيت مردم در عبادت و مسير و دفن امواتشان مي‏شود، بيع و
استبدال بلا مانع است.
در غير اين دو مورد در مواردي چون: کتب موقوفه، البسه، حيوانات و... در صورتي که قابل انتفاع نباشند، به فروش مي‏رسند و با ثمن آنها بدل مماثل تهيه مي‏شود.
در «المدونة الکبري» آمده است: چارپاياني که براي «سبيل الله» حبس شده‏اند، اگر غير قابل انتفاع شدند به فروش مي‏رسند و با بهايشان اسبان ديگري براي همين منظور خريداري مي‏شوند.
اما در موردي که عقار به خاطر ضرورتهاي ياد شده تبديل شده است؛ اگر «موقوف عليهم» افراد معين (مانند اولاد يا فرد خاص) باشند بايد ثمن به آنها پرداخت شود تا با آن املاکي را بخرند که به جاي املاک به فروش رفته، وقف باشند. اما اگر «موقوف عليهم» معين نباشند (مثل فقرا و...) در برابر اين املاک پرداخت ثمن لازم نيست؛ زيرا در اين صورت حق فرد يا افراد معيني به آن تعلق نگرفته است و براي مصالحي چون توسعه‏ي مسجد (و راه قبرستان) از آن استفاده شده است و براي واقف آن بيش از آنچه منظور و مقصود وي بوده است، اجر خواهد داشت.
شايان يادآوري است که بعضي از مالکيه، استبدال عقار را نيز در صورتي که از حيز انتفاع افتاده باشد، جايز دانسته‏اند (1458) 

مذهب شافعيه

در مذهب شافعي نسبت به بيع وقف (منقول و غير منقول) سختگيري شده است. دليل اين سختگيري، جلوگيري از نابودي و ضايع شدن وقف است. فقهاي شافعيه در مورد اموال و املاک غير منقولي که به طور کلي غير قابل استفاده شده‏اند، اختلاف دارند. گروهي استبدال را جايز دانسته‏اند و برخي آن را منع کرده‏اند.
سختگيري شافعيه در بيع و استبدال وقف به حدي است که حتي در صورتي که مال وقف جز با استهلاک آن (مثل سوزاندن) قابل استفاده نيست، استبدال را جايز ندانسته
اند و تنها به «موقوف عليهم» اجازه داده‏اند براي سوزاندن و... از آن استفاده کنند.
شربيني تصريح کرده است: اگر درختي بخشکد يا بر اثر باد و سيل از جاي کنده شود و اعاده‏ي آن به جاي خود ميسر نباشد به هيچ وجه فروش و هبه‏ي آن جايز نيست و تنها «موقوف عليهم» مي‏توانند به همين صورت که هست از آن استفاده کنند.
البته در گوشه و کنار عبارات فقهاي شافعيه (چنان که شربيني اضافه کرده است) اقوالي پيدا مي‏شود که به موجب آنها در بعضي از مواردي که مال وقف به طور کلي از انتفاع ساقط شده است؛ بيع و استبدال آن جايز است (1459)
ابوزهره يادآور شده است که اين سختگيري و افراد شديد شافعيه در بعضي از موارد، به عدم استفاده از وقف و تعطيل و موات شدن اراضي آن و در نهايت، اضرار به مستحقان، جهات بر و فقرا خواهد انجاميد (1460) 

حنبليه

در مبحث مساجد گذشت که احمد بن حنبل و اصحاب وي، بيع و استبدال مسجد را در صورت ضيق و مانند آن، جايز مي‏دانند و معتقدند، مسجد اول، ديگر وقف نخواهد بود. ابن‏قاضي الجبل الحنبلي در رساله‏ي خود (1461) مي‏نويسد: امام احمد که بيع و استبدال مساجد را در مواردي خاص جايز مي‏داند، بيع و نقل غير مساجد را، در صورت تعطل منافع به طريق اولي جايز مي‏داند. اگر قرار باشد نقل مساجد که محل طاعت، نماز و قربات است، جايز باشد بدون شک بيع ساير اوقاف، در موارد تعذر انتفاع از آنها، بلا مانع خواهد بود (1462)
در جاي ديگر مي‏نويسد: امام احمد به جواز بيع وقف در صورتي که جز با ابدال عين آن، قابل انتفاع نباشد، تصريح کرده است. (1463) ابن‏قدامه نيز ضمن بيان همين مطلب تصريح
کرده است: بايد با ثمن آن مال ديگري خريداري و به جاي ملک فروخته شده وقف شود. وي در ادامه يادآور شده است: اما اگر منفعت و درآمد وقف کم شود و به طور کلي تعطيل و منتفي نشود، هر چند تبديل وقف انفع نيز باشد، بيع آن جايز نيست. زيرا اصل، تحريم بيع است و تنها در صورتي تجويز مي‏شود که براي جلوگيري از ضايع شدن آن، ضرورت پيدا کند. البته کم شدني که قابل توجه نيست در حکم تعطيل منافع است (1464)
حنابله دليل جواز تبديل را بقا و استمرار هدف واقف، هر چند در صورت مالي ديگر، و نيز رواياتي از جمله روايت عمر و دستور وي به نقل جايگاه مسجدي در کوفه ذکر کرده‏اند (به اين حديث و نقد آن در بحث بيع مسجد اشاره شد) (1465) 

متصدي بيع

در فقه حنبلي در موارد جواز بيع و استبدال وقف، اگر وقف بر مصالح عامه، چون مساجد، قناطر، مساکن و... باشد، متصدي بيع و استبدال آن حاکم خواهد بود، زيرا استبدال، يعني فسخ عقد لازم، آن هم در موردي که سخت مورد اختلاف است. لذا بر اذن حاکم توقف دارد؛ اما اگر وقف بر معين (مانند اولاد يا فرد خاص) باشد، متولي بيع، ناظر خاص آن وقف خواهد بود.
البته احتياط در اين است که ناظر خاص بدون اذن حاکم اقدام نکند، زيرا کار وي متضمن تصرف در حق بطون و مستحقان بعدي نيز هست و از اين رو به بيع مال غايب شبيه است (1466) 

نکته‏ي پاياني اين مبحث

مبحث بيع و استبدال وقف را براي حسن ختام با ماجراي جالبي از «جواهر الاخبار و الاثار» که در پاورقي البحر الزخار چاپ شده است، درباره‏ي فروش زيورهاي کعبه‏ي شريف به پايان مي‏بريم:
گروهي به عمر بن خطاب (در زمان خلافتش) پيشنهاد کردند که حلي و زيورهاي کعبه را (که اموال قابل توجهي بود) بفروشد و بهاي آنها را به مصرف سپاه مسلمين برساند و اظهار داشتند که اجر و پاداش اين کار (براي کساني که اين اموال را براي کعبه آورده‏اند) به مراتب بيشتر است از اين که در کنار کعبه باشد، اصلا کعبه چه نيازي به زيور دارد؟
عمر در اين باره با علي عليه‏السلام مشورت کرد، حضرت فرمود: قرآن کريم که نازل شد اموال بر چهار دسته تقسيم بودند:
1-اموال مسلمين که رسول خدا صلي الله عليه و آله آنها را طبق فرايض (قرآني) بين ورثه تقسيم کرد.
2-في‏ء که رسول خدا صلي الله عليه و آله آن را بين مستحقان تقسيم کرد.
3-خمس که حضرت، آن را نيز در جاي خود قرار داد.
4-صدقات که خداوند آنها را براي صرف در مواردي معين شده واجب فرمود.
در همان زمان، زيورهاي کعبه هم موجود بود. اما خداوند آنها را رها کرد و اين رها کردن از روي فراموشي نبود. تو نيز مانند خدا و رسولش آنها را واگذار. عمر گفت: «لولاک لافتضحنا»: اگر تو نبودي ما رسوا مي‏شديم. و زيورهاي کعبه را به حال خود گذاشت(1467)
 

راههاي اثبات وقف

بيان راههاي اثبات در فقه فريقين
ديدگاه اماميه

فقها براي اثبات وقفيت راههاي متعددي را ذکر کرده‏اند. شايد تا آن جا که نگارنده با تتبع نسبي خود دريافته است، کسي که مسنجم‏تر از بقيه به اين امر پرداخته است، علامه کاشف الغطاء باشد. از اين رو راههاي مطرح شده توسط ايشان را به اختصار - و البته با اشاره به ادله‏ي آنها و ديدگاه برخي از فقهاي بزرگوار - در اين جا مي‏آوريم. 

حصول علم

بدون شک حصول علم (براي قاضي و...) يکي از راهها، بلکه بهترين راه براي اثبات هر موضوعي است و از آن جا که حجت علم ذاتي است نيازي به اقامه‏ي دليل براي اثبات حجت آن نخواهد بود. همچنين فرقي نمي‏کند که اين علم از چه راهي حاصل شده است. 

بينه‏ي شرعيه

بينه‏ي شرعيه از ادله‏اي است که، در صورت نداشتن معارض مساوي يا اقوي، براي اثبات موضوعاتي از جمله اثبات وقف، در محاکم مورد توجه قرار مي‏گيرد، بلکه از اصلي‏ترين راههاي اثبات موضوعات است.
در جاي خود (بويژه در مبحث قواعد فقهي) ثابت شده است که بينه از امارات است (نه از اصول). زيرا جنبه‏ي کاشفيت از واقع را دارد. از اين رو اصول عمليه توان معارضه و مقابله‏ي با آن را ندارند.
اما آيا وقف با يک شاهد به همراه يمين (سوگند) نيز اثبات مي‏شود يا نه؟ محل اختلاف است، عده‏اي شاهد و يمين را مثبت وقفيت نمي‏دانند و گروهي آن را مثبت مي‏دانند.
اين مسأله مبتني بر اين است که آيا وقف از امور مالي است يا غير مالي، اگر از امول مالي باشد با شاهد و يمين (که به امور مالي مربوط است و آنها را اثبات مي‏کند) ثابت مي‏شود. علامه در مختلف اظهار داشته است که حتي در صورت عدم انتقال مال وقفي به موقوف عليه، وقف از امور مالي است، زيرا موقوف عليه براي تحصيل درآمد و منفعت خويش سوگند ياد مي‏کند. بنابراين چون مقصود از وقف، منفعت است و منفعت، مال است (وقف از امور مالي است) پس با شاهد و يمين (سوگند) نيز اثبات
مي‏شود (1468)
صاحب عروه بعد از ذکر بياني مشابه بيان علامه، آورده است: البته اگر «موقوف عليهم» گروهي بودند، براي اثبات وقفيت بايد همه‏ي آنها سوگند ياد کنند و گرنه وقفيت تنها به مقدار حصه‏ي حالف، اثبات مي‏شود. همچنين سوگند طبقه‏ي موجود، وقف را براي طبقات بعدي ثابت نمي‏کند، لذا آنها نيز براي اثبات حقشان بايد سوگند ياد کنند. زيرا حق يک شخص با سوگند ديگري ثابت نمي‏شود (1469)
اين استدلال سيد محل تأمل و نظر است. براي اين که بعد از اثبات وقفيت، ممکن است بگوييم، براي اثبات مجدد آن نيازي به اثبات و اقامه‏ي دليل نيست، بويژه اگر شاهد و يمين را هم همانند دو شاهد، از امارات بدانيم.
کاشف الغطاء در اوقاف عام، مانند مساجد، مدارس و...، خبر عادل واحد را نيز، در صورتي که معارض نداشته باشد، کافي مي‏داند (1470) 

اقرار ذي اليد

صاحب «يد» اگر داراي شرايط اقرار (که در باب اقرار آمده است) باشد، اقرارش وقف را اثبات مي‏کند. همچنين است اقرار مالک، هر چند صاحب يد هم نباشد. دليل اين مسأله، قاعده‏ي «اقرار العقلاء علي انفسهم جائز» است که در بحث قواعد فقهي مطرح مي‏شود.
صاحب عروه يادآور شده است که اگر کسي به وقفيت اقرار کرد و بعد ادعا کرد که اقرارش صادق نبوده و براي مصلحتي بوده است، اگر نتواند ادعاي بعدي را اثبات کند به همان اقرار خود مأخوذ خواهد شد (1471)
آية الله حکيم مي‏نويسد: اقرار ذي اليد، حتي در صورتي که يد، مشترک باشد نيز وقف را اثبات مي‏کند. هر چند بقيه‏ي شرکا اعتراف نکنند، اگر آنها ادعاي ملکيت کنند لازمه‏اش تعارض و تساقط است. شهيد صدر در حاشيه‏ي اين بيان اظهار داشته است: در اين فرض
وقفيت به همان مقدار از سهم اقرار کننده ثابت مي‏شود و نفي وقفيت توسط ديگر شرکا موجب بطلان وقفيت حصه‏ي اقرار کننده نمي‏شود (1472) 

شياع

کاشف الغطاء اظهار داشته است: وقف از مواردي است که از ديدگاه فقها با شياع ثابت مي‏شود. شياعي که موجب ظن نزديک (متآخم) به علم شود. (1473) صاحب عروه اعتبار حصول علم به وسيله‏ي شياع را تقويت کرده است که در اين صورت، شياع يک راه و دليل مستقل نخواهد بود، زيرا علم، خود قويترين راه اثبات است و به عنوان اولين راه ذکر شد. 

استقلال يد موقوف عليه

يعني موقوف عليه آن را در تصرف و سلطه‏ي خود داشته باشد که در اين صورت وقفيت آن مال ثابت مي‏شود. البته تا زماني که خلافش ثابت نشود. (1474) سيد در عروه يادآور شده است که بايد اين مال مدت مديدي بدون معارض در تصرف وقف باشد (1475)
در صورتي که دليل سيد، قاعده‏ي معروف يد (اماره‏ي ملکيت است) باشد، کم و زياد بودن مدت آن نبايد تأثيري داشته باشد. 

معامله وقفيت، توسط مسلمين

اگر برخورد مسلمين با موردي همانند برخورد و رفتار با اوقاف باشد، اين خود نيز از نشانه‏ها و علايمي است که وقف را اثبات مي‏کند، مثل اين که در آن جا نماز مي‏خوانند يا اموات خود را به خاک مي‏سپارند و يا احترامي براي آن قايلند که اين گونه احترامها جز براي مساجد و مشاهد و... انجام نمي‏شوند. 

وجود علايم

اگر در مواردي علايم و نشانه‏هايي باشد و يا نحوه‏ي خود ساختمان و بنا طوري باشد که موجب اطمينان انسان نسبت به وقفيت آن مورد شود، وقف ثابت مي‏شود، مثل اين که ساختمان داراي محراب باشد يا نشانه‏هاي خاصي دارد که از مدرسه بودن آن حکايت مي‏کند و يا گنبد و مناره‏اي دارد که اموال غير وقفي ندارند و... 

کتابت

اگر وقف بودن موردي بر روي ورق يا اوراقي ثبت شده باشد و آن کتابت مضبوط و مرسوم باشد، به طوري که صحت آن روشن باشد، اين نوشته نيز مي‏تواند مثبت وقفيت آن مورد باشد. (1476) امام خميني يادآور شده است که اگر کتاب يا قرآني و يا... در دست کسي باشد که ادعاي ملکيت آن را دارد، اما بر روي آن نوشته شده که اين مال وقف است، به مجرد اين نوشته حکم به وقفيت آن نمي‏شود و مي‏توان آن را از او خريداري کرد. البته اين نوشته ظاهرا نقصي است که براي خريدار آن (اگر از آن بي‏اطلاع بوده) موجب ثبوت خيار عيب مي‏شود(1477)
آية الله حکيم و آية الله خويي نيز در فرض ياد شده ادعاي ملکيت صاحب يد را مقدم دانسته‏اند. البته با اين شرط که او براي اين کتابت عذر مقبولي ارائه نمايد. اما اگر اين نوشته معارض نداشته باشد ظاهرا حکم به وقفيت مي‏شود. شهيد صدر در حاشيه منهاج حکيم شرط کرده است: لازم است وثوق و اطمينان باشد و اين نوشته از جانب صاحب يد بوده که البته غالبا اين گونه است (1478) 

اشاره به دو نکته

1-موارد متعددي از راههايي که براي اثبات وقف ذکر گرديدند، ممکن است
متداخل باشند، يعني در عنوان «حصول علم يا اطمينان» داخل باشند.
2-ظاهرا دليل اصلي تقدم ادعاي مالکيت صاحب يد بر نوشته‏ي روي کتاب و امثال آن، قاعده‏ي يد است. يد اماره‏ي مالکيت است و در بسياري از موارد بر امارات ديگر نيز مقدم است. براي توضيح بيشتر به کتب «قواعد فقهي» مراجعه شود.
3-صاحب عروه تصريح کرده است که اگر در ميان ترکه‏ي ميت ورقه‏اي پيدا شد که روي آن نوشته بود؛ فلان ملک، وقف است و قبض و اقباض هم صورت گرفته است، حکم به وقفيت آن نمي‏شود، هر چند به خط ميت و مهر او باشد، زيرا احتمال مي‏رود که وي آن را نوشته تا (بعدا) وقف قرار دهد، اما فراموش کرده و يا منحرف شده است (1479)
منظور سيد اين است که محتمل است اين نوشته در واقع پيش نويس بوده باشد نه سند اصلي وقف. اما به نظر مي‏رسد اگر بخواهيم تا اين اندازه به احتمالات بعيد ترتيب اثر بدهيم، ممکن است سندهاي بسياري از اوقاف که مستندشان تنها دستخط واقف است، زير سؤال روند. از طرفي يک نوشته‏ي اين چنيني غالبا براي انسان موجب اطمينان به وقفيت مي‏شود. 

ديدگاه ديگر مذاهب

زيديه

در البحر الزخار، آمده است: اگر دو عادل گواهي دهند که فلان شخص، فلان زمين را وقف کرده است، اما ورثه‏ي او مي‏گويند: زمين وقفي فلان زمين است نه زميني که دو شاهد مي‏گويند (در اين صورت) وقفيت هر دو زمين ثابت مي‏شود، اولي با شهادت و دومي با اقرار. (1480) براي توضيح بيشتر اين مباحث به ابواب اقرار و قضا و شهادات مراجعه شود.
فقهاي اهل سنت نيز براي اثبات وقفيت راههايي را ذکر کرده‏اند، مانند: شهادت. در المصطلحات الوقفية آمده است: از آن جا که در نزد اکثر فقها در وقف قربت شرط و از حقوق الله است، به همين دليل، شهادت در آن بدون دعوا نيز پذيرفته است. البته در وقف بر معين، مثل وقف بر اولاد يا فرد خاص ديگري، راجع در نزد فقها اين است که شهادت
جز با دعوا پذيرفته نيست(1481)
در اثبات وقف، شهادت بر شهادت، شهادت زنان با مردان، شهادت به شهرت (در وقفيت)، شهادت به تسامع (مثل اين که بگويد: بر آنچه شنيده‏ام گواهي مي‏دهم) حتي تسامع نسبت به بيان مصرف، مثل اين که بگويد: براي فلان مسجد، يا فلان مورد و افراد... غير قابل قبول است.
وهبة الزحيلي مي‏نويسد: اما خط براي حجيت صلاحيت ندارد، چون خطها به هم شبيه‏اند (1482)
اما اين بيان محل تأمل است. زيرا در بسياري از موارد، نوشته‏ها اطمينان‏آور و حتي مطمئن‏تر از بينه هستند، بويژه با امکانات امروزي که تشخيص دستخط افراد کار مشکلي نيست.
زحيلي از خصاف نقل کرده است: اوقافي که رسوم و آثارشان در دفاتر ديوان و قضا موجود و در دست اربابان آنهاست، مطابق آنچه در همان دفاتر آمده است، عمل مي‏شود (1483)
الصاوي در بلغة السالک (فقه مالکي) مي‏نويسد: وقف با اشاعه، و شهادت سماع، که مثلا چهل سال است که از انسانهاي عادل و غير عادل شنيده است که فلان ملک وفق است، ثابت مي‏شود (1484) وي در جاي ديگر يادآور شده است: اگر بر پشت کتابي نوشته شده باشد: «اين کتاب براي خدا بر طلاب علم وقف است» وقفيت آن ثابت نمي‏شود. اما اگر مطلق نباشد، يعني مثلا نوشته شده؛ وقف بر طلاب فلان مدرسه، در صورتي که آن مدرسه مشهور باشد که داراي کتب است، وقفيت، ثابت مي‏شود وگرنه ثابت نمي‏شود (1485)
ابن‏حجر عسقلاني نيز مواردي را از صحابه نقل کرده است که براي اوقاف و صدقات خويش، مبادرت به اشهاد و کتابت مي‏کرده‏اند (1486) 

توضيح نکته‏اي بسيار مهم

گروهي از فقهاي معاصر از جمله، صاحب عروه و امام خميني تصريح کرده‏اند: اگر ملکي در دست کسي باشد که در آن تصرف مالکانه مي‏کند، اما معلوم و روشن است که اين ملک سابقا وقف بوده است. تا زماني که وقفيت آن در حال حاضر ثابت نشود، نمي‏توان آن را از دست او گرفت؛ يعني حکم به مالکيت ذواليد مي‏شود. بله، اگر ذواليد در برابر دعواي خصم، به وقفيت سابق اقرار و ادعا کند که بر اثر بروز مسوغ بيع وقف، اين ملک به او منتقل شده است، يد او از اعتبار ساقط و اين مال از او گرفته مي‏شود.(1487) صاحب عروه اضافه کرده است، ممکن است قولش مقدم باشد، زيرا هر چند يد خودش با اقرار، ساقط شده، اما اعتبار يد پدر و يا جد، باقي است.
اين مسأله، بر تعارض قاعده‏ي يد و اصل استصحاب، مبتني است.
کساني که ذواليد را مالک مي‏دانند، استدلالشان اين است که در اين مورد يد ذواليد با استصحاب وقفيت (يا استصحاب عدم ملکيت او) متعارضند و در جاي خودش (در اصول) ثابت شده است که در تعارض «يد» و استصحاب، «يد» بر استصحاب مقدم است، دليل اين تقدم هم روشن است، زيرا يد اماره است و استصحاب اصل و هميشه اماره بر اصل مقدم است (1488)
در برابر، کساني چون آية الله نائيني (1489)و آية الله بجنوردي (1490) چنين يدي را اماره‏ي ملکيت نمي‏دانند. زيرا اولا، اماريت «يد» پس از فراغت از آن است که قابليت نقل و انتقال مال احراز شود و در مورد وقف چنين نيست. چرا که عين موقوفه اصولا قابليت نقل و انتقال ندارد، بلکه مي‏بايست نخست، يکي از مجوزات فروش وقف پديدار شود، سپس به ديگري انتقال يابد و اماره‏ي «يد» تنها متکفل جهت دوم يعني انتقال به ذواليد است و نمي‏تواند جهت اول را (که اساس و زيربناي جهت دوم است) تأمين کند. براي اثبات جهت اول به دليل ديگري غير از «يد» نياز است.
ثانيا، در اين مورد، اصل، ناظر به موضوع اماره است و به عبارت ديگر بر آن حاکم است، زيرا جهت اول (قابليت نقل و انتقال) در حقيقت موضوع براي جهت دوم است و اصل استصحاب اين موضوع را برطرف سازد. به عبارت روشنتر «يد» در موارد مشکوک الحال اماره است، و استصحاب حالت سابقه در اين جا، مورد را، به حکم شارع، از مشکوک الحال بودن خارج مي‏کند. در نتيجه مورد و مجرايي براي جريان قاعده‏ي «يد» باقي نمي‏ماند.
و ثالثا، دليل عمده‏ي حجت «يد» به عنوان يک اماره، بناي عقلاست، چنان که در جاي خود به اثبات رسيده است و واضح است که عقلا در مواردي اين چنين که حالت سابقه‏ي مورد يد وقفيت است، يعني حالتي که بسختي مجوز انتقال پيدا مي‏کند، بسادگي تسيلم يد نمي‏شوند، و آن را نشانه ملکيت نمي‏دانند، بلکه اگر (مثلا) بخواهند آن را خريداري کنند. به فحص و جستجو مي‏پردازند و به مجرد يد اکتفا نمي‏کنند (491)
البته کساني چون مکارم شيرازي ضمن تضعيف ادله نظريه‏ي دوم، در يک صورت آن را مي‏پذيرند و آن صورتي است که «يد» ذواليد مسبوق به غصب باشد. و به عبارت ديگر سابقه‏ي يد عدواني داشته باشد (1492)
علي رغم تضعيف ديدگاه دوم توسط عده‏اي از اعلام، با توجه به ادله‏اي که ذکر شد و نيز با توجه به بازار داغ موقوفه خواري که در گذشته کشورهاي اسلامي وجود داشته است، به نظر مي‏رسد اگر در اين شرايط چنين موردي پيش آيد، «يد» صاحب يد حق تقدم نخواهد داشت و حاکميت با استصحاب وقفيت است.





برای دادن نظر، باید به صورت رایگان در سایت عضو شوید. [عضویت در سایت]



مشاوره حقوقی رایگان