بسم الله
 
EN

بازدیدها: 1,503

تملک املاک و اراضي در شهرداري ها- قسمت سوم

  1392/9/22
خلاصه: شايان ذكر است از آن جايي كه، در بررسي قوانين خاص، تفوق مباني حقوق عمومي را بيشتر ملاحظه مي‌كنيم، لذا بحث از اين مباني مهم‌تر از مباني تقدم حقوق مالکانه بر حقوق عمومي است. به طور كلي، اين مباني در حقوق ما بيشتر تفوق دارد. پس از ذكر مباني حاكميت خصوصي، در اين مبحث مي‌خواهيم به نظرياتي بپردازيم كه تمايل و گرايش بيشتري به حفظ حقوق عمومي در زمان ايجاد تقابل ميان حقوق خصوصي و حقوق عمومي دارند و در قانون گذاري‌هاي صورت گرفته، چنين نظرياتي، به عنوان مبناي وضع يك قانون، يا جهت گيري قانونگذار در وضع يك قانون به تنفع حقوق عمومي، قرار گرفته است و در ادامه به بيان منابع حقوقي تقدم حقوق عمومي بر حقوق مالکانه مي‌پردازيم. شايسته است در اين قسمت ابتداء، نظريات وارده از حقوق اسلامي نظام حقوقي ما، تحت عنوان «مباني فقهي» را، در گفتار اول و آن گاه، نظريات مطروحه در نظام‌هاي حقوقي ديگر را كه بعضي از آنها، احتمالاً مد نظر قانونگذار ايراني قرار گرفته، تحت عنوان «مباني غير فقهي» در گفتار دوم، مورد مداقه و بررسي قرار دهيم.
قسمت قبلي

مبحث سوم:

مباني و منابع تقدم حقوق عمومي بر حقوق مالكانه

 
آنچه انتظار مي‌رود در اين مبحث بياموزيد:‌
آشنايي با مباني فقهي تقدم حقوق عمومي بر حقوق مالکانه 
آشنايي با مباني مؤيد ولايت در فقه و حقوق ايران 
آشنايي با مباني مؤيد نفي ضرر در فقه اسلامي و حقوق ايران 
آشنايي با مباني غيرفقهي تقدم حقوق عمومي بر حقوق مالکانه
بررسي مباني مؤيد حاکميت مطلق و نقش آن در حقوق ايراني
بررسي مباني مؤيد اصلاحات اجتماع و نقش آن در حقوق ايران
آشنايي با منابع تقدم حقوق عمومي بر حقوق مالکانه 
بررسي منابع مؤيد اصالت اجتماع و نقش آن در حقوق ايران 
آشنايي با منابع تقدم حقوق عمومي بر حقوق مالکانه 
بررسي منابع خاص تقدم حقوق عمومي بر حقوق مالکانه 
آشنايي مختصر با شوراي عالي شهرسازي و معماري و مستندات قانوني آن
آشنايي مختصر با کميسيون ماده پنج 
آشنايي مختصر با شوراي اسلامي شهر 

قسمت اول: مباني تقدم حقوق عمومي بر حقوق مالکانه

گفتار اول: مباني فقهي 

نظام حقوق اسلامي به عنوان يك نظام حقوقي، مبتني بر اصول و قواعدي است كه فقهاي عظام، در كتب خود با شناسايي برخي از اين قواعد، به معرفي و توضيح و حدود دلالت هر يك پرداخته‌اند. برخي از اين قواعد فقهي، قواعدي هستند كه پايه و مبناي نيازهاي حكومتي و عمومي است. به تعبير ديگر، اين قواعد به هنگام ضرورت و به وقت حاجت، حكومت اسلامي را براي حل مشكلات ياري مي‌رساند. 
ذيلاً مهم‌ترين اين قواعد را كه بعضاً مؤيد ولايت حكومت اسلامي و حاكم بر اشخاص و بعضاً نيز مويد نفي ضرر در مواقع ورود ضرر است، بررسي مي‌كنيم.

بند اول: مباني مؤيد ولايت

برخي از قواعد فقهي هستند كه نشان دهنده ولايت حاكم اسلامي بر نفوس و اموال مردم است . اين ولايت از باب ضرورت و حل مشكلات، جعل و وضع شده است. در فقه اسلامي، اين ولايت را در ابواب مختلف مي‌توان ديد. ولايت حاكم بر اموال و ولايت حاكم بر ممتنع و مستنكف، از اين قبيل است. در اين بند، يكي از اين قواعد را تحت عنوان ولايت بر ممتنع، بررسي مي‌نماييم.
 

الف) قاعده ولايت بر ممتنع

براي بررسي اين قاعده، ابتداء مستندات آن و سپس مفاد و معناي آن را مورد بحث قرار مي‌دهيم. 
1- مستندات اين قاعده:
اكثر فقهاي بزرگوار، براي استناد به اين قاعده، نيازي به استدلال و ارائه دليل نديده و به اين قاعده، به عنوان اصلي مسلم نگريسته‌اند. دليل اين امر، وضوح حكم و پشتوانه روشن عقلي آن بوده، يا اين كه ادله ولايت فقيه را كافي و بي نياز كننده از بحث مي‌دانسته‌اند . توضيح اين كه ولايت فقيه، از ژرف‌ترين و در عين حال كهنسال‌ترين مباحث فقهي است و شايد بتوان گفت، هيچ فقيهي در اصل ثبوت اين معني، ترديد نداشته و بحث‌ها فقط راجع به دايره و حدود ولايت است، اما در اين حالت نيز ولايت بر ممتنع، مورد قبول واقع شده است.
در اين جا صرف‌نظر از ادله مربوط به ولايت فقيه، در بيان مستندات اين قاعده، لازم به ذكر است كه اولاً، با توجه به مضمون برخي از روايات، مي‌توان گفت كه «الحاكم ولي الممتنع» ، يعني اين كه حاكم مي‌تواند به جاي شخص ممتنع و مستنكف، تصميم بگيرد. از جمله اين روايات، روايت سلمه بن كهيل  و روايت خديفه مي‌باشد .
ثانياً اين كه، دليل عقل و بناي عقلاء نيز مؤيد اين قاعده است؛ چه اين كه تمامي افراد جامعه، پايبند به مقررات قانوني نبوده و مي‌توان كساني را يافت كه از انجام وظايف قانوني يا ضرورت و عدالت و نيز نقض غرض است. لذا تنها راه در اين ميان، پذيرش حق ولايت براي حاكم است، تا بتواند با رعايت مصلحت جامعه، احقاق حق نمايد.
ثالثاً، اجماع نيز از جمله ادله اين قاعده است. در كلمات بسياري از فقها، مي توان ادعاي اجماع يا عدم خلاف را در اين ارتباط مشاهده كرد .
2- مفهوم اين قاعده:
طبق اين قاعده، اگر كسي از اداي حقوق ديگران خودداري نمايد يا از انجام تكاليف قانوني خويش امتناع ورزد و يا مانع رسيدن افراد به حقوق خود گردد، حاكم جامعه اسلامي يا منصوبين از سوي وي مي‌توانند به قائم مقامي از او عمل نموده و آنچه را كه وظيفه اوست از باب ولايت انجام دهند. بنابراين، «امتناع» و نيز «وجود حاكم»، دو شرط اساسي اجراي اين قاعده مي‌باشند. شرط ديگر «مطالبه و درخواست صاحب حق» است.
بنابراين تا حاكم كسي را به واقع «ممتنع» نشناسد، نخواهد توانست از باب ولايت بر ممتنع اقدامي نمايد. اين ولايت، تنها براي حاكم يا منصوبين از سوي وي ثابت است و با توجه به همين نكته است كه برخي از فقها تصريح كرده‌اند، در مواردي نظير خودداري داين از قبول دين، مديون نمي‌تواند راساً اقدام به اجبار ممتنع نمايد، چرا كه اقدام خودسرانه موجب هرج و مرج است. ضمناً تا تقاضاي صاحب حق نباشد و وي به حاكم مراجعه ننمايد، زمينه دخالت حاكم فراهم نمي‌گردد.
از اين قاعده در فقه اسلامي در موارد زيادي استفاده شده است. حتي در عبادات نيز از اين قاعده استفاده شده است. اخذ قهري زكات از كسي كه از پرداخت آن، با وجود شرايط امتناع مي‌ورزد از اين قبيل است. در معاملات، در موارد متعددي از اين قاعده استفاده شده است. مثلاً اگر فروشنده از گرفتن ثمن خودداري نمايد، حاكم به ولايت از جانب ممتنع، بهاي معامله را قبض مي‌نمايد. همين حكم، در خريدار نيز صادق است؛ در صورتي كه از قبض مثمن، يعني «مورد معامله» امتناع ورزد. يا مثلاً اگر مديون با فرض تمكن، از اداي دين امتناع ورزد، داين مي‌تواند به حاكم مراجعه نمايد. حاكم نيز مديون را به پرداخت دين ملزم نموده و در صورت امتناع، از جانب او اقدام مي‌كند. موارد ديگري نيز از قبيل امتناع از وفا به شروط ضمن عقد يا امتناع از فروش مال احتكار شده يا امتناع از پرداخت نفقه واجب، يا امتناع از طلاق و يا امتناع شريك از تقسيم مال و ... وجود دارد كه در اين موارد، حاكم به ولايت از شخص ممتنع، اقدام مي‌نمايد . 
لذا مي‌توان گفت كه در مرحله قانونگذاري، قانونگذار ممكن است با توجه به اين قاعده، براي دولت يا دستگاه‌هاي عمومي، ولايتي بر اموال اشخاص قايل شود. همين موضوع در خصوص وضع قانون، جهت حل و فصل تعارض في مابين حقوق مالكانه اشخاص با استدلال و استناد به استنكاف و امتناع، وضع و جعل شود.

ب) نقش اين قاعده در حقوق ايران

براي بررسي نقش اين قاعده در قانونگذاري‌هاي صورت گرفته و ميزان استفاده مقنن از اين قاعده، شايسته است، مقررات عمومي و سپس مقررات خاص مربوط به اجراي طرح‌هاي عمومي توسط شهرداري را، به صورت جداگانه بررسي كنيم.
1- نقش اين قاعده در مقررات عمومي:
به جرات مي‌توان گفت كه قاعده ولايت بر ممتنع در وضع پاره‌اي از مقررات كشور ما، به ويژه مقررات مربوط به تعهدات، داراي نقش و منشاء اثر بوده است. مقنن با الهام از اين قاعده، در قوانيني همچون قانون مدني و قانون تجارت، اقدام به وضع مقرراتي نموده است كه به موجب اين مقررات، ممتنع از اجراي تكاليف و وظايف قانوني، حق و سلطه خود را بر مال يا بر ديگري از دست داده و بر حسب مورد شخص يا نهادي اداري يا قضايي، قائم مقام ممتنع در خصوص اعمال حق گرديده است.
در قانون مدني، مقرراتي وجود دارد كه با عنايت به همين قاعده وضع گرديده است. به طور مثال در مبحث مربوط به وفاء به عهد كه از موارد سقوط تعهدات مي‌باشد در مواردي، حاكم ولي و جانشين متعهدله اقدام نمايد. در ماده 271 ق.م آمده كه: «دين بايد به شخص داين يا به كسي كه از طرف او وكالت دارد تأديه گردد يا به كسي كه قانوناً حق قبض دارد» و در ماده 273 همين قانون در مقام ارائه راه حل در خصوص مواقعي كه متعهدله از قبول حق خودداري مي‌كند، مقرر شده كه: «اگر صاحب حق از قبول آن امتناع كند، متعهد به وسيله تصرف دادن به حاكم يا قائم مقام او بري مي‌شود و از تاريخ اين اقدام ريال مسوؤل خسارتي كه ممكن است به موضوع حق وارد آيد، نخواهد بود».
در مبحث مربوط به احكام شرط نيز، با توجه به همين قاعده، در ماده 238 ق.م گفته شده كه: «هرگاه فعلي در ضمن عقد شرط شود و اجبار ملتزم به انجام آن، غير مقدور، ولي انجام آن به وسيله شخص ديگري مقدور باشد، حاكم مي‌تواند به خرج ملتزم، موجبات انجام آن فعل را فراهم كند». ملاحظه مي‌شود كه در اين ماده، حاكم به عنوان ولي متعهد ممتنع قرار گرفته و حاكم مي‌تواند به جاي متعهد، زمينه اجراي تعهد را از محل اموال متعهد فراهم سازد. همچنين در مقررات مربوط به نكاح در قانون مدني، مواردي از ولايت حاكم بر ممتنع مشاهده مي‌گردد. در ماده 1043 ق.م گفته شده: «نكاح دختر باكره، اگر چه به سن بلوغ رسيده باشد موقوف به اجازه پدر يا جد پدري او است و هرگاه پدر يا جد پدري، بدون علت موجه، از دادن اجازه مضايقه كند، اجازه او ساقط و در اين صورت دختر مي‌تواند با معرفي كامل مردي كه مي‌خواهد با او ازدواج نمايد و شرايط نكاح و مهري كه بين آنها قرار داده شده، پس از اخذ اجازه دادگاه مدني خاص، به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نمايد» . 
در قانون تجارت نيز، مواردي از ثبوت ولايت بر شخص ممتنع ديده مي‌شود. به عنوان مثال، طبق ماده 153 ل.ا.ق.ت، «در صورتي كه مجمع عمومي، بازرس معين نكرده باشد يا يك يا چند نفر از بازرسان، به عللي نتوانند گزارش بدهند يا از دادن گزارش امتناع كنند، رييس دادگاه شهرستان، به تقاضاي هر ذينفع، بازرس يا بازرسان را به تعداد مقرر در اساسنامه شركت، انتخاب خواهد كرد ...». يا اين كه، طبق ماده 205 همين قانون، «در صورتي كه به هر علت، مدير تصفيه تعيين نشده باشد يا تعيين شده ولي به وظايف خود عمل نكند، هر ذينفع حق دارد تعيين مدير تصفيه را از دادگاه بخواهد ...» .
2- نقش اين قاعده در مقررات خاص:
با بررسي مقررات مربوط به اجراي طرح‌هاي عمومي توسط شهرداري، مي‌توان به مواردي برخورد كه به نظر مي‌رسد قانونگذار در وضع و برقراري اين موارد، به قاعده ولايت بر ممتنع توسط حاكم شرع يا منصوبين وي، عنايت داشته است. در واقع، مواردي مقنن براي رفع مشكلات و موانع پيش روي اجراي طرح، مشكل مطروحه را با جعل ولايت مرجع صالحي بر صاحب حقوق مالكانه‌اي كه از واگذاري حقوق خود به انحاء مختلف خودداري مي‌كند، مرتفع نموده است. استفاده از اهرم ولايت بر ممتنع در اين قبيل موارد را مي‌توان، به عنوان وسيله‌اي در جهت مقدم داشتن حقوق عمومي بر حقوق مالكانه، تعبير كرد.
در بيان مثالي براي اثبات اين ادعا كه مقنن ما در برخي موارد براي برتري دادن حقوق عمومي به حقوق مالكانه، از اين قاعده سود جسته است، مي‌توانيم به ماده 4 ل.ق.ن.خ اشاره كنيم. در اين ماده آمده است، كه اگر بهاي عادله اراضي و ابنيه و تأسيسات و حقوق واقع در طرح با توافق دستگاه عمومي و صاحب حقوق مالكانه تعيين نشود، ارزيابي و تعيين بهاي عادله، توسط هيأتي مركب از سه نفر كارشناس تعيين مي‌گردد. يكي از اين كارشناسان، توسط صاحب حقوق مالكانه و يكي از آنها توسط دستگاه اجرايي (مثلاً شهرداري) و كارشناس سوم، توسط طرفين تعيين مي‌شود. به هر صورت، در اين ماده گفته شده، در صورتي كه در انتخاب اين كارشناسان، امتناع و استنكافي صورت گيرد، دادگاه صالحه محل وقوع ملك نسبت به تعيين آنها اقدام خواهد نمود. اين موضوع، عيناً در تبصره 2 و 4 ق.ن.ت.ش نيز پيش بيني شده است. در موارد فوق‌الذكر، آنچه كه مبناي وضع چنين حكمي مي‌باشد، ظاهراً همين قاعده ولايت بر ممتنع است كه در اين ماده، دادگاه صالحه، ولي شخص ممتنع در تعيين كارشناس قرار گرفته است.
علاوه بر مورد فوق‌الذكر كه مربوط به مرحله تعيين قيمت و ولايت دادگاه در تعيين كارشناس جهت ارزيابي بهاي حقوق مالكانه است، طبق ماده 8 ل.ق.ن.خ، ولايتي در خصوص امتناع و استنكاف از انجام معامله نيز پيش‌بيني شده است. توضيح اين كه چنانچه پس از تعيين قيمت به روش فوق‌الذكر، صاحب حقوق مالكانه، حاضر به انتقال حقوق خود به دستگاه اجرايي نشود، دادستان يا نماينده وي به عنوان ولي شخص ممتنع، نسبت به انجام معامله و انتقال حقوق مالكانه به دستگاه اجرايي اقدام خواهد نمود. در ماده 8 قانون مزبور آمده كه: «... چنانچه مالک ظرف يک ماه از تاريخ اعلام دستگاه اجرايي به يکي از انحاء مقرر در تبصره 2 ماده 4 براي انجام معامله مراجعه نكند يا از انجام معامله به نحوي استنكاف نمايد، مراتب براي بار دوم اعلام و پس از انقضاء 15 روز مهلت مجدد، ارزش تقويمي ملك كه طبق نظر هيأت  كارشناسي مندرج در ماده 4 يا تبصره 2 آن تعيين شده است، به ميزان و مساحت مورد تملك، به صندوق ثبت محل توديع و دادستان يا نماينده وي سند انتقال را امضاء و ظرف يك ماه نسبت به تخليه و خلع يد اقدام خواهد نمود ...».

بند دوم: مباني مؤيد نفي ضرر

در فقه اسلامي، قواعدي وجود دارد كه دلالت بر نفي ضرر و پيشگيري از ورود ضرر دارد. به تعبير ديگر، لسان مشترك اين قواعد اين است كه در صورت وجود بيم ورود ضرر، بايد از ورود و حدوث آن جلوگيري نمود و حتي در برخي موارد، پيشگيري از ورود ضرر، واجب شمرده شده است. قواعدي همچون «قاعده لاضرر»، «قاعده لاحرج»  و «قاعده اضطرار و ضرورت»  و شايد «قاعده اتلاف و تسبيب»، از جمله اين قواعد نافي ضرر هستند. از آنجايي كه مقررات ما، بعضاً مبتني بر اين قواعد مي‌باشد، شايسته است از اين قواعد به عنوان مباني قانوني بحث شود. با اين وجود، در اين جا صرفاً از مهم‌ترين اين قواعد، يعني لاضرر كه به نوعي نقش مادر براي ديگر قواعد مربوط به نفي ضرر را دارد، سخن مي‌گوييم.
 

الف) قاعده لاضرر 

در خصوص اين قاعده، ابتداء مستندات آن و سپس مفهوم و مفاد آن را بررسي مي‌كنيم.
1- مستندات اين قاعده:
در خصوص اين قاعده، هم به آيات قرآني و هم به احاديث استناد شده است.
در قرآن كريم آياتي وجود دارد كه دلالت بر اين قاعده دارند. از جمله اين كه، خداوند در آيه 233 سوره بقره مي‌فرمايند: «لاتضار والده بولدها و لا مولود له بولده»، يعني اين كه نبايد مادري به ولدش ضرر برساند و نيز نبايد پدري به فرزندش زيان برساند .
احاديث زيادي نيز در خصوص اين قاعده وجود دارد . ولي گفته‌اند كه عمده مدرك اين قاعده، حديث زراره از امام باقر(ع) است. در اين حديث، مردي به نام سمره بن جندب كه درخت خرماي بارداري در حياط مردي از انصار داشت و او را تا آن درخت راه عبوري بود. اما هرگاه مرد وارد حياط مي‌شد سرزده و بدون اذن وارد مي‌شد. آن انصاري ناراحت بود و از وي خواست كه سرزده وارد نشود. اما او نشنيد. لذا انصاري شكايت نزد پيامبر(ص) و او به سمره دستور داد كه بدون اذن وارد نشود، اما امتناع كرد. پيامبر(ص) خواست آن درخت را از او بخرد تا رفع غايله شود ولي سمره زير بار نمي‌رفت. پس پيامبر(ص) خطاب به انصاري كرد و گفت: برو آن درخت را بكن و نزد سمره بيانداز، زيرا «لاضرر و لاضرار».
مفهوم اين قاعده:
اين قاعده در شرع، در موردي وضع شد كه شخصي از حق مالكيت خود، با سوء نيت به ضرر غير استفاده مي‌كرد؛ ولي فقهاء آن را محدود به موردش ننموده و به موارد ديگر سرايت مي‌دهند. مورد استفاده از اين قاعده در فقه دو مورد است: يكي در قوانين ناظر به روابط انسان و خداوند، مانند قوانين مربوط به پرستش خداوند و ديگري در قوانين ناظر بر روابط افراد با يكديگر و روابط افراد با مراجع قدرت عمومي. مثلاً خيار غبن، به نظر اغلب فقها از «لاضرر» استخراج شده است و قانون مخصوص ندارد. فقها در استنباطات كلي كه از قانون شرع مي‌كنند، به وسيله لاضرر، حدود و شرايط يك قانون را تا جايي كه مقدور است، معين مي‌كنند. عده‌اي عقيده دارند كه از لاضرر، نبايد استنباط جديد كرد. فقها به كمك لاضرر، سوء استفاده از حق را منع مي‌كنند. از نظر اكثريت، معني لاضرر و لاضرار چنين است كه «ضرر، مشروعيت ندارد». اين نفي است نه نهي. دليلي وجود ندارد كه مقصود، نهي از ضرر باشد .
ميرزا حسين ناييني، قاعده لاضرر را محدود به احكام ثانوي مي‌داند. به نظر وي، قاعده لاضرر هميشه به صورت معارض و مخالف عمومات قانوني ديگر، وارد صحنه مي‌شود و بر آنها چيره مي‌گردد و نقش بازدارنده دارد، نه نقش سازنده. او مي‌گويد اگر قاعده لاضرر، نقش سازنده داشته باشد فقه جديدي وارد صحنه مي‌شود. در انكار نقش سازنده لاضرر مي‌گويد: «قاعده لاضرر، نفي حكم مي‌كند ولي اثبات حكم نمي‌كند».
پس مقنن در وضع مقررات، به ويژه مقررات مربوط به بحث ما يعني قوانين مربوط به رفع تعارض بين حقوق مالكانه و حقوق عمومي، مي‌تواند از اين قاعده الهام بگيرد و در صورت احتمال ورود ضرر به حقوق عمومي، با محدود كردن حقوق مالكانه به نفع حقوق عمومي، ضرر را نفي نمايد. چنين برخوردي، يعني برخورد قاعده تسليط و قاعده لاضرر، نه به عنوان تعارض، بلكه به عنوان تزاحم، از آن ياد شده است. قاعده لاضرر متوجه عمومات قوانين ديگر شده و عموم آنها را در موردي كه مستلزم ضرر باشد محدود مي‌كند.  

ب) نقش اين قاعده در حقوق ايران

قانونگذار چه در وضع مقررات عمومي و چه در وضع مقررات خاص مربوط به رفع تعارض حقوق مالكانه با حقوق عمومي، از اين قاعده تأثير پذيرفته است و در مواردي به استناد همين قاعده، در مقام دفع و نفي ضرر برآمده است. به همين جهت ما نيز در اين جا ابتدا با تأثير و نقش اين قاعده در مقررات عمومي و سپس در مقررات خاص راجع به اجراي طرح‌هاي عمومي توسط شهرداري، آشنا مي‌شويم.
1- نقش اين قاعده در مقررات عمومي:
مقنن در وضع برخي از مقررات عمومي كشور، تحت تأثير اين قاعده فقهي قرار گرفته و در مقام بيان حكم و قانون، قانوني وضع نموده كه به موجب آن، ورود ضرر نفي گرديده است. به تعبير ديگر اين كه، قانونگذار در پاره‌اي از موارد، با عنايت به اين قاعده و براي جلوگيري از و رد ضرر، برخي حقوق را محدود يا آن كه از تحميل تكليف خاصي بر فرد در شرايط ويژه‌اي خودداري نموده است. ماده 132 ق.م بهترين جلوه‌گاه اين قاعده و بهترين دليل بر اثبات ادعاي ماست.
در ماده فوق‌الذكر، قانونگذار ما، صاحب حقوق مالكانه را از اعمال حق خود در مواردي كه متعارف نبوده و حاجتي از او برآورده نمي‌كند ولي باعث ضرر به ديگري مي‌شود، منع نموده است و بدين‌وسيله، از ورود ضرر به ديگري جلوگيري نموده است. در واقع اين ماده، بيانگر تئوري ميزان و حدود تصرفات در حقوق مالكانه است و مفاد ماده 30 ق.م. را تبيين و تكميل مي‌كند. شايان ذكر است كه از اين ماده در كتب حقوقي، معمولاً در مقام بيان مثالي براي تزاحم قاعده تسليط و قاعده لاضرر سخن گفته مي‌شود . 
در اين جا، ما در مقام شرح و توضيح ماده فوق‌الذكر و بيان شقوق حاصله از آن نيستيم، فقط خواستيم بگوييم كه از جمله مواردي كه قانونگذار، از اين قاعده الهام گرفته، در تعيين حدود تصرفات صاحب حقوق مالكانه بوده است و در حقيقت مقنن با الهام از تئوري نفي ضرر و لاضرر به وضع قانوني دست زده كه به موجب اين قانون، تصرفات مضر به ديگران توسط صاحب حقوق مالكانه كه متضمن نفع و فايده‌اي نيز براي صاحب حق نمي‌باشد، ممنوع و مردود است. 
در موارد ديگري نيز در همين قانون مدني، با توجه به قاعده لاضرر، وضع حكم شده است. مثلاً در ماده 114، اجبار شريك براي تعمير ديوار مشترك در صورتي كه دفع ضرر به طريق ديگري ممكن نباشد، مجاز شناخته شده است. يا آن كه در موارد 591 و 592، تقسيم مال مشترك را در صورتي كه متضمن ضرر شريك باشد، بدون رضاي شريك متضرر ممنوع كرده است .
در اصل چهلم ق.ا.ج.ا.ا نيز آمده است كه: «هيچ كس نمي‌تواند اعمال حق خويش را وسيله اضرار به غير يا تجاوز به منافع عمومي قرار دهد». 
2- نقش اين قاعده در مقررات خاص:
در ابتداء شايسته است به اين مطلب، مجدداً اشاره كنيم كه قاعده لاضرر، به نوعي نقش اصل براي قواعدي همچون قاعده ضرورت و اضطرار و حتي قاعده ولايت بر ممتنع را بازي مي‌كند و لذا با اين فرض، مثلاً در مواردي كه در مقررات خاص مربوطه، قانونگذار ولايتي بر شخص ممتنع پيش‌بيني نموده است، اين مسأله به نوعي ناشي از قاعده لاضرر نيز بوده و مؤيد تأثير اين قاعده در اين قوانين مي‌باشد.
معهذا مواردي را نيز مي‌توان يافت كه قانونگذار بيشتر با توجه به اين قاعده، نسبت به وضع حكمي براي نفي ضرر از عموم با ديدگاه برتري دادن حقوق عمومي نسبت به حقوق مالكانه اقدام نموده است. به طور مثال در خصوص نقش قاعده لاضرر در قوانين مربوط به اجراي طرح‌هاي عمومي، مي‌توانيم به قانون تعيين وضعيت املاك واقع در طرح‌هاي دولتي و شهرداري‌ها اشاره كنيم. در اين قانون، صاحب حقوق مالكانه به نوعي از دخالت در حقوق خود براي مدت مشخصي ممنوع شده است و پس از گذشت مدت تعيين شده، مي‌تواند به اعمال حقوق مالكانه بپردازد. ممنوعيت پيش‌بيني شده، با توجه به قاعده لاضرر و نفي ضرر به اين دستگاه‌ها و در واقع نفي ضرر به عموم مي‌باشد. در تبصره 1 قانون مزبور آمده است که «در صورتي که اجراي طرح و تملک املاک واقع در آن به موجب برنامه زمان‌بندي مصوب، به حداقل 5 سال بعد موکول شده باشد، مالکين املاک واقع در طرح از کليه حقوق مالکانه مانند احداث بنا يا تجديد بنا يا افزايش بنا و تعمير و فروش و اجاره و رهن و غيره برخوردارند و در صورتي که کمتر از 5 سال باشد مالک هنگام اخذ پروانه تعهد مي‌نمايد هرگاه زمان اجراي طرح قبل از 5 سال شروع شود، حق مطالبه هزينه احداث و تجديد بنا را ندارند». قسمت اخير اين تبصره، با تصريح به اين که صاحب حقوق مالکانه، حق دريافت بهاي ابنيه احداثي در مايملک خود در زمان اجراي طرح را نخواهد داشت به نوعي ممنوعيت و محدوديت در اعمال اين حقوق مالکانه را، پيش بيني نموده است. 
تبصره مزبور به نوعي، جلوه‌اي از ماده 132 ق.م است که در صدد برآمده قاعده تسليط و قاعده لاضرر را با يکديگر آشتي دهد، با اين فرق که ماده 132 ق.م، ضرر به همسايه بيشتر مورد نظر است و دراين تبصره، ضرر به عموم ملاک عمل مي‌باشد.




مشاوره حقوقی رایگان