بسم الله
 
EN

بازدیدها: 682

ماهيت حقوقي ضمانت‌نامة بانكي بين‌المللي و مقايسه آن با نهادهاي سنتي- قسمت اول

  1392/9/18
خلاصه: ضمانت نامة بانكي و ضمان عقدي از اين جهت كه هر دو مضمون له (ذينفع) را در مقابل عدم اجراي قرارداد پايه از سوي مضمون عنه (ضمانت خواه) حمايت مي­كنند، داراي خصوصيتي مشترك هستند. تفاوت مهم اين دو آن است كه تعهد پرداخت بانك ضامن ( در ضمانت نامه بانكي ) مستقل از تعهد ضمانت خواه (يا متعهد اصلي) است در حالي­كه تعهد ضامن در ضمان عقدي تابع تعهد متعهد اصلي مي­باشد. بر اساس اصل تبعي بودن تعهد ناشي از ضمان عقدي، ضامن حق دارد به ايراداتي كه مضمون عنه در مقابل مضمون له از آن برخوردار است، استناد نمايد. در حالي­كه به موجب اصل استقلال ضمانت نامه بانكي، بانك ضامن نمي تواند به ايرادات ناشي از قرارداد پايه استناد كند. بنا بر اين ضمانت نامة بانكي متفاوت از ضمان عقدي است و بايد آن را قراردادي غير معين به حساب آورد كه طرفين آن بانك و ذينفع هستند. ضمانت خواه, طرف قرارداد ضمانت نامه نيست هر چند كه ضمانت نامه محصول توافق وي و ذينفع در قرارداد پايه مي باشد. در حقوق ايران اين قرارداد را مي­توان از نوع قراردادهاي خصوصي موضوع ماده 10 قانون مدني به حساب آورد.

مقدمه

ضمانت نامة بانكي بين‌المللي را بايستي يك پديده جديد به حساب آورد كه زائيدة عرف و روية بانكي ونيازهاي تجاري واقتصادي است. درخصوص ماهيت اين «پديدة جديد» هنوز اتفاق نظر چنداني درميان نويسندگان حقوق تجارت بين‌الملل وروية قضايي مربوط به آن، فراهم نيامده است. از جمله، دكترين بين‌المللي هنوز درمورد ماهيت عقدي يا ايقاعي بودن پديده مذكور به نقطه مشتركي نرسيده است. بااين حال ديدگاه‌هاي مطرح دراين زمينه در يك نقطه مشتركند وآن اينكه قواعد حاكم براين پديدة جديد، عمدتاً جنبة فراملي دارند كه دربررسي وتحليل ماهيت ضمانت‌نامه،  نبايد از نظر دور بمانند.در نتيجه ضمانت‌نامة مستقل بانكي را نبايد در چارچوب نهادها وقواعد سنتي حقوق ملي، دسته‌بندي وتحليل كرد. درمباحث آتي، اين موضوع ونيز مباني قانوني اعتبار ضمانت نامه مستقل بانكي  بررسي خواهد شد.
 

1_ ماهيت عقدي يا ايقاعي ضمانت‌نامه مستقل بانكي

درخصوص ماهيت تعهد بانك درضمانت‌نامة مستقل بانكي و زمان وشيوة لازم‌الاجرا شدن آن،‌ دو مكتب فكري درسطح بين‌المللي وجود دارد 6)  P.:.(Moumouni درحقوق ايران نيز همين ديدگاه­ها دربرخي از نوشته‌هاي نويسندگان حقوق تجارت مطرح شده است (اخلاقي, 1368: ص 162).

1_1_ طرح ديدگاه­هاي موجود

يكي از اين ديدگاه‌ها، تعهد بانك به موجب ضمانت‌نامة بانكي را ماهيتاً تعهد يكطرفه (براي شناخت تعهد يكطرفه ر.ك:  Murray , 1990 , P.30) يا ايقاع مي‌داند و معتقد است كه الزام آور بودن تعهد مذكور صرفاً از اعلام يكطرفة بانك مبني بر متعهد كردن خود در مقابل ذينفع، نشئت مي‌گيرد. اين اعلام يكطرفه به شكل ابلاغ مفاد و شروط ضمانت‌نامه به ذينفع صورت مي‌گيرد. مطابق اين ديدگاه، درصدور ضمانت‌نامه قبول و رضايت ذينفع شرط نيست و تعهد يكجانبة بانك، الزام‌آور است و با توجه به ضروري نبودن لحوق قبولي ذينفع به اعلام يكطرفة بانك، زمان لازم‌الاجرا شدن تعهد و شيوة آن، همان است كه در ضمانت‌نامه معين شده و از تاريخ صدور سند ضمانت آغاز مي‌شود. تئوري يكطرفه بودن تعهد بانك، در ميان نوشته‌هاي حقوقي كشور بلژيك، ديدگاه غالب است و روية قضايي اين كشور نيز آن را تأييد كرده است (Velu, 1990:PP.218-228; simont, 1983: P.588& Herbots: P.1185) علاوه براين برخي نويسندگان حقوقي در هلند نيز از آن حمايت كرده‌اند  PP.41-43): (Boon.
بخشي ديگر از دكترين بين‌المللي، تعهد بانك به موجب ضمانت‌نامه را تعهد ناشي از قرارداد اجماعي (consensual contract)مي‌داند كه با ايجاب و قبول محقق مي‌شود. مطابق اين ديدگاه، صدور ضمانت‌نامه صرفاً به منزلة ايجاب از ناحية بانك است كه براي الزام‌آور شدن، بايستي قبولي ذينفع نيز بدان ملحق شود. از طرفي قبولي ايجاب، برابر قواعد كلي قراردادها، مي‌تواند به صورت ضمني صورت گيرد (;Treitel, 1987: P.15; Murray, 1985: P.179؛ شهيدي, 1377: ص 215) و در ضمانت‌نامه‌ها روية غالب اين است كه باتوجه به پيش‌بيني ضمانت‌نامه درقرارداد پايه بين ذينفع و ضمانت خواه، ذينفع انتظار صدور ايجاب از سوي بانك كارگزار ضمانت‌خواه را دارد و همين كه به آن اعتراض نمي‌كند به منزلة قبول ضمني ايجاب است. حتي اگر اين استدلال هم پذيرفته نشود، مطالبة وجه ضمانت‌نامه از سوي ذينفع مطمئناً ثابت مي‌كند كه ايجاب بانك، مورد قبول ذينفع قرارگرفته است. روية قضايي و دكترين آلمان، معتقد به ديدگاه قراردادي بودن ضمانت‌نامه است كه طبق آن قرارداد ضمانت‌نامه با ايجاب بانك و قبولي ضمني ذينفع، تشكيل مي‌گردد(Westphalen: 1990: P.110& Canaris: no. 1121) روية قضايي فرانسه نيز ديدگاه قراردادي را پذيرفته است  (Prum,1994: P.112& Vasseur,1992: P. 322)  اما درحقوق انگليس بيشتر به برگشت پذيري يا غير قابل برگشت بودن تعهد بانك پرداخته شده است و مجموع مباحث طرح شده نشان مي‌دهد كه درحقوق انگليس نيز تعهد بانك، يك تعهد قراردادي ناشي از ايجاب و قبول به حساب مي‌آيد.
  (Schmitthof, 1990: PP.423-424 & Harfield, 1974: P.52-55)
درحقوق ايران نيز موضوع عقدي يا ايقاعي بودن ضمانت‌نامة بانكي مطرح گرديده است( اخلاقي, 1368: ص 164). مبناي نظريه طرفداران ايقاعي بودن ضمانت‌نامه، ديدگاه برخي از فقهاست كه خلاف قول مشهور، در انعقاد عقد ضمان رضاي مضمون‌له را لازم نمي­دانند وضمان را همانند «پرداخت بدهي ديگري» به حساب مي‌آورند كه نياز به رضايت داين ندارد و از اين­رو، ضمان را ايقاع دانسته‌اند (طباطبايي, بي­تا: ج2, ص 349)[2]. به هرحال، صرف نظر از اين­كه ديدگاه مذكور درفقه نيز قول مشهور نيست، باتوجه به تفاوت ماهيت
 
ضمان مقرر درحقوق مدني و فقه با ضمانت‌نامة بانكي، تسري مباحث مذكور به ضمانت‌نامه، خالي از ايراد نيست (كاشاني, 1377: صص 40-38) ضمن آن­كه درهرحال حقوق موضوعه ايران ( مادة 684 قانون مدني ) به تبعيت از نظر مشهور، ديدگاه عقدي بودن ضمان را برگزيده است (و براي ملاحظه شرايط شكل‌گيري ضمان عقدي ر.ك: كاتوزيان, 1376: ج4, ص 254 به بعد).
بعضي از اساتيد حقوق تجارت كه قائل به تبعي بودن تعهد ناشي از ضمانت‌نامه هستند, در مقام توجيه ضمانت‌ بانك از ديني كه هنوز موجود نيست، به نظريه  «تعهد به نفع ثالث» (براي ملاحظه دكترين تعهد به نفع ثالث درحقوق ايران و برخي كشورهاي ديگر ر.ك: محقق داماد, 1374: ص 9 به بعد) استناد كرده‌اند (اخلاقي, 1368: ص 176). به اين معنا كه صدور ضمانت‌نامه در واقع مبتني بر قراردادي بين مضمون‌عنه (ضمانت‌خواه) و بانك ضامن‌ است كه درآن قرارداد، شرطي به نفع ثالث (ذينفع) گنجانده مي‌شود. بنابراين براساس ديدگاه مذكور ضمانت‌نامة بانكي نه عقد است و نه ايقاع بلكه در زمرة شروط ضمن عقد به حساب مي‌آيد كه مستند آن نيز مادة 196 قانون مدني است:
«كسي­كه معامله مي‌كند آن معامله براي خود آن شخص محسوب مي­شود مگر اين­كه درموقع عقد خلاف آن را تصريح نمايد يا بعداً خلاف آن ثابت شود؛ معذلك ممكن است درضمن معامله كه شخص براي خود مي‌كند تعهدي هم به نفع شخص ثالث بنمايد.» 
نظرية مذكور در واقع تحليل ضمانت‌نامه را از قرارداد بين بانك و ذينفع, به قرارداد بين ضمانت‌خواه و بانك برمي‌گرداند و آن را شرط فعلي مي‌داند كه ضمن عقد ديگري درج شده است. اين ديدگاه درميان نويسندگان حقوق تجارت بين‌الملل طرفداري ندارد.

1-2- نظريه برگزيده از حيث عقد يا ايقاع بودن ضمانت‌نامه 

طرفداران تئوري تعهد يكطرفه، علت پذيرش اين ديدگاه را وجود چند نقص در اعمال قواعد ايجاب و قبول نسبت به ضمانت‌نامه‌هاي مستقل بانكي مي‌دانند. به نظر ايشان اگر قدرت الزام‌آور تعهد بانك، وابسته به قبولي ذينفع است، بانك بايستي اين امكان را داشته باشد كه در هر زماني قبل از لحوق قبول، ايجاب خود را پس بگيرد و يا آن را تغيير دهد. در حالي ­كه در ضمانت‌نامة بانكي بين‌المللي، بانك از چنين اختياري برخوردار نيست و پس از صدور ضمانت‌نامه، حق هيچ ­گونه تغيير در متن ضمانت‌نامه يا برگشت از آن را ندارد، اعم از آن­كه ذينفع قبولي خود را اعلام كرده باشد يا خير. بر اساس اين ديدگاه، علت غير قابل برگشت بودن ضمانت‌نامه و مفاد آن، ماهيت يكطرفه تعهد بانك است كه با اعلام يك جانبه، الزام‌آور خواهد بود  (Velu, 1990: PP.218-228).
ايراد عمدة استدلال فوق اين است كه بريك مقدمه غير قطعي ومردد بنا شده است. اين مقدمه همان عدم قابليت برگشت (يا عدول) از ايجاب بانك مي­باشد. غير منطقي بودن مقدمه مذكور از اين جهت است كه به طوركلي نمي‌توان حكم كرد كه هر ايجابي قابل برگشت و بازپس‌گيري است. اگرچه روية قضايي و نوشته‌هاي حقوقي اروپاي قاره‌اي از جهت شرايطي كه مي‌تواند ايجاب را قابل برگشت يا غير قابل برگشت نمايد، دچار اختلاف و تشتت است، اما به طور مسلم غيرقابل برگشت بودن ايجاب درموارد زير پذيرفته شده است Bertrams, 1996: P.167)؛  شهيدي, 1377: صص 209 و 210):[3]
زماني­كه درمتن ايجاب به غيرقابل برگشت بودن آن تصريح شده باشد.
اگر براي طرف ايجاب متعارف و معقول باشد كه به ايجاب به عنوان اين­كه غيرقابل برگشت است اعتماد كرده و بر اساس اين اعتماد عمل كرده باشد.
اگر ايجاب طبق عرف غيرقابل برگشت باشد.[4]
 
 اگر هيچ­كدام از موارد فوق وجود نداشته باشد رويه قضايي پذيرفته است كه غير قابل برگشت بودن ايجاب، ممكن است از عرف بين‌المللي استنباط شود
(Bertrams, 1996: P.168).
مطالب فوق در مورد ضمانت‌نامة بانكي بين‌المللي نيز صدق مي‌كند، چرا كه اولاً بانك گشايشگر معمولاً درمتن ضمانت‌نامه‌اي كه به ذينفع ابلاغ مي‌كند به غيرقابل برگشت بودن آن تصريح مي‌كند. ثانياً عرف بين‌المللي نيز ايجاب ضمانت نامه را غيرقابل رجوع مي‌داند و ذينفع نيز با لحاظ عرف به غيرقابل برگشت بودن ايجاب بانك، تكيه و بر مبناي آن عمل مي‌كند. از اين گذشته مقررات بين‌المللي مربوط به ضمانت‌نامه (مادة 5 مقررات يكنواخت اتاق بازرگاني بين‌المللي براي ضمانت‌نامه‌هاي عندالمطالبه و ماده 7 كنوانسيون سازمان ملل براي ضمانت‌نامه‌‌هاي مستقل و اعتبار نامه‌هاي انتظاري) نيز بر غير قابل برگشت بودن آن تأكيد كرده‌اند (شهبازي نيا, 1380:ص 200).
استدلال دوم به نفع نظرية يكطرفه اين است كه در كشورهاي تابع نظام كامن لا(C ommon Law)، عموماً غيرقابل برگشت بودن ايجاب پذيرفته نشده است. دركامن لا،  وعدة ايجاب دهنده مبني بر عدول نكردن از ايجاب، چون «علت يا عوض» (Consideration) ندارد، الزام‌آور نيست و موجِب، هر زماني خواهد توانست از ايجاب خود رجوع نمايد ((Murray, 1990: p43. بر اين اساس، طرفداران نظرية مذكور معتقدند در نظام كامن لا، غير قابل برگشت بودن ايجاب با استفاده از شرط ضمن ايجاب و يا به كمك عرف و رويه قابل توجيه نيست و لذا بايد آن را در زمرة تعهدات يكطرفه به حساب آورد.
به نظر مي‌رسد استدلال مذكور نيز نمي‌تواند ماهيت يكطرفة تعهد بانك را اثبات نمايد، زيرا اولاً در كشورهاي تابع نظام كامن‌لا هم با كمك اصول و قواعد ديگر نظير استاپل مبتني بر انصاف(Equitable Estoppel)، وعدة بدون عوض يا علت درمواردي معتبر و الزام‌آور تلقي شده است (شهبازي نيا, 1374: ص 115)، ثانياً استثنائات متعددي براي اصل قابل رجوع بودن ايجاب ذكرگرديده(Murray, 1990: P.112 & Treited, 1987:PP.34 – 35)  كه ضمانت نامه را نيز مي‌توان از آن زمره دانست. ‌علاوه بر اين، چنان­كه قبلاً هم گفتيم، نمي‌توان قواعد حاكم بر نهادهاي سنتي حقوق ملي را به طور خودكار و بدون انعطاف در مورد ضمانت‌نامة بانكي بين‌المللي اعمال كرد بلكه قواعد حاكم بر اين سند، قواعدي فراملي مي‌باشند كه ممكن است به نوبة خود از قواعد ملي با اصلاحات لازم اقتباس شده باشند.
آخرين استدلالي كه به نفع يكطرفه بودن تعهد بانك صورت گرفته اين است كه بانك‌ها از زمان ابلاغ ضمانت‌نامه احساس مي‌كنند كه ملزم به مفاد آن هستند درحالي كه اگر ابلاغ ضمانت نامه صرفاً ايجاب تلقي شود، نبايد قبل از لحوق قبولي ذينفع چنين احساسي وجود داشته باشد ((Bertrams, 1996: P.168. به نظر مي‌رسد اگر چه احساس ملزم بودن به محض صدور ضمانت‌نامه واقعاً وجود دارد، اما اين احساس را مي‌توان ناشي از غيرقابل برگشت بودن ايجاب در نتيجة توافق و يا عرف دانست. به اين ترتيب كه چون از يك طرف, بانك نمي‌تواند پس از صدور، ايجاب خود را بازپس گيرد و يا آن ­را تغيير دهد و از طرف ديگر عملاً ضمانت‌نامه متضمن منافع ذينفع است و غالباً مورد قبول وي قرارمي‌گيرد، در نتيجه بانك به محض گشايش ضمانت‌نامه خود را در مقابل آن ملزم احساس مي كند(op.Cit.) با توجه به مطالب پيش گفته، به نظر مي‌رسد معايب ادعايي در اعمال قواعد ايجاب و قبول نسبت به ضمانت‌نامه مستقل بانكي وجود ندارد. در مقابل، تئوري تعهد يكطرفه ممكن است خود سبب مشكلاتي در تفسير ضمانت‌نامه شود. براي مثال, در چارچوب تئوري تعهد يك طرفه نمي‌توان پذيرفت كه محتواي دقيق حقوق و تعهدات ناشي از ضمانت‌نامه بايد با مراجعه به قصد متقابل بانك و ذينفع تعيين شود و يا امكان مراجعه به قرارداد پايه در مقام تفسير مفاد مبهم ضمانت نامه را نمي‌توان توجيه نمود.
علاوه براين، اگر ذينفع پس از صدور ضمانت‌نامه اعمال اصلاحات يا تغييراتي را درمتن آن پيشنهاد كند و بانك با اين پيشنهاد موافقت نمايد، در اين­ صورت بديهي است كه تعهد بانك طبق ايجاب اصلي از اثر خواهد افتاد و متن تغيير يافته ملاك خواهد بود. حال اگر ضمانت‌نامه، تعهد يك طرفه به حساب آيد، چگونه مي‌توان عمليات فوق را توجيه نمود؟ ازهمه مهم­تر اين­كه اگر ضمانت‌نامة تعهد يك طرفه تلقي شود، در حالت فوق قبل از قبولِ اعمال اصلاحيه نيز بايد بانك ملزم به مفاد ضمانت‌نامه باشد، در حالي ­كه چنين نيست بلكه دراين فرض، اگر پيشنهاد متقابل ذينفع شامل اصلاحات ماهوي باشد به معني عدم قبول ايجاب بانك به ترتيب مقرر در متن ضمانت‌نامه مي‌باشد[5] و پس از قبول اعمال اصلاحيه توسط بانك، ضمانت‌نامه الزام‌آور خواهد شد (
 
Vasseur, 1992: P.239-294) .لازم به ذكر است كه پس از رد ايجاب توسط ذينفع، بانك وظيفه­اي ندارد كه ايجاب جديد ارائه نمايد يا اصلاحات مورد نظر را انجام دهد، هرچند كه عدم ارائه ايجاب جديد يا عدم‌اعمال اصلاحات مورد نظر ممكن است به نقض قرارداد پايه از سوي ضمانت‌خواه منجر شود (Bertrams, 1996: P. 168).
نظريه مبتني بر تعهد به نفع ثالث نيز اگرچه ظاهراً هماهنگي قابل توجهي با شيوه صدور ضمانت نامه دارد، اما با ايراداتي همراه است كه پذيرش آن را دشوار مي‌سازد:
اولاً: درمورد ماهيت حقوقي خود نهاد تعهد به نفع ثالث نيز ترديد وجود دارد و بسياري از حقوقدانان ايراني و غربي براي رفع اين ترديد به بحث درمورد عقد يا ايقاع بودن آن پرداخته‌اند و درموردِ لزوم يا عدم لزوم قبولي شخص ثالث نيز اختلاف نظردارند (محقق داماد, 1374:‌ صص 15, 16و 23) از اين­رو، تمسك به نظريه تعهد به نفع ثالث نمي‌تواند به تحليل ماهيت حقوقي ضمانت نامة بانكي كمك كند.
ثانياً: شرط فعل به نفع ثالث، شرطي تبعي و فرع بر قرارداد اصلي است كه براي طرفين قرارداد حق و تعهد ايجاد مي‌كند. در مادة 196 قانون هم آمده است كه شخص مي‌تواند ضمن معامله براي خود، به نفع شخص ثالث هم تعهد به عمل آورد. بنابراين، در قرارداد اصلي، حقوق و تعهداتي براي هر يك از طرفين وجود دارد كه اركان اصلي عقد و هدف آن را تشكيل مي‌دهند وشرط ضمن عقد فرع برآنها است. اما حتي اگر بپذيريم كه ضمانت‌نامة بانكي صرفاً نتيجه قرارداد بين ضمانت‌خواه و بانك است، صدور ضمانت‌نامه، نتيجه اصلي و اساسي آن قرارداد خواهد بود و ضمانت‌خواه خود حق مستقيمي از قرارداد مذكور به دست نمي‌آورد. از اين­رو، باشرط ضمن عقد مذكور در مادة 196 قانون مدني، همخواني نخواهد داشت.
 ثالثاً: نظريه تعهد به نفع ثالث, نقش ذينفع در قرارداد پايه را كه منجر به صدور ضمانت نامه شده است، كاملاً ناديده مي‌گيرد. ضمن آن­كه امكان مراجعه به قصد طرفين و نيز قرارداد پايه در مقام تفسير تعهدات و حقوق ناشي از ضمانت‌نامه را با مشكل مواجه مي‌كند. همچنين نظريه تعهد به نفع ثالث، با امكان اصلاح ضمانت‌نامه براساس پيشنهاد ذينفع هم مغايرت خواهد داشت، چرا كه اگر ذينفع صرفاً يك منتفع ثالث تلقي شود، رجوع به قصد وي در مورد تفسير مفاد ضمانت نامه بلاوجه خواهد بود و ارائه پيشنهاد از سوي وي براي اصلاح ضمانت‌نامه هم توجيه نخواهد داشت. شايد به خاطر همين ايرادات است كه نظريه تعهد به نفع ثالث از سوي حقوق­دانان خارجي مطرح نشده است.
با توجه به مطالب فوق، به نظر مي‌رسد ضمانت‌نامة مستقل بانكي از ماهيت قراردادي برخوردار است و با اصول كلي حقوق تعهدات كشورهاي مختلف راجع به عقود، انطباق دارد به اين معنا كه قرارداد ضمانت‌نامه در نتيجة ايجاب غالباً غير قابل برگشت بانك وقبولي معمولاً ضمني ذينفع تشكيل مي‌گردد. درخصوص چگونگي احراز قبول ضمني ذينفع مي‌توان چنين استدلال كرد كه از يك طرف چون گشايش ضمانت‌نامه درقرارداد پايه بين ذينفع و ضمانت خواه پيش‌بيني شده است، ذينفع منتظر آن است و از طرف ديگر, ضمانت‌نامه صرفاً شامل مزاياي و منافعي براي ذينفع ‌است و هيچ­گونه تعهدي را براي وي در بر ندارد، از اين­رو، اگر ذينفع ظرف مهلت متعارفي بعد از دريافت ضمانت‌نامه، به مفاد و شروط آن اعتراض نكند، بايستي قبول ايجاب از سوي وي مفروض تلقي شود. پس از مهلت متعارف مذكور نه فقط بانك، بلكه ذينفع هم به طور قراردادي ملزم به مفاد ضمانت‌نامه مي‌باشد ونمي‌تواند تغيير يا اصلاح آن را درخواست نمايد(Bertrams, 1996: P.167) .


نويسنده: مرتضي شهبازي نيا- استاديار وزارت علوم، تحقيقات و فناوري



مشاوره حقوقی رایگان