بسم الله
 
EN

بازدیدها: 772

بررسي جواز فروش و تبديل مال موقوفه در منابع فقهي و قانون مدني ايران- قسمت اول

  1392/9/8
خلاصه: وقف بهترين ومؤثر ترين وسيله تکافل اجتماعي است و به عنوان نهادي که تداوم صدقات را امکان پذير مي سازد، از امتيازات شريعت اسلامي آنست که مسلمان را بر تکافل اجتماعي ترغيب مي نمايد, آنانرا بر صدقه دادن در راه هاي خير واعانه مساکين تشويق ميکند، و علاوه بر معمول بودن در ميان ملل مختلف در زمانهاي قديم، در دين اسلام نيز به جهت تاکيد قرآن و سنت اهميت بيشتري کسب کرده است، براي همين مورد بحث و تدقيق فقها قرار گرفته و جوانب مختلف آن تحت شمول ضوابط و قواعد فقهي درآمده است. با تدوين قانون مدني و اختصاص مواد 55 تا 91 به آن، وقف، به صورت تاسيس حقوقي موضوعه شکل يافت و با ايجاد سازمان اوقاف، اداره آن نيز تحت کنترل قانون و دولت آمده گسترش فعاليت دولت در امور نظارت بر مالکيت و اتخاذ سياستي براي تحديد مالکيت خصوصي، در جهت تامين اهداف مختلف، منجر به تدوين قوانيني شده است که موقوفات را هم در بر گرفته که اهم آنها، ناظر به فروش مال مورد وقف و تبديل به احسن است.وقف از زمانهاي قديم بين ملل مختلف، معمول بوده، ولي در دين اسلام، به دستگيري از ضعفا و فقرا و توجه مسلمانان بر امور خيريه، به کيفيتي که در اين مقاله تلاش شده تا موضوع جواز فروش ويا تبديل وقف و مباني بيع وقف به طور شفاف بررسي گردد تا با در نظر گرفتن مصالح وقف، امکان استفاده مطلوب از موقوفات در چارچوب نيت واقعي واقف فراهم آيد تا راهگشاي تدوين قوانين مناسب در اين امر گردد.

مقدمه

در منابع فقهي و حقوق ايران، اصل بر اين است که مال موقوفه قابل خريد و فروش نمي باشد. به عبارت ديگر، انجام هر گونه عمل حقوقي که سبب انتقال عين موقوفه به ديگران شود جايز نيست. ليکن، گاهي اوقات شرايط و اوضاع و احوالي به وجود مي آيد که براي حفظ نهاد وقف و مصالح موقوف عليه فروش مال موقوفه لازم مي شود. از اين رو، در منابع معتبر فقهي و قانون مدني ايران، در موارد استثنايي، بيع مال موقوفه مجاز اعلام شده است، از جمله زماني که مال موقوفه خراب شود يا بين موقوف عليهم اختلافي شديد پديد آيد. در اين مقاله، موارد جواز بيع مال موقوفه در منابع فقهي و قانون مدني ايران بررسي وبا يکديگر تطبيق داده مي شود.

تعريف وقف

وقف در لغت به معني ايستادن، درنگ کردن، سکون، امساک، و اقامت کردن به‌کار رفته و در اصطلاح به حبس عين مال، ملک و مستغلات آن، و جاري ساختن منافع آن در راه خدا گفته مي‌شود. هرگونه نقل و انتقال مانند خريد و فروش، رهن، جابه‌جايي، ميراث گذاردن، و بخشيدن مال وقفي ممنوع است (رفيعي علامرودشتي، حسين، 1373، ص 104).

ادله معتقدان به جواز فروش و يا تبديل وقف از نظر شيعه

اجماع

سيد مرتضي در انتصار مي گويد: فروش وقف در بعضي از شرايط از مختصات اماميه است، چون هدف وقف ايجاد منافع موقوف عليهم است والا نقض غرض واقف لازم مي آيد.
سيد، دليل جواز فروش را اجمال اماميه دانسته است و مي گويد مخالفت ابن جنيد به اجمال ضرري نمي رساند چون مخالفت ابن جنيد، ناشي از ذهنيات او و روايات شاذ است که قابل توجه نيست (سيد مرتضي، 1415 هـ.ق، ص 226).
شيخ طوسي مي گويد: طبق مذهب اماميه، بيع وقف در سه مورد جايز است (شيخ طوسي، 1386 هـ.ق، ص 287).
ابن زهره مي نويسد: در سه مورد وقف را مي توان فروخت، به دليل اجماع و غرض واقف که منظور منافع موقوفُ عليهم است (انجوي نژاد، سيد مهدي، 1374،ص 382).

سنت

از علي بن مهزيار نقل شده است که به امام جواد (ع) نوشتم: فلاني زميني خريده و آن را وقف کرده است و خمس شما را نيز در وقف قرار داده است. اکنون از شما سؤالي مي کند که آيا سهم شما را از آن زمين بفروشد و يا اينکه با مبلغي که خريده، براي خودش قيمت گذاري کند و يا اينکه سهم شما نيز جزء موقوفه بماند؟
امام جواد (ع) در پاسخ نوشته اند: (اعلم فلانا، اني آمره آن يبيع حقي من الضعيه و ايصال ثمن ذلک الي، و ان ذلک رأيي ان شاء الله، او يقوم ها علي نفسه ان کان ذلک اوفق له):(به فلاني بگو که من دستور مي دهم حق مرا از زمين بفروشد و بهاي آن را به من برساند. ان شاء الله اين نظر من است و يا اينکه اگر براي او مناسب تر است، به همان قيمت که خريده براي خودش بخرد)(حر عاملي، محمد بن حسن، 1403 هـ. ق، ص 239). بنابراين، مي توان روايت ابن مهزيار را نيز دليل جواز فروش وقف در صورت اصلح بودن دانست.
بعضي اعتراض کرده اند که قيد اصلح در روايت نيست، پس مدعي عام دليل خاص است، اما پاسخ آن است که اول اينکه اصلح بودن مفروغ عنه است، چون اگر اصلح نباشد، موقوفُ عليهم حاضر به فروش نميشوند.
دوم اينکه اگر پاسخ عام باشد و امام حتي اگر فروش سودمندتر نباشد، اجازه فروش را داده اند با قياس اولويت اگر سودمندتر باشد، به طريق اولي جايز است. سوم اينکه از جمله «ان کان ذلک اوفق له»مفهوم اصلح بودن فهميده مي شود. چهارم اينکه اگر انتخاب اصلح مورد تاييد بناي عقلا باشد و ترک آن باعث تضييع مال باشد و فروش وقف، با مقتضاي واقف سازگارتر باشد و نفع بيشتري به واقف و موقوف عليهم برسد چگونه مي توان با اين قاطعيت فروش وقف را رد کرد. روايتي است از طبرسي در احتجاج از حميدي نقل مي کند که گفته: در نامه‌اي به امام زمان(ع) نوشتم: از امام صادق (ع) نقل شده، اگر واقف بر قومي به خودشان و فرزندان آنها (وقف بر اولاد) و همه موقوفُ عليهم بر فروش اتفاق نظر داشته باشند و به نفع آنها باشد مي توانند وقف را بفروشند. حال اگر بعضي از آنها تصميم بر فروش سهم خود داشته باشند، آيا جايز است و يا اينکه بايد همه آنها بر فروش موافق باشند؟ آيا در چه فرضهايي فروش وقف جايز نيست؟ حضرت پاسخ دادند: «اذا کلن الوقف علي امام المسلمين فلا يجوز بيعها و اذا کان علي قوم من المسلمين فليبع کل قوم ما يقدرون علي بيعه مجتمعين و متفرقين»(اگر وقف بر امام مسلمين باشد، فروش آن جايز نيست و اگر وقف بر گروهي از مسلمين باشد هر قومي که توانايي بر فروش را دارند، مي توانند بفروشند، خواه با هم چنين تصميمي را بگيرند يا جداگانه) (حر عاملي، محمد بن حسن، 1403 هـ. ق، ص 306).

از نظر عقل

اگر مصلحت در فروش باشد، ممانعت از فروش و يا تبديل مساوي و يا تبذير است و جايز نيست. در صورتي که فروش مصلحت باشد عدم جواز فروش يا تبديل موجب نقض غرض واقف است، چون در تنقيح مناط درمي يابيم که نظر واقف، منفعت رساندن است و منع از تبديل و فروش، نه به نفع واقف است و نه به نفع موقوفُ عليهم، بلکه ضرر هم هست.
حتي اگر بقاي وقف منفعت ناچيزي هم داشته باشد، گاهي مصلحت بر فروش است چون:
1. عرف منفعت ناچيز را به منزله عدم منفعت مي داند.
2. از هر سرمايه منفعت خاصي قابل انتظار است، مثلاً از يک ميليارد سرمايه اگر سالي ده ميليون هم منفهت به دست آيد، باز هم ضرر است.
3. بحث هاي موجود در کتب فقهاي بزرگوار مربوط به مواردي است که بقاي آن هيچ ضرري ندارد؛ مثل زمينها در حالي که در شرايط کنوني، فقط اراضي موقوفه هم در هر سال مبالغ سنگيني هزينه دارد که ادارات اوقاف، متحمل اين ضررها مي شوند. بنابراين، اگر مال موقوفه هيچ ضرري نداشته باشد فقها اجازه فروش آن را صادر مي کنند و اگر مالي ضرر هم داشته باشد به طريق اولي فروش آن جايز است.
مسأله فروش وقف: در بعضي از مواقع مثل وقوع در فتنه و نزاع بين موقوفُ عليهم، حکم جواز بيع را عقل صادر مي کند، چون حفظ نفوس و رفع دشمني از حفظ منافع مالي مقدم تر است. بعضي بين وقف عام و خاص فرق گذاشته اند و مي گويند در وقف خاص فروش يا تبديل آن ممکن است چون موقوفُ عليهم، مالکند، ولي در وقف عام، موقوفُ عليهم مالک نيستند.
به علاوه مسأله نياز شديد موقوفُ عليهم موجب جواز بيع وقف است، در حالي که اولاً عدم جواز بيع وقف مانند جمله «لاتباع و لاتوهب«فروخته نمي شود و هبه داده نمي گردد، عام است و شامل وقف خاص هم مي شود. ثانياً مسأله مالک بودن موقوفُ عليهم، در وقف خاص هم ادعايي بدون دليل است. ثالثاً مسأله نياز شديد براي موقوفُ عليهم، در وقف عام، بيشتر احساس مي شود چون وقف بر عموم مسلمانان است که تصور نياز آن محسوس تر است.

تبديل و فروش وقف از نظر اهل سنت

حنيفه


بيشتر پيروان حنيفه بنابر روايتي که از حضرت علي (ع) نقل کرده اند، تبديل وقف را جايز مي دانند و معتقدند که پيش بيني ابدال و استيدال، نه تنها با لزوم وقف و هميشگي بودن آن منافاتي ندارد، بلکه چه بسا درآمد موقوفه را نيز زيادتر کند (ابن الهمام، 1356، ص 58).
1. لازم مي آيد که موقوفه بارها فروخته شود که با نهاد وقف سازگار نيست.
2. باعث سوء استفاده مي گردد.
3. با هميشگي بودن وقف منافات دارد (ابن عابدين، 1386 ه.ق،ص 383).

مالکيه

تبديل وقف در اموال منقول، جايز است، به اين نحو که اگر موقوفه رو به اضمحلال و خرابي رود عين موقوفه فروخته و از بهاي آن چيزي خريده شود که در جهت وقف مفيد باشد؛ مگر اينکه هزينه تعمير آن را از طرف بيت المال ممکن باشد (خرشي، 1317، ص 94)
در خصوص وقف در اموال غير منقول، بين مساجد و غير مساجد فرق گذاشته اند، به اين شکل که در مورد مساجد اين امر را جايز نمي دانند، ولي در باره غير مساجد گفته اند: اگر موقوفه داتراي منفعت است، تبديل آن جايز نيست، مگر در مواقع ضروري، مثل توسعه مساجد و راههاي عمومي، بلکه مکصالح عمومي و اگر واقف و يا متولي راضي نباشد بايد از بهاي فروش ملک، موقوفه ديگري تهيه شود(خرشي، 1317، ص 75). اما در جايي که موقوفه درآمدي ندارد و اميد به کسب درآمد هم نيست و بقاي وقف بر ضرر موقوفه باشد، سه قول وجود دارد:
1. فروخته نمي شود.
2. تبديل هم جايز نيست؛ چون موقوفه مخروبه گذشتگان دليل اين مدعي است (خرشي، 1317، ص 95).
3. اگر داخل شهر است، به اميد کمک خيرين تبديل آن جايز نيست؛ ولي اگر در بيرون از شهر باشد تبديل آن جايز است (قرافي، احمد بن ادريس، 1329 ه.ق، ص 42)

شافعيه

تبديل يا فروش و هر نوع معاوضه‌اي، جايز نيست تا از ضايع شدن جلوگيري شود. فروش و تبديل آن جايز نيست ولو اينکه از بين برود مثل شاخه هاي خشک، چون همان شاخه هاي خشک هم قابل سوزاندن است (بيني، شمس الدين محمد بن احمد خطيب شافعي، 1317 ه. ق،292).

ادله معتقدان به عدم جواز فروش و يا تبديل وقف

بعضي فروش وقف را به هيچ نحو جايز نمي دانند (ابن ادريس، محمد بن منصور، 1410 ه.ق، ص 153) زيرا:
1. عدم جواز فروش وقف جزء مفهوم وقف است، چون از اول، بر اساس حبس اصل مال بوده است؛ اما پاسخ آن است که بر فرض اينکه فروش وقف به عنوان اوليه جايز نباشد، ولي اگر عنوان ثانويه پيش آيد، به علت اختلاف موقوف عليهم وخطر بر آنها و يا بر موقوفه، محلي براي احکام اوليه و عدم جواز فروش وقف باقي نمي ماند.
2. روايت ابي علي بن راشد:«لايجوز شراء الوقف«فروش وقف جايز نيست (کليني، محمد بن يعقوب،1367، ص 130).
3. محمد بن حسن صفار در نامه‌اي از امام حسن عسگري(ع) درباره وقف سوال کرده است، حضرت پاسخ مي دهند:«الوقف تکون علي حسب ما يقوفها اهلها»(وقفها به نحوي است که واقف وقف کرده است) (حر عاملي، محمد بن حسن، 1403 هـ. ق، ص 295).
4. از امام صادق (ع) نقل شده است که فرمود:«امير المومنين علي(ع) خانه‌اي در مدينه در محله بني رزيق داشت. صدقه داد و نوشت:«بسم الله الرحمن الرحيم هذا ما تصديق به علي بن ابي طالب و هو حي سو.ي تصدق بداره التي في بني رزيق صدقه ولاتباع ولاتوهب حتي يرثها الله الذي يرث السماوات و الارض...»(حر عاملي، محمد بن حسن، 1403 هـ. ق، ص 304) (به نام خداوند بخشنده مهربان. اين چيزي است که علي بن ابي طالب در حال صحت و سلامت صدقه داده است. صدقه داده خانه اش را که در محله بني رزيق بوده، صدقه‌اي که قابل فروش و هبه نيست تا خداوند آسمانها و زمين آن را وارث شود. تا آخر...).
5. ابن ادريس ادعا کرده است که در مورد وقف عام، در بين فقها اختلافي وجود ندارد و فروش آن جايز نيست (ابن ادريس، محمد بن منصور، 1410 ه.ق، ص 153) پاسخ آن اين است که ادعايي بدون دليل است، چون از گفته علما خلاف اين ثابت شده است.
6. شيخ طوسي مي گويد: وقف دو گونه است؛ يکي اينکه ملک موقوف عليهم است، مثل وقف خاص و نوع دوم آن وقف ملک کسي نيست؛ مثل وقف عام و محل بحث در جايي است که ملک موقوف عليهم است، ولي در جايي که ملک کسي نيست، مثل وقف عام به طور قطع فروش آن جايز نيست(ابن ادريس، محمد بن منصور، 1410 ه.ق، ص 153).
پاسخ آن است که ظاهر ادله بر خلاف اين ادعا است؛ چون وقف مويد حبس عين براي خداوند است و فقط استفاده از منفعت آن براي مردم آزاد است و مال موقوفه به مجرد وقف از دست واقف خارج مي شود و در زير سلطه او نيست و براي هميشه موقوف عليهم مالک منفعت هستند و اصل در دست هيچ کس نيست و دست واقف تا ابد از ملک کوتاه مي شود.

بررسي ادله

حقيقت آن است که در بحث فروش و تبديل وقف، روايات مختلفي وارد شده است و نوع روايات، حاکي از عدم جواز فروش و تبديل است؛ ولي اوامر و دستوراتي که از احاديث به دست مي آيد، بر دو نوع است: يکي اوامر مولوي و الزامي، دومي اوامر ارشادي و غير لازم.
بديهي است که اگر شخصي مالي را وقف مي کند، در شرايط عادي و به عنوان اوليه، اصل و عين مال بايد حبس شود و از منافع آن بهره برد؛ ولي اگر مال موقوفه از شرايط عادي بيرون برود و عنوان اوليه را از دست بدهد و عقلا بقاي آن را مفيد ندانند و يا اينکه احياناً مضر باشد، طبيعي است که عقل سليم حکم به بقاي آن نمي دهد، چه آنکه هدف اصلي وقف که بهره مند شدن از منافع موقوفه است با از بين رفتن و راکد ماندن منتفي خواهد بود. بنابراين:
1. براي عمل به وقف و انجام کار خير در مرحله اول بايد از منافع موقوفه با بقاي عين استفاده کرد و اگر امکان نداشت بايد به راههاي ديگر از قبيل تبديل و يا فروش موقوفه اقدام کرد.
2. بر فرض اينکه به عنوان اوليه فروش و يا تبديل وقف جايز نباشد مسلماً در شرايط خاص، به عنوان ثانويه فروش و يا تبديل وقف جايز خواهد بود.
فقيه بزرگوار سيد محمد کاظم يزدي در برخورد با قول مشهور فقها در باب فروش و تبديل وقف، سخت نگران است و به جان خودش سوگند ياد مي کند و مي فرمايد: به جان خودم سوگند که قدر متقين از اخبار مانعه از فروش و تبديل وقف اين است که فروش املاک موقوفه به سادگي فروش املاک ديگر نيست و فقها در مورد وقف بسيار سختگيري کرده اند، در حالي که چنين نيست (کبيسي، دکتر محمد عبيد،1364، ص 118).
ولي به نظر نگارنده اگر نظر و گفته هاي مخالفان را با دقت بيشتري نگاه کنيم به اين نتايج مي رسيم:
اول اينکه اکثريت قاطع فقها، بزرگاني چون شيخ مفيد (شيخ مفيد، محمد بن محمد، 1310، ص 99) و شيخ طوسي و سيد مرتضي و علامه حلي و سلار و ابن حمزه با فروش و يا تبديل وقف، در برخي از شرايط موافقند.
دوم آنکه بحث و نزاع فقها لفظي است و هر يک از آنان، به نحوي فروش و يا تبديل وقف را براي خود به شکلي تجسم کرده و موضوع خاصي را در نظر گرفته که با شکل و موضوع نظر فقهاي ديگر، مغاير است و نتيجه آراي مختلفي ارائه داده اند؛ از جمله:
1. عده‌اي از فقها مانند شيخ طوسي و سيد مرتضي (شيخ طوسي، 1386 ه.ق، ص 226) در برخي از حالات، فروش و يا تبديل وقف را به دليل ناکارامد بودن و يا ضرر دادن جايز مي دانند و افراد ديگري به مانند ابن ادريس فروش و يا تبديل وقف را مضر به حال موقوفه ميدانند و به طور طبيعي با فروش و تبديل آن مخالفت مي کنند (ابن ادريس، محمد بن منصور، 1410 هـ.ق، ص 153).
2. اکثريت قاطع حنيفه، به دليل بهره دهي بيشتر تبديل وقف را جايز مي دانند (ابن عابدين، 1386 ه.ق،ص 383) و عده‌اي از آنان، به خاطر ضايع شدن و ضرر رسيدن به موقوفه، فروش و يا تبديل آن را جايز نمي دانند (ابن نجيم، 1411 ه.ق، 241)
3. مالکيه در مورد مساجد و مکانيکهع موقوفه داراي منفعت است، تبديل وقف را جايز نمي دانند (خرشي، 1317، ص 94) و در موارد ديگر و در صورت ناکارامدي موقوفه، فروش و يا تبديل را جايز مي دانند(خرشي، 1317، ص 95).
4. شافعيه چون معتقد است که با فروش و يا تبديل، موقوفه از بين برود، فروش و يا تبديل را جايز نمي دانند (بيني، شمس الدين محمد بن احمد خطيب شافعي، 1317 ه. ق، 292).
5. حنابله معتقدند که چون فروش و معاوضه وقف، در بعضي موارد، موجب استمرار هدف واقف است تبديل موقوفه جايز است و در مورد مساجد اگر قابل تعمير نباشد و باعث سلب منافع و يا خرابي و يا بر خلاف مصلحت باشد، مي توان آن را فروخت و در جاي ديگر مسجدي احداث کرد (ابن قدامه، 1419 هـ.ق، ص185) در تمام اين موارد، مي فهميم که تمامي فقهاي شيعه و سني، بر اين نکته اتفاق نظر دارند که نبايد هيچ گونه فعل و انفعالي بر موقوفه ضرر برساند و بايد موقوفه سالم و مفيد و پابرجا بماند، ولي اگر فروش و يا تبديل موقوفه نه تنها بر ضرر وقف نباشد، بلکه مفيد و کارامد باشد و بقاي آن مضر باشد، همه آنان به روشني و يا مفهوم گفتارشان فروش و يا تبديل وقف را حايز مي دانند.
در نتيجه مهمترين دليل در اين گونه موارد، دليل عقل است؛ چون با وجود دلايل ديگر، محلي براي اجماع باقي نمي ماند و استناد به اجماع در جايي است که دليل شرعي ديگري نباشد و روايات وارده از دو طرف بر فرض صحت سند و دلالت، ارشادي است و ضمانت اجرايي ندارد. پس به حکم عقل بايد گفت: انصاف آن است که نمي توانيم فروش وقف را به طور کل ممنوع بدانيم و بگوييم حتي در موردي که ملک از سوددهي خارج شود ملک موقوفه به وقفيت باقي بماند تا به خودي خود تلف گردد که در اين صورت، هيچ يک از فقها حتي ابن ادريس و ابن جنيد هم نمي توانند ملتزم به عدم صحت فروش وقف گردند، بلکه بايد بين ادله جواز و عدم جواز فروش موقوفه جمع کرد و گفت: فروش وقف در برخي موارد، جايز نيست؛ ولي در برخي موارد، به مانند جايي که منجر به وقوع فتنه و قتل و يا نابودي وقف و ضرر دادن موقوفه است بايد فروش آن را جايز دانست؛ چون بقاي وقف در اينگونه موارد با غرض واقف منافات دارد و غرض وقف، بقاي خير و ثواب و ايجاد منافع است، نه آنکه باعث ضرر و يا شر و يا فساد باشد. بنابراين اگر موقوفه به گونه‌اي باشد که غير قابل استفاده گردد، فروش آن جايز است.
مهمترين دليل مخالفان سه چيز است:
1. اجماع
2. احاديث وارده، مثل روايت ابي علي بن راشد:«لايجوز شراء الوقف»(فروش وقف جايز نيست) (شيخ مفيد، محمد بن محمد، 1310، ص 130) و حديث:«صدقه لاتباع و لاتوهب«(صدقه‌اي فروخته نمي شود وهبه داده نمي شود)(شيخ طوسي، 1386 هـ.ق، ص 304) وروايت:«الوقف تکون علي حسب ما يقوفها اهلها ان شاءالله«(وقف به نحوي است که واقف وقف کرده است)(شيخ طوسي،1386ه.ق، ص 304).
3. استصحاب بقاي وقف.
حال به اين ادله پاسخ مي دهيم:
الف) در مورد اجماع مورد ادعا مي توان گفت: چنين اجماعي حاصل نشده، چون بسياري از مخالفان، فروش مورد تخفيف وقف را استثناء کرده اند. از طرف ديگر اين اجماع با اجماع منقول از طرفسيد مرتضي و ابن زهره و شيخ طوسي معارض است.
ديگر اينکه مشروعيت اجماع، در جايي که ادله ديگري مثل روايات مذکور وجود دارد جاي تامل و ترديد است.
ب) در مورد احاديث، حديث «لايجوز شراء الوقف«، اگر چه ظاهراً خريد و فروش موقوفات به طور اعم را ممنوع ساخته، ولي با توجه به ادله جواز، اين روايت منصرف به مواردي است که امکان استفاده از موقوفه با حفظ عين وجود دارد پس شامل مورد بحث ما نمي شود.
در مورد حديث «صدقه لاتباع و لاتوهب»بايد گفت اين روايت، تنها نقل روايتي است که در آن حضرت اميرالمومنين (ع) خانه اش را به اين نحو صدقه داده که قابل فروش و هديه نباشد و اين حديث، نمايانگر اين است که آن حضرت، اين نوع صدقه داده و در آن صدقه چنين شرطي را قرار داده است. حال اين ادعا که در مرحله اول اين صدقه مساوي با وقف است، ادعايي بيش نيست و متبادر از ظاهر اين روايت، تنها صدقه‌اي مشروط است. در مرحله دوم بر فرض که بپذيريم که مراد از صدقه وقف است، باز هم متبادر اين است که اين نوع وقف است که قابل فروش و هبه نباشد و مفهوم آن اين است که نوع ديگري از وقف هم داريم کهقابل فروش و هبه است. بر فرض اينکه وقف قابل فروش و هبه نباشد، باز هم اين سوال پيش مي آيد که امر داير است بين تضييع مال و فروش آن، به اين نحو که بهاي آن در راهي صرف شود که هم به نفع واقف باشد و هم به نفع موقوف عليهم که مسلماً فروش آن ترجيح دارد.
در مورد حديث «الوقف تکون علي حسب ما يقوفها اهلها»بايد گفت که اين روايت در مقام بيان لزوم تابعيت از شرايط مورد نظر واقف است و ممنوعيت فروش از احکام وقف است ولو اينکه اين شرط، در متن وقفنامه هم آمده است و شرط کردن واقف تنها اين خاصيت را دارد که اصل ملک باقي بماند و نسلهاي متوالي از آن استفاده ببرند، در حالي که مورد بحث ما موقوفه‌اي است که قابل بهره برداري نباشد و فروش موقوفه با مانعي روبه رو نخواهد شد؛ چون اگر موقوفه در معرض خطر يا ضرر قرار گرفت، سه راه در پيش است:
الف) موقوفه را به حال خود رها کنيم و بهره برداري را تعطيل کنيم تا موقوفه خود به خود از بين برود.
ب) نسل موجود را تا سرحد تخريب موقوفه، مجاز به استفاده از آن بدانيم و بگوييم ايشان مي توانند ملک را از بين ببرند.
ج) ملک را تبديل به احسن کرده، چيزي جايگزين آن کنيم که براي نسلهاي بعد نيز بماند. 
در اين ميان روش سوم، مطلوب است، چون روش اول و دوم:
1. باعث از بين بردن حق خداوند و موقوف عليهم است. 
2. حق استفاده براي تمام نسلها است و تخريب موقوفه با حق نسلهاي بعد منافات دارد.
3. اگر نسل موجود حق تخريب دارد، پس به طريق اولي حق فروش هم دارد.
اما در مورد عدم جواز فروش وقف، به دليل اصل استصحاب بقاي وقف بايد گفت: اولاً استصحاب يک اصل است (والاصل دليل حيث لادليل) اصل استصحاب تنها در جايي معتبر است که دليل شرعي ديگري نباشد و ما بر جواز فروش دلايلي ارائه داديم.
از طرف ديگر، با تخريب موقوفه، جايي براي اجراي حکم استصحاب باقي نمي ماند و موضوع منتفي است. بنابراين يقين سابق که از ارکان استصحاب است، وجود ندارد.از اين رو تنها راه سوم باقي مي ماند و قول به جواز فروش وقف و تبديل آن در بعضي از موارد، بدون معارض و معتبر است.




مشاوره حقوقی رایگان