بسم الله
 
EN

بازدیدها: 1,046

ماهيت و آثار حقوقي شرط فهرست کالاهاي احتمالي در معامله بيع متقابل-قسمت چهارم(قسمت پاياني)

  1392/8/13
قسمت قبلي

مبحث چهارم : شرط فهرست کالاهاي احتمالي ؛ صحت يا فساد

شرط پاره اي از عقد بوده و «در حکم قرارداد» است و علاوه بر شرايط صحت عقد به لحاظ قانوني شرايط ديگري براي صحت آن مقررشده است[18] :
(1)     نبايد مجهول باشد[19]
(2)     بايد مقدور باشد (مواد 238 و 370 و 372 قانون مدني )
(3)     بايد حداقل بين دو نفر ماليت داشته باشد (بند 2 مادّه ي 232 قانون مدني )
(4)     چه از حيث موضوع و چه از حيث اثر نبايد نا مشروع باشد (بند 3 مادّه ي 232 قانون مدني
(5)     نبايد خلاف مقتضاي عقد باشد (بند 1 مادّه ي 233 قانون مدني)
(6)     نبايد شرط مجهولي که باعث جهل به عوضين مي شود،باشد(بند 2 ماده 233 قانون مدني)
ممکن است ادعا شود که در صورت وجود شرط فهرست کالاهاي احتمالي ، خريدار به تنهايي موضوع معامله را انتخاب مي نمايد ، بالنتيجه تراضي اتفاق نمي افتد و توافق دو انشاء به وجود نمي آيد. بنابراين اين شرط باعث بطلان معامله است چرا که مفهوم تراضي اين است که يک نفر کالاهاي معلومي را عرضه نموده و طرف ديگر آن را قبول نمايد و موضوع معامله بايد مورد تراضي طرفين قرار بگيرد و وکالت دادن به طرف مقابل يا انتقال حق انتخاب به او منافي با مادهّ ي 194 قانون مدني است20 . در پاسخ بايد گفت :
(1)     اوْلاً به لحاظ قانوني اين امکان وجود دارد که فقط يک نفر موضوع معامله را انتخاب نمايد، مثل معامله ولي ، وصي يا قيم براي مولي عليهم. بدين ترتيب که مشاراليه از اموال يکي از مولي عليهم به قصد بيع به ديگري منتقل نمايد يا وکيلي که از جانب موکلّه براي تزويج او به خود يا ديگري وکالت داشته باشد ، او مي تواند موکلّه را براي خود يا ديگري تزويج نمايد بدون اينکه موکلّه در انتخاب طرف تاثيري داشته باشد (مادهّ ي 1072 قانون مدني).
(2)     از طرف ديگر در مانحن فيه فروشنده ي ثانوي (خريدار اوليه) به خريدار ثانوي (فروشنده ي اوليه) مبلغي بدهکار است . محصولات ناشي از تسهيلات توليدي کاملا معين و قيمت هر واحد از محصولات با در نظر گرفتن کيفيت آنها معين يا قابل تعيين است . در اينجا فروشنده ي ثانوي براي تهاتر دين خود به خريدار ثانوي پيشنهاد مي نمايد که به اندازه ي طلبش از محصولات انتخاب نمايد و در واقع براي فروشنده ثانوي تفاوتي نمي کند که خريدار ثانوي با رعايت محدوديت هاي موجود در مفاد شرط فهرست کالاهاي مربوطه کدام محصول يا محصولات را با کدام کميت و کيفيت انتخاب نمايد . درواقع فروشنده ي ثانوي تنها زماني مي تواند شرط مزبور را بنمايد که متعهد به انتقال تنها قسمتي از محصولات باي بک به خريدار ثانوي يا ثالث خريدار منتخب وي باشد .
(3)     از موارد مطرح شده آشکار مي شود که در حدود شرايط مقرره در شرط ، انتخاب هيچ کدام از محصولات با هر کميّت و کيفّيتي توسط خريدار ثانوي قصد و رضايت از پيش اعلام شده ي فروشنده ي ثانوي را متاثر نمي نمايد . نتيجه اين مي شود که رضايت همراه با قصد فروشنده ي ثانوي بر شرط فهرست کالاهاي احتمالي همانند ايجابي است با التزام اضافي و با انتخاب محصولات از فهرست طبق شرايط معينه توسط خريدار ثانوي ، قبول به آن ملحق شده و موضوع معامله به طور قطعي انتخاب مي گردد 21. نظر به اينکه اين شرط در حکم ايجاب با التزام اضافي است فروشنده ي ثانوي مادام که انتخاب خريدار ثانوي در اجلّ معهود صورت نگرفته ، حق عدول از ايجاب خود را نخواهد داشت .
نظر به لزوم طي مراحل نصب ، راه اندازي ، کار آزمايشي و پذيرش کارخانه در چار چوب قرارداد اوليه معامله بيع متقابل ، پيش بيني قدرت تسليم فروشنده ي ثانوي (خريدار تجهيزات ) امري است ممکن و در عين حال محصولات و کمّيت و کيفّيت آنها پيشايش با دقت متعارفي قابل تخمين است و در واقع نسبت به امکان انجام تعهدات ، ظنّ متاخم به علم وجود دارد .
چنانکه ملاحظه گرديد اين شرط چه به لحاظ موضوع و چه به لحاظ اثر مجهول نيست و حاوي نفعي عقلايي براي هر دو طرف معامله است . خريدار ثانوي تحريک به معامله مي شود و فروشنده ثانوي نيز قسمتي از تعهدات خود در چار چوب معامله بيع متقابل را انجام مي دهد . به نظر مي رسد در صورت رعايت لزوم الحاقي بودن معاملات دولتي و ساير ملزومات آن معاملات ، گنجانيدن شرط مزبور در معاملات بيع متقابل دولتي خالي از اشکال باشد .
آشکار است که اين شرط مخالفتي با مقتضاي ذات عقد ندارد و در چارچوب مقتضاي عقد است از اين رو به نظر مي رسد با توجه به اصل صحت و با رعايت مراتب فوق شرط مزبور از جمله شروط صحيح است .

نتيجه :

به موجب شرط فهرست کالا هاي احتمالي ، حق انتخاب کالاهاي موضوع هر يک از قراردادهاي فرعي يا مکمّل موضوع قرارداد اصلي معامله بيع متقابل به خريدار ثانوي يا ثالث منتخب وي منتقل مي گردد .اين شرط از جمله شروط غير مستقل تابع عقد است و در مقابل قراردادهاي موضوع معامله استقـــلال ندارد و ممکن است در ضمن توافق نامه ، قرارداد اوليه ، پروتکل يا قـرارداد اصلي گنـجانيده شود . اين شرط از جمله شروط تقييدي و صريح بوده و مي تواند به شکـل شـرط بنايي ، ضمن عقد و يا الحاقي تنظيم گردد که در هر صورت در حکم شرط ضمن عقد است ومي تواند به شکل شرط فعل يا شرط نتيجه باشد .به نظر مي رسد شرط مزبور در حکم ايجابي از جـانب فروشنده ي ثانوي با الــتزامي اضافي است و الحاق قبول از جانب خريدار ثانـوي موجب تعيين مـوضوع معـامـله مي شود . مي توان گفت شرط مزبور در حقوق ايـران جزء شروط صحيح است . در معامـلات دولتي پيش از مقرر نـمودن اين شرط بايــد به مــلزومات قانوني تـوجه نموده و مصـلحت مملکت در نظر گرفته شود . اين شرط درترغيب طرف معامله جهت ورود در معامـله نقش مهـمي را ايـفا مي کند و در اصلاح و تکميل معامله نقش غير قابل انکاري دارد. مقرر نمودن شرط اجلّ جهت اجـراي شرط و تعيين تاريخ اضـمحلال حق مــوضوع شرط و تعيين ضمانت اجراي قراردادي عقلايي ، براي مـوارد تخلف از آن ضروري به نظرمي رسد . استفاده از اين شرط زماني عقلايي است که تخمين نوع کيفّيت و کميّت محصولات باي بک به نحو متعارف و معقولي ممکن باشد . در مواردي که فروشنده ي ثانوي متعهد به انتقال تمام محـصولات باي بک به خريدار ثانوي يا ثالث منتخب وي است، امکان گنجانيدن اين شرط در معــامله وجود نداردچرا که سالبه به انتفاي موضوع مي گردد .

-----------------
فهرست منابع :
الف- به زبان فارسي

(1) اصغرزاده، عبدالله ، (1374)، آشنايي با تجارت متقابل ، چاپ اول ، تهران ، موسسه چاپ و انتشارات امور خارجه
(2) امامي ، محمد و استوار سنگري ، کوروش ، « اصول حاکم بر تنظيم انعقاد قراردادهاي دولتي » ، مجله کانون وکلا ، دوره جديد ، شماره 11 ، بهار و تابستان 1376 
(3) شيخ محمود عراقي ، قوامع الفضول ، (1305 هـ ق) ، چاپ سنگي در يک مجلد .
(4) شيخ مرتضي انصاري ، مکاسب ، (1382) ، چاپ دوم ، قم ، مطبوعات ديني . 
(5) صادقي ، جوانمرد ، (1383) ، جنبه هاي حقوقي قرارداد سرمايه گذاري بيع متقابل (باي بک) ؛ مفهوم ، ماهيت و تشريفات انعقاد ، مجله پژوهش هاي حقوقي ، شماره 5 .
(6) طبا طبائي مؤتمني ، منوچهر ، (1373 ) ، حقوق اداري ايران ، جلد اول ، تهران ، سمت
(7) کاتوزيان ، ناصر ، ( 1380 ) ، قواعد عمومي قرارداد ها ، جلد 3 ، چاپ سوم ، تهران ، شرکت سهامي انتشار با همکاري بهمن برنا .
(8) کميسيون اقتصادي اروپا ، (1372) ، قرارداد هاي بين المللي باي بک ، مترجم حميد رضا اشرف زاده ، تهران ؛ موسسه مطالعات و پژوهش هاي بازرگاني .
(9) کيائي ، زين العابدين ، (1347) ، معاملات دولتي ، مجله حقوق و مردم ، شماره 11 و 12
(10) ميرزا ابوالقاسم کلانتري ، تقريرات شيخ مرتضي انصاري ، مطارح الانظار ،( 1308 هـ ق) ، چاپ سنگي در يک مجلد .

ب- به زبان انگليسي

11 . Abdel Latif ,Alba , The Egiptian Experience with Countertrade, 1990 , Jurnal of Word Trade . Vol. 24 .
12. Dick ‚ Francis ‚ The Contertrade Hand Book ‚ Cambridge ‚ Woodhud ‚ Faulkner ‚ 1987 .
13 . Leo , GB Welt Countertrade , Euronomy Publications , 1985 .
14. UNCITRAL ‚ Legal Guide on International Countertrade Transactions ‚ New York ‚U.N ‚ 1993 .

1. .فرانسس به شرح ذيل 12 نوع از معاملات تجارت متقابل را ذکر مي نمايد :
(1) تهاتري (Barter)                                              (7) معاملات موازي (Prarllel Deals)
(2) خريد متقابل (Counter Purchase)                     (8) همکاري هاي متقابل (Co-operation)
(3)جبران (Compensation)                                  (9)معاملات متقابل (Reciprocal Deals)
(4)آفست (Offset)                                             (10)معاملات دو جانبه (Bilateral Deals)
(5)باي بک (Buy Back)                                     (11)معاملات سه جانبه (Triangular Deals)
(6)مبادله ي انتقالي (Switch)                                (12)معاملات به هم پيوسته (Linked Deals)
(1) تسهيلات توليدي که فناوري / تجهيزات ناميده مي شود شامل : ماشين آلات ، تجهيزات ، حق اختراع ، دانش فني و کمک فني است
1 در معاملات تشريفاتي ،اراده ي طرفين بايد از طرق معينه ي قانوني اعلام شود وگر نه اثر ندارد ، مثلا ماده 114 قانون اجراي احکام مدني فروش اموال محکوم عليه را لزوما از طريق مزايده قرار داده است و معامله بدون مزايده در اين مورد بخصوص باطل است .
2 ماده 30 آيين نامه معاملات دولتي ، مصوب 27 اسفند 1349 کميسيون خاص مجلس شوراي سابق . اين آيين نامه تا تصويب آيين نامه ي مواد 79 تا 88 قانون محاسبات عمومي معتبر است .

3ماده 79 قانون محاسبات عمومي و بند ج تبصره 29 قوانين برنامه 1377 و 1380 .
4 آيين نامه ي ماده ي160 قانون برنامه توسعه ي چهارم ، دستگاه هاي دولتي را مکلف نموده است ، طرح هاي بيع متقابل خود را يکبار و براي کل برنامه چهارم جهت گنجانيدن در بودجه هاي سنواتي ارائه نمايند. ر ک طبا طبائي مؤتمني ، ، 1373 ) ، ص 24 و کيائي ، 1347) ، معاملات دولتي ، مجله حقوق و مردم ، شماره 11 و 12 ، ص 59 و امامي ، و استوار سنگري ، 1376) ، 
ص 66 و 67
1براي مثال مي توانند اعتبار معاملات خود را مشروط به ثبت در حساب هاي ناظر بنمايند وشرط نمايند که توافقات شفاهي ثبت نشده باطل خواهند بود.
2 مثل عقد وکالت ضمن عقد نکاح (ماده 1119 قانون مدني) يا شرط هبه در ضمن غقد هبه ديگر (ماده 801 قانون مدني)

1توافقنامه بيع متقابل پيش از انعقاد معامله ، منعقد مي شود و ناظر بر تعهدات طرفين مبني بر انعقاد معامله در تاريخ معين يا قابل تعيين است . ر.ک کميسيون اقتصادي اروپا ، پيشين ، ص 6 . به هنگام انعقاد توافقنامه در صورت عدم امکان پيش بيني متعارف وصف محصولات ، بر اصل حق مزبور توافق مي گردد
2قرارداد مکمل قراردادي است که در چارچوب قرارداد اصلي منعقد شده و حقوق و تکاليف طرفين و اشخاص ثالث شرکت کننده در خريد يا فروش محصولات باي بک را معين مي نمايد . ر ک همانجا .
3شيوه ي قيمت گذاري کالا ها و خدمات موضوع قرارداد اصلي جداي از شرط، مورد توافق قرار مي گيرد. 
1 مبناي خيار رويت و تخلف وصف (موضوع مواد 410 تا 413 قانون مدني) و تصريح ماده 1128 ق . م ، صحت شرط بنايي را در حقوق ايران تجويز مي نمايد .
موافق ماده 1128 ق .م : هرگاه در يکي از طرفين صفت خاصي شرط شده باشد و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده براي طرف مقابل حق فسخ خواهد بود ، خواه وصف مذکور در عقد تصريح شده يا «عقد متبانيا» بر آن واقع شده باشد . براي ديدن ديدگاه هاي موافق و مخالف ر.ك به منبع پيشين ، همان صفحات و ص 128-125 .
در يک  معامله بيع متقابل ممکن است از يک يا چند حساب ناظر استفاده شود. براي مثال فروشنده و خريدار هر کدام يک دفتر به عنوان حساب ناظر در نظر مي گيرند و قراردادها و تعهدات در آنها ثبت مي شود و مقرر مي گردد که اجراي قراردادها بدون ثبت در حسابهاي مزبور مورد قبول نيست . در صورت تعّدد در مواعد معينه حساب هاي مذکور با همديگر مقايسه شده و مورد توافق قرار مي گيرد . زمان توافق مذکور نقطه قطعيت يافتن حساب هاي ناظر است .

1شرط ضمني با شرط ضمن عقد فرق مي کند و عبارت از التزامي است که به حکم عقل يا قانون يا عرف « لازمه ي » مفاد توافق يا طبيعت قرارداد ا ست . رک ماده 356 ق . م (در توابع عرفي مبيع ) ، در حالي که شرط ضمن عقد ، شرطي است که در مفاد عقد گنجانيده شده است .
1  شرط فعل آن است که اقدام يا عدم اقدام فعلي بر يکي از متعاملين يا بر شخص خارجي شرط شود . شرط فعل مي تواند شرط فعل مادي يا حقوقي باشد . (ماده 234 قانون مدني)
2 شرط نتيجه آن است که تحقق امري (عمل حقوقي يا اثر عمل حقوقي ) در خارج شرط شود . ( ماده 234 قانون مدني )
1مانند شرط تخفيف شهريه براي يک دانشجو مشروط بر اينکه رتبه اول دوره را بياورد . رتبه اول آوردن به نفع دانشجو است با وجود اين در عقد جعاله مذکور دانشجو براي رسيدن به جعل چاره اي جز تسليم موضوع ندارد . نامبرده هم مکلّف است و هم ذينفع .
1 مثلا مي توان شرط نمود که وکالت وکيل يا امکان اعمال حق از طرف صاحب حق از اول خرداد سال 1384 لغايت آخر وقت اداري اول شهريور ماه همان سال باشد و در صورت عدم اقدام يا عدم اعمال ، حق مزبور منتفي شده و موضوع قرارداد به فاصله دو ماه از تاريخ انحلال وکالت يا اضمحلال حق با تراضي طرفين تعيين خواهد گرديد . مي توان از شرط اجلّ براي تعيين : (1) تاريخ انحلال يا (2) مدت مطالبه حق يا (3) اجراي آن استفاده نمود . ر.ک کاتوزيان ، ناصر ، پيشين ، همان ، شماره 557 .
1مي توان به جاي مراجعه به دادگاه ابلاغ اظهار نامه را مقرر نمود و به طرف مقابل وقتي اضافي براي اعمال حق داد . همچنين مي توان مقرر نمود که در پايان اجلّ، حق زايل شده و طرفين مکلف به تراضي بر موضوع قرارداد مربوطه خواهند بود. بنابر اين ضمانت اجرا تنها در خسارات قراردادي يا وجه التزام خلاصه نمي شود و براي تضمين ادامه ي همکاري مطلوب با طرف مقابل مي توان راه کار هاي ابتکاري موثري را مقرر نمود .
2 شيخ مرتضي انصاري (ره ) شرايط صحت شرط را 9 دانسته است :
(1) مقدور باشد                                                          (6) مجهول نباشد چندان که موجب غرر شود
(2) به خودي خود جايز باشد                                      (7) مستلزم محال نباشد              
(3) عقلايي باشد                                                        (8) مندرج در متن عقد باشد
(4) مخالف کتاب و سنت نباشد                                  (9) منجز باشد و نه معلق
(5) منافي با مقتضاي ذات عقل نباشد   
شيخ مرتضي انصاري ، پيشين ، ص 373 به بعد .
3کاتوزيان ، ناصر ، پيشين ، شماره 567 .
1ماده 194 قانون مدني : « الفاظ و اشارات و اعمال ديگر که متعاملين بوسيله ي آن انشاي معامله مي نمايند بايد موافق باشد به نحوي که احد طرفين همان عقدي را قبول کند که طرف ديگر قصد انشاي او را داشته است و الّا معامله باطل خواهد بود . » در ما نحن فيه قصد يکي از طرفين در انتخاب موضوع معامله کارساز نيست بنابر اين ممکن است ادعاي بطلان اين معامله بشود .
2 براي تقريب ذهن مثالي مي زنيم : به فرض الف به ب يک صد هزار تومان بدهکار است . الف يک مغازه ي برنج فروشي دارد . ب به الف مراجعه کرده و طلب خود را تقاضا مي کند . الف به ب پيشنهاد مي کند از ميان برنج ها که از ارقام مختلف و با کيفيت و قيمت متفاوت و معيني هستند، به اندازه طلبش جدا و تملک نمايد . در اينجا ، نمي توان گفت که چون انتخاب موضوع به عهده ب گذاشته شده است ، تراضي موجود نبوده و به واسطه عدم توافق دو انشاء عقد و در نتيجه ي تهاتر باطلند. زيرا محصولات الف مشخص بوده و کيفّيت و قيمت آنها معلوم است . از اين رو ، پيشنهاد انتخاب موضوع معامله به ب در حکم ايجابي است که با ما نحن فيه فقط يک فرق دارد و آن اين است که شرط فهرست کالاهاي احتمالي در حکم ايجابي با « التزام اضافي» است و در اين مثال، الف قبل از قبول ب حق عدول از ايجاب خود را دارد ولي در ما نحن فيه فروشنده ي ثانوي فاقد چنين حقي است مگر در صورتي که شرط مخالفي مقرر شده باشد .



نويسندگان:دكتر همايون مافي-محمد تقي کريم پور آل هاشم





برای دادن نظر، باید به صورت رایگان در سایت عضو شوید. [عضویت در سایت]



مشاوره حقوقی رایگان