بسم الله
 
EN

بازدیدها: 655

قضاوت زنان در پرتو احكام ثانويه-قسمت چهارم

  1392/6/29
قسمت قبلي


4) احكام ثانويه و قضاوت زنان


1-4) مفهوم حكم ثانوني

احکام شرعي به احكام اوليه و احكام ثانويه تقسيم مي­شوند. احكام اوليه، احكامي هستند كه در كتاب و سنت‏ براي موضوعات به اعتبار ذات آن­ها وضع شده يا احكامي كه در حالت طبيعي و بدون عروض حالت ثانوي بر موضوعات مترتب مي‏شود.[23] (حكيم، 1390: ص73). مانند ضرورت وضو؛ حرمت گوشت خوك و ...احكام ثانويه به  حكمي اطلاق مي‌شود كه مسبوق به حكم ديگر باشد و به خاطر عوارض غيرعادي، مانند اضطرار، عسر و حرج، ضرر، تقيه و ... حكم جديدي پيدا مي‌كنند[24] (همان). مانند جواز تيمم در حالت فقدان آب يا خوردن گوشت‏ خوك كه در شرايط اضطراري مجاز مي‏شود. بنابراين هر حکمي که در حالت غيرعادي وضع شده باشد، يک حکم ثانوي است.[25]

احكام ثانويه به قانونگذار اين امكان را مي­دهد كه بتواند مشكلات حكومت اسلامي را مرتفع سازد و به نيازهاي روز پاسخ دهد. بعضي فقها در بيان اهميت احكام ثانويه معتقدند: «چه بسا مشكلات بزرگ و دشواري‏هاي پيچيده و تاريك كه به كمك اين قواعد و احكام و در پرتو آنها حل و روشن مي‏گردد. از اين رو احكام عناوين ثانويه، از مهم‏ترين اسباب حكومت اسلامي، براي حل مشكلات است» (مكارم شيرازي، 1413ق: ج1، ص546).[26] احكام ثانويه نيز احكام شرعي هستند؛ زيرا شارع مقدس دست برداشتن از حكم اولي را در شرايط خاص اجازه داده است. البته احكام و مقرارتي كه بر اساس مصلحت و ضرورت و مانند آن وضع مي‏شوند، «مادام المصلحه» يا «مادام الضروره» بوده و پس از رفع مصلحت يا ضرورت از بين مي‏روند و همان حكم اوليه مجدداً لازم الاجرا خواهد شد. به همين دليل امام خميني (ره)، تصويب اين قبيل قوانين را به شرط تصريح بر موقتي بودن اجازه داده و فرموده‏اند:

«... پس از تشخيص موضوع به وسيله اكثريت وكلاي مجلس شوراي اسلامي، با تصريح به موقّت بودن آن مادام كه موضوع محقق ‏است و پس از رفع موضوع خود به خود لغـو مي‏شود، در تصويب و اجراي آن مجازند» (خميني، 1372: ج15، ص188).

2-4) عناوين و مصاديق احكام ثانويه

در مورد تعداد عناوين ثانويه، عددي ذكر نشده است، لكن آن‌چه در ميان اصوليون، فقها و حقوقدانان به اين نام شناخته شده عبارت است از: حفظ نظام، مصلحت نظام، اضطرار (ضرورت)، نفي ضرر، عسر و حرج، اكراه، اهم و مهم و عناوين ديگري كه در ابواب عبادات كاربرد فراواني دارند (كلانتري، صص184-183). بعضي نويسندگان حتي از عنوان شرطيت نيز به عنوان يك حكم ثانوي ياد كرده­اند[27](همان؛خميني، 1410ق: ج4، ص111).  بحث در درستي يا نادرستي اين مطلب از موضوع اين نوشتار خارج است. بيشترين عناوين ثانويه‌اي كه بعد از انقلاب اسلامي مورد توجه قرار گرفت‏ عناوين مصلحت، ضرورت، عسر و حرج و شروط است كه به بعضي موارد اشاره مي‌شود:

- الزام شوهر به پرداخت مبلغي به عنوان بخشش (نحله) به زوجه مطّلقه‏، در بند ب تبصره 6 ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق[28]؛

- محدود شدن اختيار ولي قهري در تزويج صغار، در ماده 1041 ق. م.؛[29]

- سلب حق طلاق مرد در ماده 1130 ق.م. به دليل عسر و حرج زوجه[30]؛

- سلب حق حضانت پدر، به دليل عسر و حرج مادر يا مصلحت كودك، در ماده 1169 ق.م.[31]

- معافيت از شرط اجتهاد در جذب قضات، در ماده واحده «قانون شرايط انتخاب قضات دادگستري»، مصوب 14/2/1361. قانونگذار نخست بر «دارا بودن اجتهاد» براي قضات تاكيد نموده بود، ولي بدون فاصله، پس از آن اضافه نمود:

«به كساني كه داراي ليسانس قضائي يا ليسانس الهيات رشته منقول يا ليسانس دانشكده علوم قضائي و اداري وابسته به دادگستري يا مدرك قضائي از مدرسه عالي قضائي قم هستند يا طلابي كه سطح را تمام كرده و دو سال خارج فقه و قضا را با امتحان و تصديق جامعه مدرسين ديده باشند، مادامي كه به اندازه كافي مجتهد جامع الشرايط در اختيار شوراي عالي نباشد».

در حال حاضر نيز قضات دادگستري عمدتاً از ميان غيرمجتهدين هستند و اين به دليل نياز دستگاه قضايي از يك سو و كمبود قضات مجتهد از سوي ديگر است. بنابراين، معافيت از شرط اجتهاد در جذب قضات در قانون فوق به دليل عنوان ثانوي ضرورت، اضطرار يا مصلحت مي‌باشد.

3-4) استخدام قضات زن با حكم ثانوي

با فرض اثبات شرط مرد بودن در قاضي، و با فرض اين كه قضاوت در قوانين ما و در دستگاه قضايي همان قضاوت در متون روايي باشد، اين سؤال مطرح مي‌شود كه آيا نمي‌توان به دليل نياز دادگستري به تكميل كادر قضايي، از اين حكم اوليه به طور موقت دست برداشت و به عنوان يك حكم ثانوي شرعي، اجازه استخدام زنان واجد شرايط را براي قضاوت صادر نمود؟ مسئولان ارشد دستگاه قضايي، كمبود قاضي را از مشكلات جدي قوه قضائيه مي­دانند و همين مساله را ريشه بسياري از مشكلات كنوني عنوان مي­نمايند. اگر چنين است، با اصلاح قوانين موجود و اعطاي مجوز استخدام قاضي از ميان زنان واجد شرايط، مي­توان اين مشكلات را مرتفع ساخت.

همانطور كه قانونگذار به دليل كمبود قاضي مجتهد، اجازه جذب قضات غيرمجتهد را داده است؛ با همين منطق و مبنا، مي­توان از شرط مرد بودن قاضي نيز صرف­نظر نمود. اگر معافيت از شرط اجتهاد به دليل ضرورت مجاز است، معافيت از شرط مرد بودن به همين دليل به طريق اولي مجاز مي‌‌باشد. زيرا اعتبار شرط اجتهاد از جايگاه قوي­تري برخوردار است. از نظر بسياري از فقها، اجتهاد حتي براي قاضي تحکيم شرط است. بعضي از فقها در اين مورد ادعاي اجماع نموده‌اند. شهيد ثاني مي­نويسد:

«فإن استجماعه لشرائط الفتوي شرط إجماعاً»؛[32] (شهيد ثاني، 1410ق: ج3، ص68). همانا جمع بودن شرايط فتوي در قاضي تحکيم اجماعي است. بعضي از فقهاي معاصر، بر ضرورت مجتهد بودن قاضي منصوب و منتخب تاكيد كرده­ و معتقدند:

«به نظر اين جانب اجتهاد در قاضي مطلقا شرط است و غيرمجتهد و لو با تحكيم مترافعين صلاحيت براي قضاوت ندارد و در زمان غيبت هر كسي كه مجتهد جامع الشرائط، باشد از قِبل امام زمان (ع) منصوب جهت قضاوت است، بنابراين بحث در سؤالات مذكوره به عنوان قاضي تحكيم فائده معتدّ به ندارد. والله العالم» (صافي گلپايگاني، نرم افزار گنجينه آراي فقهي، قضايي ،كد 7962).

البته بعضي از فقها، اجتهاد مطلق را لازم ندانسته و معتقدند: «احاطه به جميع احکام و قضايا لازم نيست، بلکه اجتهاد در بعضي ابواب فقهي کفايت مي­کند»[33] (گلپايگاني، بي‌تا: ج1، ص58). بنابراين شرط اجتهاد در قاضي از پشتوانه فقهي بالايي برخوردار است، اما به دليل ضرورت و مصلحت از اين شرط صرف­نظر شده است؛ لذا عدول از شرط جنسيت (مرد بودن)، به عنوان يك حكم ثانوي و به طور موقت مجاز مي‌باشد.



نويسنده: فرج الله هدايت نيا- عضو هيأت علمي پژوهشگاه فرهنگ و انديشه اسلامي، دانش‌آموخته سطح چهار حوزه، كارشناس ارشد حقوق خصوصي




مشاوره حقوقی رایگان