بسم الله
 
EN

بازدیدها: 644

مفاهيم ضمانت نامه بانکي- قسمت اول

  1392/6/6
بانک در صورتى که مقتضى بداند مى‏تواند ضمانت نامه را تمديد کند. تمديد ضمانت نامه با موافقت مضمون له به عمل مى‏آيد و اگر تمديد ضمانت نامه به تقاضاى مضمون عنه باشد، موافقت مضمون له در اين مورد ضرورى است. 

در عقد ضمان مى‏توان توافق کرد که اگر مضمون له تا سر رسيد ضمانت نامه مطالبه وجه‏الضمان را نکند، عقد ضمان خود به خود فسخ و ابطال مى‏شود.

ضمانت نامه بانکى يکى از مصاديق عقد ضمان بوده و آن عبارت است از تعهد پرداخت مبلغ معينى وجه نقد که در ارتباط با يک قرارداد يا به عنوان تضمين موردى داده مى‏شود.

***
ضمانت نامه به منزله عقد ضمان

عقد ضمان، عقدى است که به موجب آن، شخص مالى را که به ذمه ديگرى است، به عهده بگيرد. متعهد را «ضامن»، طرف ديگر را «مضمون‏له» و شخص ثالت را «مضمون عنه» يا مديون اصلى مى‏گويند.

در عقد ضمان، رضاى مديون اصلى شرط نيست، ولى رضايت ضامن و مضمون له شرط است. هرگاه عقد ضمان مدت داشته باشد، مضمون له نمى‏تواند قبل از انقضاى مدت مطالبه طلب خود را از ضامن بنمايد. وقتى که عقد ضمان به طور صحيح واقع شد، ذمه مضمون غتابرى و ذمه ضامن مشغول مى‏شود و ضامن بايد آنچه را که تعهد کرده است، ادا کند و اگر ضمانت با اذن و درخواست مديون اصلى (مضمون عنه) صورت گرفته باشد، ضامن مى‏تواند پس از اداى دين به مضمون عنه مراجعه کند و اگر بدون اجازه و به قصد تبرع ضمانت کرده باشد، حق رجوع به مضمون عنه را ندارد.

در ضمانت نامه‏هاى بانکى صدور ضمانت نامه‏ها بايد با اذن قبلى و درخواست مديون اصلى يا مشترى انجام شود و بانک صادرکننده ضمانت نامه (ضامن) مى‏تواند انجام امر را موکول به دريافت وثايق مطمئن و مورد قبول و ارزنده و اخذ کارمزد کند، وثايق ممکن است به طور نقد يا غيرنقد و يا هر دو باشد. در عقد ضمان مى‏توان توافق کرد که اگر مضمون له تا سررسيد ضمانت نامه مطالبه وجه آن را (وجه الضمان) نکند، عقد ضمان خود به خود ملغى و از درجه اعتبار ساقط است و همچنين مى‏توان توافق کرد که مضمون له هر وقت بخواهد وجه الضمان را از ضامن مطالبه کند به اين نوع تعهد، در اصطلاح «عنه المطالبه» مى‏گويند.

بانک در صورتى که مقتضى بداند مى‏تواند ضمانت نامه را تمديد کند. تمديد ضمانت نامه با موافقت مضمون له به عمل مى‏آيد و اگر تمديد ضمانت نامه به تقاضاى مضمون عنه باشد، موافقت مضمون له در اين مورد ضرورى است.

شايان ذکر است که در عقد ضمان مى‏توان توافق کرد که اگر مضمون له تا سر رسيد ضمانت نامه مطالبه وجه‏الضمان را نکند، عقد ضمان خود به خود فسخ و ابطال مى‏شود و همچنين مى‏توان توافق کرد که مضمون له هر وقت که مقتضى بداند، به شرط آن که قبل از سررسيد توافق شده باشد وجه الضمان را از ضامن مطالبه کند. همچنين در عقد ضمان مى‏توان توافق کرد که مدت تضمين ضامن از مضمون عنه در سررسيد مقرر بدون مراجعه و تقاضاى مجدد قابل تمديد باشد.

در هر حال، بنا به تعريف، بانک صادرکننده ضمانت نامه را «ضامن»، شخصى که بانک اجراى تعهدات او را ضمانت مى‏کند، «مضمون‏عنه »، اشخاص يا مؤسسه‏اى که ضمانت نامه به نفع او صادر مى‏شود، «مضمون له» و امرى که مضمون عنه در قبال مضمون له به عهده دارد، «موضوع ضمانت نامه» و منبع ضمانت نامه را «وجه الضمان» مى‏گويند.

در ضمن به شخصى که درخواست صدور ضمانت نامه را مى‏کند،

«ضمانتخواه» مى‏گويند که معمولاً همان مضمون عنه است.
تعريف ضمانت نامه بانکى

ضمانت نامه بانکى يکى از مصاديق عقد ضمان بوده و آن عبارت است از تعهد پرداخت مبلغ معينى وجه نقد که در ارتباط با يک قرارداد يا به عنوان تضمين موردى داده مى‏شود. به عبارت بهتر، ضمانت نامه سندى است که به موجب آن ضامن، ضمانت انجام تعهدات اشخاص حقيقى يا حقوقى را که در رابطه با موضوع ضمانت تحقق مى‏يابد، به عهده مى‏گيرد. بنا به تعريف ذکر شده، ضمانت نامه بانکى سندى است که به موجب آن، بانک ضمانت اشخاص حقيقى و حقوقى را در رابطه با انجام تکاليف و تعهدات موضوع قرارداد فيمابين «مضمون له» (ذى نفع ضمانت نامه) و «مضمون عنه » (ضمانت شده) را تا مبلغ مندرج در ضمانت نامه به عهده مى‏گيرد که در صورت عدم ايفاى به موقع تعهدات از سوى مضمون عنه (ضمانت شده) با اعلام مضمون له (ذى نفع)، قبل از انقضاى سررسيد ضمانت نامه بانک بايد مبلغ مندرج در ضمانت نامه را در وجهذى نفع پرداخت کند.

ضمانت نامه در واقع يک تعهد مستقل از قرارداد است که موضوع تضمين را تشکيل مى‏دهد و داراى اين ويژگى است که ايرادات مربوط به قرارداد نسبت به اين تعهد قابل استفاده نيست، مگر در مواردى که قانون نحوه خاصى را تعيين کرده باشد (نظير ضمانت نامه‏هاى طرحهاى ساختمانى.

البته ضمانت نامه بنا به درخواست ضمانتخواه (مضمون عنه ) با اخذ تضمين‏هاى لازم و کارمزد مربوطه صادر مى‏شود و چنانچه تا سررسيد هيچ گونه دستورى مبنى بر تمديد و يا واريز وجه ضمانت نامه داده نشود، ضمانت نامه خود به خود ملغى و از درجه اعتبار ساقط مى‏شود.

بانک فقط با درخواست «مضمون‏له» مى‏تواند ضمانت نامه را تمديد کند. لذا چنانچه تقاضاى تمديد از طرف مضمون عنه باشد، اخذ موافقت مضمون له الزامى است.

چنانچه بانک بنا به دلايلى اعم از نداشتن تضمين لازم تمديد را به صلاح خود نداند، مى‏بايد وجه آن را باتوجه به متن ضمانت نامه به حساب ذى نفع واريز کند.

شايان ذکر است که پرداخت وجه ضمانت نامه تابع متن ضمانت نامه بوده و نياز به اخذ مجوز خاصى ندارد، به ويژه در مورد ضمانت نامه هايى که نپرداختن آن موجب پرداخت سود تأخير مى‏شود (نظير ضمانت نامه‏هاى گمرکى.
آيين نامه صدور ضمانت نامه و ظهرنويسى از طرف بانکها

براساس دستور شماره نب 163 مورخ، 29/3/80 و اصلاحيه‏هاى بعدى آن (اصلاحيه 12/12/81 ) مواد قانونى آيين نامه صدور ضمانت نامه و ظهرنويسى از طرف بانکها به شرح زير است:

ماده 1:

صدور ضمانت نامه و ظهرنويسى از طرف بانکها موکول به اخذ وثيقه از مضمون عنه طبق شرايط مندرح در اين آيين نامه مى‏باشد.

ماده 2:
انواع وثايق قابل قبول براى صدور ضمانتنامه و ظهرنويسى به شرح ذيل مى‏باشد:

الف)وجه نقد يا طلا يا اسناد خزانه يا اوراق قرضه دولتى يا اوراق مشارکت منتشره براساس مجوز بانک مرکزى يا سپرده سرمايه گذارى مدت دار، يا حسابهاى پس انداز قرض الحسنه نزد آن بانک يا حساب سپرده سرمايه گذارى مدت دار متقاضى نزد ساير بانکها يا گواهى‏هاى سپرده‏هاى سرمايه گذارى مدت دار ويژه عام و خاص يا اوراق قرض الحسنه يا حسابهاى ارزى شامل حسابهاى سپرده سرمايه گذارى مدت دار ارزى و قرض الحسنه جارى و پس انداز ارزى نزد بانک صادر کننده ضمانتنامه.

ب -تضمين بانکها يا مؤسسات اعتبارى غيربانکى مجاز داخلى.

پ -تضمين بانکها يا مؤسسات اعتبارى غيربانکى معتبر خارجى.

ج -سفته با دو امضاى قابل قبول بانک، اموال غيرمنقول، برگ وثيقه انبارهاى عمومى مربوط به کالا، سهام شرکتهايى که در بورس پذيرفته شده باشد، کشتى و هواپيما.

تبصره 1:در مورد شرکتهاى تحت مديريت دولتى و نهادهاى انقلاب اسلامى و شرکتهاى وابسته به آنها، بانک مى‏تواند سفته شرکت يا نهاد در وجه بانک را قبول نمايد.

تبصره 2:غير از وثايق پيش بينى شده در اين آيين‏نامه، بانک مرکزى مى‏تواند حسب مقتضيات روز وثايق ديگرى را پيش بينى و در صورت لزوم به بانکها اعلام نمايد.

ماده 3:

حداقل معادل 10 درصد مبلغ ضمانت نامه يا ظهرنويسى، از يک يا ترکيبى از وثايق بند الف ماده 2 و بابت بقيه آن از يک و يا ترکيبى از انواع وثايق مشروحه ذيل خواهد بود:

1) معادل بقيه مبلغ ضمانت نامه و يا ظهرنويسى از يک و يا ترکيبى از انواع وثايق مذکور در بندهاى الف و ب ماده 2.

2) سفته طبق بند ب ماده 2 و تبصره (1) ذيل آن حداقل معادل 120 درصد بقيه مبلغ ضمانت نامه و يا ظهرنويسى.

3) اموال غيرمنقول يا برگ وثيقه انبارهاى عمومى يا سهام شرکتهايى که در بورس پذيرفته شده باشد يا کشتى يا هواپيما، حداقل معادل 150 درصد بقيه مبلغ ضمانتنامه يا ظهرنويسى.

تبصره 1:ضمانت‏نامه‏هاى مربوط به شرکت در مناقصه و مزايده از پرداخت وثيقه نقدى مذکور در ماده 3 معاف مى‏باشند و درصدهاى مذکور در رديفهاى 2 و 3 نسبت به کل مبلغ ضمانت نامه محاسبه خواهد شد.

تبصره 2:بانکها مى‏توانند از اخذ وثيقه نقدى مذکور در ماده 3 بابت ضمانت نامه‏هاى صادره منحصراً براى امور کشاورزى، احداث، تکميل و يا تعمير واحدهاى مسکونى خوددارى کنند، مشروط بر اينکه وثيقه منحصراً غيرمنقول بوده و حداقل 160 درصد مبلغ ضمانت نامه ارزش داشته باشد.

تبصره 3:ضمانت نامه‏هاى مربوط به کارخانه‏هاى توليدى بابت خريد مواد اوليه از خارج يا هزينه‏هاى ارزى اجراى طرحهاى تأسيس يا توسعه‏

کارخانه هايى که مورد تأييد و توصيه وزارتخانه‏هاى مربوط باشد و وامهاى خارجى براى منظورهاى فوق در صورت موافقت بانک مرکزى مشمول تبصره 1 اين ماده مى‏باشد.

ماده 4:

تعهدات هريک از مشتريان بانک بابت ظهرنويسى و ضمانت نامه‏هاى صادره نبايد از 25 درصد مجموع سرمايه و اندوخته‏هاى بانک تجاوز نمايد مشروط بر اينکه جمع تعهدات هر مشترى اعم از ضمانت نامه و ظهرنويسى و وام و اعتبار از 30 درصد مجموع سرمايه و اندوخته‏هاى بانک تجاوز نکند. بانک مرکزى مى‏تواند در موارد استثنايى نصاب 30 درصد اخيرالذکر را به 40 درصد افزايش دهد.

تبصره:ضمانت نامه و ظهرنويسى هايى که در مقابل وجه نقد يا اسناد خزانه يا اوراق قرضه دولتى بى اوراق مشارکت منتشره براساس مجوز بانک مرکزى يا سپرده سرمايه گذارى مدت دار، يا اوراق قرض الحسنه يا حسابهاى ارزى شامل حسابهاى سپرده سرمايه گذارى مدت دار ارزى و قرض الحسنه جارى و پس انداز ارزى و يا تضمين بانکها يا مؤسسات اعتبارى غيربانکى معتبر خارجى صادر مى‏شود و همچنين آن قسمت از ظهرنويسى‏ها و ضمانت نامه‏هاى صادره در مقابل وثايق مذکور در فوق مشمول محدوديت مذکور در اين ماده نخواهد بود.

ماده 5:

مجموع تعهدات ناشى از ظهرنويسى و صدور ضمانت نامه‏هاى هر بانک نبايد از مجموع سرمايه و اندوخته‏ها و 30درصد کل سپرده‏هاى پايان ماه پيش بانک که قسمتى از آنها طبق بند 3 ماده 14 قانون پولى و بانکى کشور نزد بانک مرکزى نگهدارى مى‏شود، تجاوز نمايد.

تبصره:ضمانت نامه‏هاى مربوط به شرکت در مناقصه و مزايده و ظهرنويسى و ضمانت نامه‏هايى که در مقابل وجه نقد يا اسناد خزانه يا اوراق قرضه دولتى يا اوراق مشارکت منتشره براساس مجوز بانک مرکزى يا سپرده سرمايه گذارى مدت دار، يا اوراق قرض الحسنه و يا حسابهاى ارزى شامل حسابهاى سپرده سرمايه گذارى مدت دار ارزى و قرض الحسنه جارى و پس انداز ارزى و يا تضمين بانکها يا مؤسسات اعتبارى غيربانکى معتبر خارجى صادر مى‏شود و همچنين آن قسمت از ظهرنويسى‏ها و ضمانت‏نامه هاى صادره در مقابل وثايق مذکور در فوق مشمول محدوديت مذکور در اين ماده نخواهد بود.

ماده 6:

صدور ضمانت نامه ريالى در برابر تضمين بانکها يا مؤسسات اعتبارى غيربانکى معتبر خارجى و همچنين صدور ضمانت نامه ارزى منوط به موافقت قبلى بانک مرکزى مى‏باشد.

ماده 7:

در ضمانت نامه‏ها بايد موضوع ضمانت نامه، نام مضمون له و نام مضمون عنه و مدت اعتبار ضمانت‏نامه و مبلغ آن به طور صريح قيد شود.

ماده 8:

بانکها بايد براى حساب ضمانت نامه‏ها و ظهرنويسى‏ها و وثايق نقدى و وثايق غيرنقدى ضمانت‏نامه‏ها و ظهرنويسى‏ها حساب جداگانه نگهدارى نمايند. به غير از وجه نقد و سپرده گذارى مدت دار، يا حسابهاى ارزى شامل حسابهاى سپرده سرمايه گذارى مدت دار ارزى و قرض الحسنه جارى و پس انداز ارزى نزد خود بانک، بقيه وثايق بايد در حساب انتظامى نگهدارى شود.

ماده 9:

بانکها بايد صورت ريز کليه ضمانت نامه‏هاى صادره و تعهدات ناشى از ظهرنويسى‏ها را در پايان ماههاى شهريور و اسفند ماه هر سال منتهى ظرف 25 روز مطابق نمونه‏اى که از طرف بانک مرکزى براى آنها فرستاده شده است، تهيه و به بانک مرکزى اداره نظارت بر امور بانکها ارسال نمايند.

ماده 10:

از اين تاريخ هرگونه ظهرنويسى و يا صدور ضمانت نامه توسط بانکها منوط به رعايت کامل مقررات اين آيين‏نامه است. ضمانت نامه‏ها و ظهرنويسى‏هاى موجود که براساس مقررات قبل صادر شده‏اند، در صورت ضرورت تمديد، به تشخيص بانک مى‏توانند کماکان با شرايط قبلى تمديد شوند.




مشاوره حقوقی رایگان