بسم الله
 
EN

بازدیدها: 842

قاعده استحسان-قسمت سوم(قسمت پاياني)

  1391/12/10
قسمت قبلي


نکاتي پيرامون استحسان


از بررسي مقالاتي که پيرامون استحسان نوشته شده نکات مهمي بصورت پراکنده بدست مي آيد.

? _ با اينکه ابو حنيفه و مالک ابن انس امام مذهب حنفي و مالکي صاحب نظريه استحسان بوده اند و در فتاواي خود بکرات به آن استناد کرده اند با اين همه آن را بصورت يک قاعده بيان نکرده و حدود و شرط آن را روشن ننموده اند و اين امر باعث اين تو هم شده که استحسان صرفا استحسان صرفا يک عقيده شخصي يا نظري اي بي دليل و يارايي از روي هوي و هوس است ولي شاگردان و پيروان اين دو با توجه به اينکه مقام علمي و زهد و تقواي اين دو امام بزرگ سنت و جماعت مانع تحقق اين تو هم است با دقت در موارد استحسان کوشيده اند که براي آن ضوابط و قواعدي پيدا کنند و حدود قيود آن را روشن کنند و هر کدام بنحوي نظر استاد و پيشواي خود را بيان کرده اند .

? _ حقيقت استحسان چنانکه گذشت اين است که چون رعايت قياس يا ادله ديگر گاهي منجر به نتايج نا مطلوب مي شود و استدلال خشک عقلي هميشه با ضرورت هاي اجتماعي و مصالح جامعه وفق نمي دهد با قاعده استحسان که مبتني بر رعايت مصلحت موارد خاص است اين قضيه بر طرف مي گردد و استحسان دليلي است مکمل دليل قياس .

? _ استحسان اغلب خود قياسي است صحيح که بجاي قياسي نادرست بکار مي رود و در حقيقت در مورد استحسان يک دليل بيشتر وجود ندارد و آن هم استحسان است و قياس ديگر فقط در مرحله بث و استدلال است بنابراين تعارضي بين قياس و استحسان تصور نمي شود.

? _ آيا نزاع و اختلاف در حجيت استحسان يک نزاع لفظي است يا اختلافي است ماهوي؟ برخي از نويسندگان کوشيده اند اين اختلاف را لفظي جلوه دهند و در اين باره سعد الدين تفتازاني شافعي بهتر و خلاصه تر از ديگران مي نويسد اين نزاع لفظي است زيرا اگر استحسان را بمعناي لغوي آن پسنديدن معني کنيم و منشا آن را راي شخصي و هوي و هوس بدانيم هيچ يک از ائمه اربعه آن را حجت نمي داند و اگر آن را به معناي اصطلاحي آن دليلي بگيريم در برابر ادله ديگر که گاهي بصورت نص و اجماع ولي بيشتر در قالب قياس خفي شکل مي گيرد همه آنرا حجت مي دانند.

ولي آنچه از بررسي مقالات و نوشته هاي موافقان و مخالفان استفاده ميشود اين است که اين بحث بر خلاف گفته تفتازاني نزاع لفظي نيست بلکه اختلافي ماهوي است و براي اينکه اين مطلب روشن شود بايد توجه داشت که مخالفان استحسان دو دسته اند يکي آنهايي که اصلا قياس را باطل مي دانند مانند شيعه و ظاهريها و ديگر آنهايي که قياس را قبول دارند وتنها استحسان را باطل مي دانند مانند شافعي ها, از نظر دسته اول بسيار روشن است که اين بحث اختلافي است در ماهيت قاعده استحسان و چون اين قاعده در آخرين تجزيه و تحليل عقلي بقياس بر مي گردد از اين رو آن را باطل مي دانند ولي از نظر دسته دوم يعني شافعي ها که قياس را حجت مي دانند استحسان از آن جهت باطل است که مخالف قياس است و عمل به آن موجب تعطيل قياس مي شود و خود آن دليلي نيست که بدان امر شده و يا يکي از ادله چهارگانه باشد و عبارت شافعي در کتاب الرساله اين معني را بوضوح مي رساند.

محمد ابوزهر , استاد حقوق اسلامي دانشکده حقوق دانشگاه قاهره در بررسي مقالاتي که درباره استحسان نوشته شده و در مجله هفته اسلامي گرد آوري شده نظريه اي در اين زمينه دارد که به بياني ديگر اين بحث را اختلافي ماهوي مي داند نه نزاعي لفظي و خلاصه نظر او چنين است شافعي استحسان را بطريقي که حنفي ها معتقدند و آن را قياس خفي مي دانند باطل نمي داند ولي اگر استحسان مبتني بر رعايت مصلحت به نظر مجتهد باشد چنانکه مالکي ها معتقدند آن را باطل ميداند زيرا شافعي اصولا قاعده استصلاح و مصالح معامله مرسله مالک را قبول ندارد و فقط در اين صورت است که استحسان از ادله اربعه خارج مي شود و جز و قياس نيست براي اينکه نظريه محمد ابو زهره روشن شود لازم است قسمت ديگري از نظريه او در همان مقاله راجع باستحسان در مذهب ابو حنيفه و مالک اينجا آورده شود:

استحسان درفقه حنفي و مالکي و تفاوت آنها با يکديگر


بعقيده ابوحنيفه استحسان در بيشتر موارد قياسي است خفي در برابر قياس جلي که چون اثر و نتيجه اش قوي تر است بر آن مقدم است و گاهي نيز از قياسي عدول مي شود بواسطه وجود نص يا اجماع يا ضرورتي بر خلاف قياس و اين نيز انواع ديگر استحسان است وبطور خلاصه استحسان عبارت است از تعارض ادله ديگر (و از جمله قياس) با قياس وفقيه حنفي با ترجيح نص و اجتماع و ضرورت و قياسي که علتش قوي تر است هر چند خفي باشد از قياس جلي دست ميکشد و اين عمل را استحسان مي نامند.

در مذهب مالکي استحسان عبارت است از تعارض قاعده استصلاح و مصالح مرسله با قياس و چون مصلحت در مذهب مالکي اساس بسيار متيني است بر قياس مقدم مي شود حنفي ها اگر چه اين قاعده را نفي نمي کنند ولي آن را اساس و مبناي قاعده استحسان هم نمي گيرند شاطبي در کتاب موافقات با توجه به همين مطلب مي گويد استحسان مبتني است بر استدلال مرسل و استدلال مرسل مقدم است بر قياس و سپس مثال مي زند که هرگاه در بيع شرط مشتري خيار بميرد در حق خيار بورثه منتقل مي شود اگر همگي بيع را نپذيرند بصورت خود ميماند و اگر همگي آن را رد کنند فسخ مي شود و اگر بعض ورثه آن را نپذيرند و بعضي آن را رد کنند بقياس بر صورت رد جميع بيع فسخ مي شود حال اگر يکي از ورثه بيع را کلا بپذيرد (نه فقط بسهم خودش) در اين صورت نيز مقتضاي قياس فسخ بيع است و نمي توان بايع را ملزم بيع دانست ولي مالکي ها برعايت مصلحت بايع را ملزم دانسته و آن را استحسان مي دانند و بر قياس مقدم مي دارند.

بعقيده محمد ابوزهره اين است که شافعي قبول ندارد نه استحسان حنفي زيرا اين صرف استدلال است و آن نوعي از قياس است.

استحسان در حقوق


آيا مي توان قاعده استحسان را در حقوق عرفي بکار برد؟

پاسخ اين پرسش بستگي بروشن شدن دو مطلب زير دارد يکي اينکه آيا در حقوق عرفي قياس قابل اعمال است يا خير؟ و ديگر اينکه آيا حقوق عرفي مانند حقوق شرعي مبتني بر رعايت مصلحت است يا نه و هر يک از اين دو مطلب پايه بکار رفتن نوعي از استحسان است بدين توضيح که چنانکه بيان شد استحسان در مکتب حنفي مبتني بر اعمال قياس خفي در برابر قياس جلي است و در مکتب مالکي بمعناي بکار بردن مصلحت خاص مورد در برابر مصلحت ديگري است که ظاهراً عام و کلي است.

دو مطلب مزبور در درس مباني استنباط مورد بحث قرار گرفته و به اين نتيجه رسيده که بکار بردن قياس در حقوق نه تنها معني ندارد بلکه بين حقوقيين معمول و متداول است و رعايت مصلحت هم ظاهراً اصلي عقلائي است که قانونگذار نمي تواند آن را ناديده بگيرد گرچه در هيچ متني اين مطلب عنوان نشده که حقوق مبتني بر رعايت مفاسد و مصالح است ولي بنظر مي رسد مطلب آن قدر مسلم است که عنوان کردن آن لازم نيست و هميشه بهنگام تصويب مقررات قانوني اين اصل عملا رعايت مي شود.

بنابر آنچه گفته شد بايد پذيرفت که بکار بردن استحسان در حقوق عرفي منعي ندارد لکن بايد اعمال آن را به کساني اجازه داد که به مباني کلي حقوقي, علل و مصالح احکام و عوامل و اسبابي که وضع قانوني را باعث گشته اند کاملا واقف و مطلع و مسلط باشند و در بکار بردن آن از هر حيث رعايت احتياط کامل بعمل آيد و هر استحساني را نمي توان بعنوان دليل پذيرفت.




نويسنده: دکتر ابوالحسن محمدي





برای دادن نظر، باید به صورت رایگان در سایت عضو شوید. [عضویت در سایت]



مشاوره حقوقی رایگان