بسم الله
 
EN

بازدیدها: 1,638

آيين داوري و روشهاي حل و فصل اختلاف-قسمت ششم

  1391/10/17
قسمت قبلي


• گفتار چهارم ـ مشخصات داوري


گفتيم كه داوري قضاوتي خصوصي و قراردادي است ولي غير از داور، كار كارشناس نيز نوعي قضاوت است با اين تفاوت كه اين قضاوت هميشه مبناي قراردادي ندارد و مستقيما قابل اجرا نيست بلكه بايد در رأي دادگاه يا رأي داور مورد استناد قرار گيرد تا به تبع آن رأي، قدرت اجرائي يابد در حاليكه رأي داور مستقيما قابل اجرا مي باشد. معذالك مواردي وجود دارد كه بين داوري و كارشناسي ممكن است اشتباه شود مخصوصآ موقعي كه از كارشناس به عنوان داور استفاده مي شود. مثلا؛ طرفين در قرارداد پيمانكاري تراضي مي كنند كه پول هر مرحله از ساختمان فقط در صورتي قابل پرداخت باشد كه كارشناس تطبيق آن را با نقشه يا استاندارد علمي تأييد كند. در اين صورت كاري كه كارشناس بر اساس قرارداد انجام مي دهد از يك طرف كارشناسي است از طرف ديگر داوري است و در عين حال، نوعي گواهي هم محسوب مي شود. كارشناسي است؛ از اين جهت كه موضوع را از نقطه نظر فني و علمي بررسي مي كند. داوري است؛ از اين جهت كه نوعي قضاوت مي كند و رأي از نوع اعلامي، صادر مي نمايد و بالاخره گواهي است؛ از اين جهت كه براي پرداخت كننده پول ايجاد علم مي كند و او با اتكاء به اين گواهي تعهد خود را انجام مي دهد. بنابراين ما در داوري عملا، به موارد مشتبه بر مي خوريم كه لازم است در مورد آن بيشتر مطالعه كنيم. در اين گفتار مي خواهيم فرق داوري را با سازش، كارشناسي و گواهي مورد بررسي قرار مي دهيم.

مبحث اول ـ داوري و كارشناسي


فرق اصلي داوري با كارشناسي اين است كه رأي كارشناس به تنهايي قدرت اجرائي ندارد و در صورتي قابل اجرا است كه در حكم دادگاه و يا در حكم داور مورد استناد قرار گيرد و در واقع، حكم مبتني بر رأي كارشناس صادر شود و دراين صورت است كه رأي كارشناس از قدرت قانوني حكم بهره مند مي شود ولي حكم داور مانند حكم قاضي به تنهايي قدرت اجرائي دارد ليكن گاهي مسئله تخصص موجب مي شود كه مفهوم داوري و كارشناسي مشتبه شود در ماده 468 آ.د.م. آمده است كه:

«طرفين دعوي در هر مورد كه قرار رجوع به كارشناس صادر مي شود، مي توانند، قبل از اقدام كارشناس يا كارشناسان منتخب، كارشناس يا كارشناسان ديگري را به تراضي انتخاب و به دادگاه معرفي نمايند در اين صورت، كارشناس مرضي الطرفين به جاي كارشناس منتخب دادگاه براي اجراي قرار كارشناسي اقدام خواهد نمود... »

وقتي كه حكم مذكور با حكم تبصره ماده 331 همان قانون جمع كنيم كه مقرر مي دارد :

احكام مستند به اقرار در دادگاه يا مستند به رأي يك يا چند نفر كارشناس كه طرفين كتبا آنان را قاطع دعوي قرار داده باشند قابل درخواست تجديد نظر نيست.

با موردي بينابين از كارشناسي و داوري مواجه خواهيم شد.39 مثلا ممكن است طرفين اختلافشان را با در نظر گرفتن تخصص به داوري يك كارشناس ارجاع كنند در چنين مواردي نقش كارشناس دوگانه است؛ به اين معني كه انتظار از كارشناس اين نيست كه فقط نظريه كارشناسي ابراز نمايد بلكه، انتظار از او اينست كه در عين ياري گرفتن از تخصص خود، همانند قاضي رأي صادر كند زيرا نظريه كارشناسي به تنهايي و بدون حكم دادگاه قابل اجرا نيست ولي نظريه داور، براي نفوذ، نيازي به حكم دادگاه ندارد و لازم الاجراست.40

موارد ديگر هم وجود دارد كه مشخص نيست كه كارشناس چه نقشي دارد . مثلا ؛ ممكن است كه طرفين تشخيص وصف كالا41 را به كارشناس ارجاع كرده باشند به نحوي كه نظر كارشناس غير قابل اعتراض باشد مثلا ؛ مقرر شده باشد كه طرف قرارداد ماشينهاي خاصي را با تأييد كيفيت توسط فلان كارشناس، به خريدار تحويل دهد، آيا تأييديه اي كه كارشناس صادر مي كند رأي داوري است يا نظريه كارشناس؟ ادعا شده كه؛ داوريهاي راجع به وصف كه اكثريت عظيم داوريهاي مربوط به روابط بازرگاني را تشكيل مي دهد بي گمان، داوريهاي حقيقي هستند. ولي به علت حساسيتي كه قانونگذاران و قضات نسبت به اين نوع داوري از خود نشان داده اند سعي شده است كه داوريهاي راجع به وصف تابع نظام ويژه اي مساعد تر از رژيم حاكم بر ساير داوريها قرارداده شود و براي وصول به اين مطلوب ادعا كرده اند كه داوريهاي راجع به وصف داوري محسوب نمي شوند.42نقش كارشناس در اين قضيه كارشناسي صرف نيست زيرا وقتي كه كيفيت كالا را تأييد نمود ، در عين كارشناسي، نوعي گواهي هم داده است43 و در اثر آن فروشنده به تعهد خود عمل كرده و بري الذمه مي شود. در تحليل نهايي مي توان گفت نقش مؤسسه استاندارد يا مراجعي از اين قبيل كه توصيف كيفيت مي باشد، نوعي داوري است كه از آن به عنوان داوري مقدماتي يا پيشداوري44 نام برد شده است.45 در فصل مربوط به انواع قراردادهاي داوري در خصوص اين نوع داوري مطالعه خواهيم نمود.

حتي بعضي مواقع بين داوري و كارشناسي و شهادت نيز ممكن است اشتباه پيش آيد. مثلا مراجعي كه براي كنترل وصف يا كيفيت كالا مورد قبول طرفين قرارداد هستند ، وقتي گواهي46 صادر مي كنند، اين گواهي به تعبيري شهادت نيز محسوب مي شود.

• مبحث دوم ـ داوري و سازش


يكي از موارد مشتبه سازش است كه گاهي با داوري اشتباه مي شود. سازش به طريق فني در كشور ما رواج چنداني ندارد و در مواردي معدود توسط اتاق بازرگاني اجرا مي شود و همانگونه كه در مبحث مربوط به سازش اشاره شد،بلااستفاده ترين قسمت آيين دادرسي مدني مقررات در خواست سازش (مواد 186 الي 193) است. وقتي دو طرف، شخصي ثالث را مأمور مي كنند كه بين آنان سازش ايجاد كند شخص ثالث داور نيست بلكه بايد زمينه اي را براي سازش فراهم كند و چاره اي بينديشد و پيشنهادي به طرفين ارائه نمايد. طرفين با وجود اينكه خودشان آن شخص را تعيين نموده اند ولي مكلف به پذيرش نظريه او نيستند و مي توانند پيشنهاد او را رد كنند در حالي كه در داوري هيچ كدام به تنهايي نمي تواند رأي داور را نپذيرد و رأي داورمانند احكام دادگاهها توسط نيروي اجرائي دولتي در مورد آنان اجرا مي شود. بنابراين مي توان در بيان فرق داوري با سازش گفت كه داوري تراضي به اينست كه ثالث در مورد اختلاف حكم صادر كند و آن حكم را قبول كنند ولي سازش تراضي به اين است كه شخص ثالث پيشنهادي در مورد نحوه صلح تهيه و ارائه نمايد بدون اينكه مكلف به قبول آن باشند و اين پيشنهاد تنها هنگامي الزامي مي شود كه طرفين آن را بپذيرند. به بياني ديگر؛ در داوري قبول پيش از حكم و در سازش قبول بعد از حكم است.

• مبحث سوم ـ داوري و گواهي


 همانطور كه گفتيم، گاه بين داوري و گواهي هم اشتباه رخ مي دهد. وقتي كه بين كارفرما و پيمانكار توافق مي شود اگر مثلا؛ انجام قسمتي از كار را صرف نظر از كيفيت آن، مهندس ناظر گواهي كند ، مزد پيمانكار پرداخت خواهد شد. در اين صورت كار مهندس ناظر توصيف كيفيت كار يا داوري نيست هرچند كه بي تناسب با ايندو نيز نمي باشد. در اين قضيه كار مهندس ناظر بيشتر جنبه گواهي دارد زيرا فقط انجام كار مورد نظر را تأييد مي كند.

ولي بين داوري و گواهي اين فرق اساسي وجود دارد كه داوري جنبه حدسي و استنباطي دارد ولي گواهي جنبه حسي دارد. گواهي مبتني بر دريافت حواس ظاهري به ويژه ، چشم و گوش از يك واقعه خارجي و بازگو كردن آن واقعه است. ولي داوري استنباط عقلي از يك واقعيت خارجي محسوب مي شود. گواه آنچه را كه چشمش ديده و گوشش شنيده باز گو مي كند ولي داور آنچه را كه از يك رابطه با تحليل عقلي و منطقي فهميده است بيان مي دارد. گواه حق ندارد در مورد آنچه ديده است قضاوت كند ولي داور بايد در مورد آنچه كه ديده و شنيده است قضاوت نمايد.

با اين حال هرچند بطور قطع از پيش نمي توان در ماهيت اين عناوين حكم كرد وشايسته تر اينست كه در مورد هر قرارداد و هر شرط با توجه به مفاد آن و قصد طرفين و عرف جداگانه، اظهار نظر شود، ولي به طور كلي امروزه مفهوم داوري موارد زير را در بر نمي گيرد: مصالحه، توافق طرفين داير بر قبول التزام به نظر وكيل يا به نتيجه ارزيابي و يا به اصول عدالت طبيعي، رسيدگي به موجب شرايط قراردادهاي استاندارد مورد استفاده در صنايع ساختماني، گواهي ها يا تأييديه هاي ارشيتكت، مأمور يا مهندس ناظر كه به موجب قرارداد اجراي كارهاي ساختماني صادر مي شود و بالاخره، ارجاع موضوعات ناشي از رقابتهاي ورزشي .47



نويسنده:دکتر مرتضي يوسف زاده






برای دادن نظر، باید به صورت رایگان در سایت عضو شوید. [عضویت در سایت]



مشاوره حقوقی رایگان