بسم الله
 
EN

بازدیدها: 1,147

مطلقه رجعيه؛ زوجه حقيقي يا زوجه حكمي؟

  1391/8/20
خلاصه: وجود حقوق و تكاليفي براي مطلقة رجعيه و شوهرش در مدت عده باعث شده كه برخي فقها مطلقة رجعيه را در مدت عده در حكم زوجه و برخي او را زوجة حقيقي بدانند. از جملة اين حقوق و تكاليف، وجود رابطة توارث، حق نفقه، عدم جواز ازدواج شوهر با خواهر مطلقة رجعيه و... است. در مقالة حاضر با تبيين تفاوتهايي كه ميان دو نظر زوجيت حقيقي و زوجيت حكمي از نظر ماهيت طلاق، ماهيت رجوع و عملكرد آن وجود دارد، به تبيين ادلة زوجة حقيقي بودن مطلقة رجعيه پرداخته شده است.

مقدمه

  
طلاق در يك تقسيم به دو قسم بائن و رجعى تقسيم مي‌شود. مراد از طلاق بائن، طلاقى است كه در عدة آن، شوهر نمي‌تواند به همسر مطلقه‌اش رجوع كند. به عبارت ديگر با انشاي صيغة طلاق، زن و شوهر از علقة زوجيت خارج شده‌اند و براى اينكه دوباره بتوانند اين رابطه را برقرار سازند، بايد در صورت نبود موانع، عقد نكاح جديدى ميان ايشان انشا شود. اما مراد از طلاق رجعى، طلاقى است كه شوهر مي‌تواند مادام كه عده برقرار است به زن مطلقه‌اش رجوع كند و بدون اينكه به انشاي عقد نكاح جديد نيازى باشد، رابطة زوجيت را با همسرش ادامه دهد يا اينكه برقرار نمايد.به چنين طلاقى، طلاق رجعى و به چنين زنى، مطلقة رجعيه مي‌گويند. رجوع ممكن است با لفظ و يا با فعل محقق شود و همان طور كه اشاره شد براى رجوع به انشاي عقد نكاح نياز نيست.
جداى از اينكه شوهر در طلاق رجعى در مدت عده حق رجوع دارد، هم شوهر و هم مطلقة رجعيه حقوق و تكاليفى را در مدت عده دارا مي‌باشند كه با حقوق و تكاليف مطلقة بائنه و شوهر او فرق مي‌كند؛ چنان‌كه اگر در مدت عدة رجعى، زن يا شوهر بميرند از همديگر ارث مي‌برند؛ مطلقة رجعيه حق نفقه دارد؛ شوهر نمي‌تواند مادام كه عده برقرار است مطلقة رجعيه را از محل سكونتش ـ ولو اينكه منزل خودش (شوهر) باشد ـ خارج نمايد؛ طلاق رجعى زن و مرد را از احصان خارج نمي‌كند و در نتيجه اگر در مدت عده زن يا شوهر مرتكب زنا شوند، زناى آنها زناى محصنه محسوب مي‌شود و... .
وجود اين حقوق و تكاليف و اين وضعيت در مورد مطلقة رجعيه كه شأن او را تا شأن همسر حقيقى ارتقا مي‌دهد ـ به گونه‌اي كه گويا طلاقى رخ نداده است ـ باعث شده است كه برخى فقها مطلقة رجعيه را در مدت عده در حكم زوجه و برخى ديگر او را زوجة حقيقى بدانند. به عبارت ديگر از منظر گروه اخير، طلاق رجعي نهاد خانواده را از هم نمي‌پاشد و اين نهاد باز هم استمرار مي‌يابد. اين نوشتار در بارة بررسى اين نكته است كه آيا مطلقة رجعيه، زوجة حقيقى است يا اينكه در حكم زوجه است. تذكر اين نكته لازم است كه محور بحث در اين نوشتار فقه اماميه است. شيوة بحث اين گونه است كه ابتدا به بررسى اقوال و آراي فقهاى اماميه (الف) مي‌پردازيم، آن گاه به تفاوتهايى كه ميان اين آراست (ب) و سپس به مستندات اقوال و بررسى آنها (ج) اشاره خواهيم كرد و در نهايت گذرى بر اين مسئله در فقه اهل سنت و حقوق ايران (د) خواهيم داشت.
 
الف. ديدگاهها
 
 
از مطالعه و بررسى فقه اماميه اين مطلب به دست مي‌آيد كه در بارة موضوع مورد بحث، دو قول در ميان فقهاي اماميه ديده مي‌شود: قول اول آن است كه مطلقة رجعيه، زوجة حقيقى است و نظر دوم اين است كه مطلقة رجعيه در حكم زوجه است (گر چه در ادامه خواهيم گفت كه گروه اخير ـ قائلينِ "در حكم زوجه بودن" ـ خود بر دو دسته‌اند). آنها كه به نظر اول قائل‌اند مي‌گويند با انشاي صيغة طلاق، بينونت و جدايى ميان زن و شوهر حاصل نشده است و اين دو همچنان در علقة زوجيت باقى‌اند. جدايى آن گاه رخ مي‌دهد كه عدة طلاق رجعى به سر آيد و شوهر رجوع نكرده باشد. بنابراين مادام كه عده باقى است، زن و شوهر، واقعاً زن و شوهر يكديگرند. اما بنا به نظر دوم، با انشاي صيغة طلاق، زن و شوهر از علقة يكديگر خارج شده‌ و جدايى ميانشان حاصل شده است. حداكثر آنكه چون مرد حق رجوع دارد و چون شرعاً برخى يا تمام آثار زوجيت براى مطلقة رجعيه وجود دارد، مطلقة رجعيه در حكم زوجه است نه اينكه واقعاً زوجه حقيقى باشد.
در اينجا تذكر نكاتى ضرورى است:
نكتة اول. بحث از اينكه مطلقة رجعيه زوجة حقيقى است يا حكمى و در صورت زوجيت حكمى آيا تمام آثار زوجه بر او بار است يا برخى از آنها، در بسيارى از كتابهاي فقهى چندان وضعيت روشنى ندارد، به گونه‌اي كه برخى فقها از هر دو تعبير استفاده كرده‌اند.* بسيارى از كسانى كه مي‌گويند مطلقة رجعيه در حكم زوجه است، علت و مستند در حكم زوجه بودن و زوجة حقيقى نبودن مطلقة رجعيه را بيان نكرده‌اند. روشن نبودن اين بحث، به خصوص در جايى است كه برخى مي‌گويند مطلقة رجعيه در حكم زوجه است، اما در مورد اينكه آيا تمام يا برخى از آثار زوجه براى مطلقة رجعيه ثابت است، سكوت كرده‌اند.
نكتة دوم. به نظر مي‌رسد برخى از فقها كه در مورد رجعيه از تعبير "در حكم زوجه" استفاده كرده‌اند، بر روى كلمه "حكم" عنايت نداشته‌اند و منظورشان همان "زوجة حقيقى" است؛ گر چه چون به هر حال ميان رجعيه و زوجة حقيقى غيرمطلقه اين تفاوت وجود دارد كه علقة زوجيت رجعيه در معرض زوال است، به همين جهت به "در حكم زوجه" تعبير كرده‌اند. بنابراين نمي‌توان به هر كس كه تعبير مزبور را به كار برده است اين را نسبت داد كه او معتقد است رجعيه زوجة حقيقى نبوده و در حكم زوجه است.
مثلاً سيد يزدى در ملحقات عروه مي‌نويسد: "المطلقة الرجعية بمنزلة الزوجة مادامت فى العدّة" (طباطبايي، بي‌تا: 114). سپس در مقام تعليل، مطالبى را بيان مي‌كند كه همگى بر زوجة حقيقى بودن مطلقة رجعيه دلالت دارند.
همچنين مي‌توان به مرحوم سيد محسن حكيم اشاره كرد. ايشان در جلد ده مستمسك مي‌نويسد: "المطلقة رجعياً بحكم الزوجة باتفاق النص و الفتوى" (حكيم، 1374، 10: 230). اما در جلد چهارده مي‌نويسد: "لان المطلقة رجعياً زوجة" (همان، 14: 207). با بررسى ساير كلمات ايشان روشن مي‌شود كه در دو عبارت گذشته تهافتى وجود ندارد، زيرا ايشان بر روى كلمة "حكم" عنايت خاصى نداشته‌اند و نخواسته‌اند با اين واژه، زوجة حقيقى بودن رجعيه را نفى كنند. مثلاً ايشان در مقام تعليل براى جواز تغسيل غسل ميت مطلقة رجعيه براى شوهر و بالعكس مي‌نويسد: "لاطلاق ما دل على انّها زوجة من النص و الفتوى فيترتب عليها احكامها" (همان، 4: 85).
نكتة سوم. بررسى سير فقهى مسئلة مورد بحث نشان دهندة اين نكته است كه قدما قائل به زوجة حقيقى بودن مطلقة رجعيه‌اند و متأخرين به "در حكم زوجه بودن" قائل‌اند و يا به تعبير جامع‌تر، اين واژه را به كار برده‌اند و پس از ايشان برخى به زوجة حقيقى بودن و برخى به زوجة حكمى بودن وى قائل‌اند.
توضيح اينكه شيخ طوسى در مبسوط در مقام تعليل براى عدم جواز خواستگارى كردن از رجعيه، چه به صراحت و چه به اشاره، مي‌نويسد: "مطلقة رجعيه نزد ما اماميه زوجه است، اما نزد اهل سنت در معنا و به حكم زوجه است" (طوسي، 1351: 217). همين كلام را ابن ادريس نيز بيان كرده است: "وجملة الامر و عقد الباب انّها عندنا زوجة و قال المخالف حكمها حكم الزوجة" (مرواريد، 1410: 305). اما محقق در شرايع، علت عدم جواز خواستگارى كردن از مطلقة رجعيه را آن مي‌داند كه او در حكم زوجه است (حلي، 1409: 526). پيش از ايشان، علي‌بن محمد قمى در جامع الخلاف و الوفاق چنين عقيده داشته است. علامة حلى در تذكره (حلي، بي‌تا: 635) و شهيد ثانى در مسالك (عاملي، 1419: 338) نيز او را در حكم زوجه مي‌دانند.
پس از متأخرين، مشاهده مي‌كنيم كه برخى فقها مطلقه را در حكم زوجه دانسته‌اند. از اين عده مي‌توان به سيد محمد عاملى، صاحب مدارك الاحكام (عاملي، 1410: 318)، محقق سبزوارى در ذخيرة المعاد (سبزواري، بي‌تا: 565) و كفاية الاحكام (سبزواري، بي‌تا: 205)، فاضل هندى در كشف اللثام (فاضل هندي، 5: 133 و 7: 212 و 215) و مرحوم آيت الله خوانسارى (خوانساري، 1394: 234) و مرحوم امام خمينى (موسوي خميني، بي‌تا: 346) اشاره كرد. از سوى ديگر برخى علما همچون شيخ انصارى (انصاري، بي‌تا)، ميرزاى قمى (قمي، 1413: 365 ـ 366)، سيد محمد كاظم يزدى (طباطبايي، 1423: 154)، سيد محمد بحر العلوم (بحرالعلوم، 1362: 22)، ميرزا جواد تبريزى (تبريزي، 1378: 375)، سيد محمد صادق روحانى (روحاني، 1412: 393) و محمد على گرامى (گرامي، 1417، 3: 460 و 4: 92) به زوجة حقيقى بودن مطلقة رجعيه نظر داده‌اند.
اما كسى كه به صراحت و در مباحث متعدد مطلقة رجعيه را زوجة حقيقى دانسته و قول به زوجة حكمى بودن را نادرست خوانده است، مرحوم آيت الله العظمى خويى است (غروي، 1417: 124 ـ 126 و 378 ـ 379؛ خويي، بي‌تا، 1: 74 و 196 و 218 و 286 و
373 و 403 و 2: 149؛ خلخالي، 1364: 278؛ خلخالي، 1368، 3: 96 و 197 و 4: 117؛ بروجردي، بي‌تا: 440 ـ 483؛ توحيدي، 1403: 336).
نكتة چهارم. از لابلاى مباحث فوق روشن شد كه قائلين به زوجة حكمى بودن مطلقة رجعيه بر دو دسته‌اند. برخى همة آثار زوجيت را براى مطلقة رجعيه ثابت دانسته‌اند، مگر اينكه دليلي بر خلاف آن باشد. از اين عده مي‌توان به مرحوم امام خمينى اشاره كرد. ايشان در تحرير الوسيلة مي‌نويسد:
المطلقة بالطلاق الرجعى بحكم الزوجة فى الاحكام. فما لم يدل دليل على الاستثناء يترتب عليها حكمها مادامت فى العدّة من استحقاق النفقة و السكنى و الكسوة اذا لم تكن و لم تصر ناشزة و من التوارث بينهما و عدم جواز نكاح اختها و الخامسة و كون كفنها و فطرتها عليه (موسوي خميني، همان: 364؛ نيز فاضل لنكراني، 1421، الف: 198 ـ 197).
ميرزاى قمى (قمي، همان: 365) و مرحوم آيت الله خويى (خويي، بي‌تا، 1: 373 و 2: 149) اين قول را به مشهور علما نسبت داده‌اند.
اما برخى قائلين به زوجة حكمى بودن، پاره‌اي آثار زوجيت را مترتب مي‌دانند. آيت الله علي‌پناه اشتهاردى اين عقيده را دارند (اشتهاردي، 1417، 6: 211 و 212 و 7: 105).*
بنابراين مي‌توان چنين گفت كه در مسئلة مورد بحث سه قول وجود دارد:
قول اول: مطلقة رجعيه زوجة حقيقى است و همة آثار زوجه را داراست مگر آنچه را شرع استثنا كرده است. مرحوم آيت الله خويى و برخى ديگر به اين قول معتقدند.
قول دوم: مطلقة رجعيه در حكم زوجة حقيقى است و همة آثار زوجه را داراست مگر آنچه را شرع استثنا كرده است. مرحوم امام و آيت‌الله فاضل لنكرانى به اين نظر معتقدند و اين قول به مشهور فقهاي اماميه نسبت داده شده است.
قول سوم: مطلقة رجعيه در حكم زوجة حقيقى است، لكن تنها آثاري كه شارع فرموده است بر او مترتب مي‌گردد. بنابراين، در هر اثرى كه شك داشته باشيم براى مطلقة رجعيه وجود دارد يا خير، اصل عدم ثبوت آن اثر مي‌باشد. آيت الله اشتهاردى به اين نظر معتقد است.
چون قول دوم وسوم در اينكه مطلقة رجعيه زوجة حقيقى نبوده و زوجة حكمى است مشترك‌اند، در مباحث آتى اين دو قول را تحت يك قول مي‌آوريم.
 
ب. تفاوت زوجة حقيقى و در حكم زوجه
 
در اين قسمت به برخى تفاوتهاي موجود ميان زوجة حقيقى و زوجة حكمى ـ اعم از آنكه همة آثار زوجه بر مطلقه بار باشد يا برخى از آنها ـ اشاره مي‌كنيم.
 
ب ـ 1. ماهيت طلاق
 
 
بنا بر نظر زوجة حقيقى، ماهيت طلاق رجعى شبيه عقد صرف و قبض در آن است، اما بنا بر نظر زوجة حكمى، طلاق رجعى ماهيتى همانند عقد بيع و حق فسخ در آن پيدا مي‌كند. توضيح اينكه در عقد صرف، از زمان انشاي عقد، ملكيتى براى بايع به ثمن و براى مشترى به مثمن پيدا نمي‌شود، بلكه ثمن در ملك مشترى و مثمن در ملك بايع باقى است.
حصول ملكيت مشروط است به قبض و اقباض و به عبارت ديگر از زمان قبض و اقباض است كه بايع مالك ثمن ومشترى مالك مثمن مي‌شود. حال بنا بر زوجة حقيقى بودن مطلقة رجعى بايد چنين گفت كه از زمان انشاي صيغة طلاق، بينونت و جدايى ميان زن و شوهر حاصل نشده است و زن و شوهر بر علقة زوجيت خود باقى هستند. حصول بينونت مشروط است به انقضاي عده و عدم رجوع شوهر. يعني آن گاه زوجيت از بين مي‌رود كه عده منقضى شده و شوهر رجوع نكرده باشد.*
از سوى ديگر، بنا بر زوجة حكمى، ماهيت طلاق رجعى شبيه عقد بيع خيارى است. در عقد بيع خيارى بنا بر نظر مشهور فقها، از حين عقد بايع مالك ثمن و مشترى مالك مثمن مي‌شود. گرچه ذوالخيار حق دارد ملكيت حاصل شده را از بين ببرد. در طلاق رجعى نيز بايد گفت با انشاي طلاق، بينونت ميان زن و مرد حاصل شده است و اين دو ديگر زن و شوهر يكديگر نيستند، اما مرد حق دارد در مدت عده، با رجوع كردن اين بينونت را از بين ببرد، ولى اگر رجوع نكرد، بينونت متزلزل، مستقر و ثابت مي‌شود.
ب ـ 2. حقيقت رجوع؛ استدامة زوجيت يا نكاح جديد؟
تفاوت ديگر ميان اين دو نظر در ماهيت رجوع است، چرا كه بنا بر نظر زوجة حقيقى، رجوع، نكاح جديد نيست بلكه استدامة زوجيت موجود، لكن در معرض زوال است. در واقع زوجيت از بين نرفته است تا شوهر آن را دوباره ايجاد كند. اما بنابر نظر زوجة حكمى، رجوع همانند نكاح جديدى است كه ميان زن و مرد صورت مي‌گيرد و با آن، زوجيتى كه از بين رفته است دوباره ايجاد مي‌گردد يا به تعبير صحيح زوجيت جديدى ايجاد مي‌گردد.**
اينكه رجوع، استدامة زوجيت است يا ايجاد آن، آثار خاصى را به دنبال دارد.* يكى از اين آثار آن است كه در حال احرام، رجوع كردن مرد محرم به زن مطلقه‌اش جايز است. گر چه همة فقها اعم از كسانى كه به زوجة حقيقى بودن و كسانى كه به زوجة حكمى بودن مطلقه نظر دارند (عاملي، 1410: 318) به اين امر قائل‌اند، اما بنا بر نظر گروه اول، علت جواز رجوع در حال احرام بسيار روشن است، چرا كه رجوع، تزويج جديد نيست تا ادلة حرمت تزويج در حال احرام آن را شامل شود. در نتيجه ديگر لازم نيست جواز رجوع مستند به تعبد شرعى شود؛ امرى كه بنا بر زوجة حكمى بودن، ظاهراً مفرى از آن نيست.
ب ـ 3. ماهيت رجوع؛ حكم يا حق؟
ميان فقها و حقوقدانان بحثى وجود دارد كه آيا جواز رجوع در مدت عده، "حكم" است يا "حق".** يكي از ثمره‌هاي اين بحث اين است كه اگر جواز رجوع، "حكم" باشد، قابل اسقاط و نقل و انتقال نيست ولى اگر "حق" باشد، ممكن است از حقوق قابل اسقاط و يا نقل و انتقال باشد و ممكن است از حقوق غيرقابل اسقاط و نقل و انتقال باشد. حال آنچه به بحث ما مربوط مي‌شود اين است كه برخى فقها حكم يا حق بودن جواز رجوع را مبتنى بر زوجة حقيقى يا زوجة حكمى بودن مطلقة رجعيه و از آثار آن بحث دانسته‌اند:
مطلقه اگر زوجة حقيقى باشد ... قدرت شوهر بر رجوع از آثار بقاي علقة زوجيت است و در اين صورت هم امساك ]رجوع[ و هم تسريح ]عدم رجوع[ از احكام سلطنت شوهر بر زن است و در اين صورت رجوع شوهر در زمان عده همانند جواز رجوع در عقود جايز بوده و در نتيجه از زمرة احكام به شمار مي‌رود. اما اگر بگوييم مطلقه به وسيلة طلاق از علقة زوجيت خارج گشته است، گرچه تعبداً برخى احكام زوجه بر او بار مي‌شود، در اين صورت رجوع مانند خيار در عقود لازمه خواهد بود نه حكم (بحرالعلوم، همان: 21 ـ 22).
ب ـ 4. ترتب حقوق و تكاليف زوجه بر مطلقة رجعيه؛ مطابق قاعده يا تعبد صرف؟
هم در روايات و هم در متون فقهى، آثار زوجه بر مطلقة رجعيه در مدت عده مترتب شده است. اين آثار متعدد و متنوع است و وجود آنها براى رجعيه در بادى امر كمى اعجاب انگيز مي‌نمايد. حال در صورتى كه به زوجة حقيقى بودن مطلقة رجعيه قائل باشيم، وجود اين حقوق و تكاليف مطابق قاعده خواهد بود، چرا كه مطلقة رجعيه زوجة حقيقى است و هر حق و تكليفى زوجه داشته باشد، مطلقة رجعيه نيز داراست. اما در صورتى كه به زوجة حكمى بودن وى قائل باشيم، وجود اين حقوق و تكاليف هيچ توجيهى ندارد جز آنكه بگوييم تعبد صرف است، چرا كه مطلقة رجعيه زوجه نيست تا اين آثار را داشته باشد. در نتيجه وجود آثار زوجيت تنها به تعبد شرعى مستند خواهد شد.
بهتر است به پاره‌اي از اين حقوق و تكاليف اشاره‌اي داشته باشيم:
ـ اگر مطلقة رجعيه يا شوهرش در مدت عده فوت كنند از يكديگر ارث مي‌برند
(حلي، بي‌تا، 635).
ـ مطلقة رجعيه حق نفقه دارد (موسوي خميني، همان: 314).
ـ اگر در مدت عده، مطلقة رجعيه يا شوهرش فوت نمايد، هر يك مي‌توانند ديگرى را غسل ميت دهند (غروي، همان: 124 ـ 126).
ـ زكات فطرة مطلقة رجعيه بر عهدة شوهرش مي‌باشد (موسوي خميني، همان: 346).
ـ هزينة كفن مطلقة رجعيه بر عهدة شوهرش مي‌باشد (همان).
ـ جماع شوهر در مدت عده با مطلقة رجعيه، رجوع محسوب مي‌شود، ولو اينكه شوهر قصد رجوع نداشته باشد (غروي، همان: 126؛ سيستاني، همان: 161).
ـ خواستگارى كردن از مطلقة رجعيه، چه به صراحت و چه به اشاره، جايز نيست
(طوسي، 1351: 217).
ـ اگر مطلقة رجعيه يا شوهر او در مدت عده مرتكب زنا شوند، زناى آنها محصنه محسوب مي‌شود و با اجتماع باقى شرايط رجم مي‌شوند. به عبارت ديگر، طلاق رجعى زن و مرد را از احصان خارج نمي‌كند (رحمتي، 1374: 187).
ـ ظهار و ايلاء مطلقة رجعيه صحيح است (حلي، بي‌تا: 635).
ـ مادام كه رجعيه در عده است، شوهرش نمي‌تواند خواهر او را به عقد خويش درآورد (عاملي، 1416، 20: 482).
ـ مادام كه رجعيه در عده است، شوهرش نمي‌تواند زن پنجمى را به عقد خويش درآورد (موسوي خميني، همان: 346).
ـ و نيز نمي‌تواند با دختر برادر مطلقه يا دختر خواهر او ازدواج كند مگر اينكه رجعيه اجازه دهد (خويي، همان: 373).
ـ زناى با مطلقة رجعيه در حال عده باعث حرمت ابدى مي‌شود (همان: 286).
ـ اگر در عدة طلاق رجعى، شوهر بميرد، زن بايد عدة وفات نگه دارد، اما اگر طلاق بائن باشد، زن به همان عدة طلاق اكتفا مي‌كند (عاملي، همان، 22: 219).
ـ مطلقة رجعيه براى حج مستحبى نياز به اذن شوهر دارد، اما براى حج واجب به اذن شوهر نيازى ندارد (همان، 11: 158).
ـ مطلقة رجعيه مي‌تواند براى شوهرش زينت كند و آن را نشان شوهر دهد (همان، 22: 217) و شوهر هم مي‌تواند به آن نگاه كند و با آن رجوع محقق نمي‌شود.*
بديهي است اگر مطلقة رجعيه را زوجة حقيقي بدانيم، ترتب اين آثار بر او طبق قاعده خواهد بود. ولي اگر او را زوجة حقيقي ندانيم و با انشاي صيغة طلاق به قطع علقة زوجيت معتقد باشيم، ترتب اين آثار صرفاً به تعبد شرعي مستند مي‌باشد.
اينكه ما آثار زوجيت مترتب بر مطلقة رجعيه را طبق قاعده بدانيم يا تعبد صرف بشماريم، تنها در مقام نظر مطرح نمي‌شود، بلكه نتيجه يا نتايج عملى هم دارد. يكى از اين نتايج را در ذيل مي‌آوريم.
فقها بحثى را مطرح كرده‌اند كه اگر زنى در حال اعتكاف باشد و شوهرش او را طلاق دهد، اگر طلاق بائن باشد، مي‌تواند و در مواردى بايد به اعتكاف خود ادامه دهد. اما اگر طلاق رجعى باشد، در اين صورت از يك سو مقتضاى مطلقه بودن، وجوب رجوع زن به خانه براى نگه داشتن عده است و از سوى ديگر مقتضاى معتكفه بودن، عدم خروج زن از مسجد است. حال كدام يك از اين دو حكم بر ديگرى ترجيح دارد؟
مرحوم آيت الله خويى مي‌گويند (بروجردي، همان: 438 ـ 440) مسئله سه صورت دارد:
صورت اول: اعتكاف استحبابى باشد و شوهر اجازه به ادامة اعتكاف ندهد يا اعتكاف واجب باشد، اما واجب موسع باشد، مثل اينكه طلاق در دو روز اول اعتكاف صورت گيرد و شوهر اجازة ادامه آن را ندهد. در اين صورت تزاحمى ميان احكام وجود ندارد و بدون هيچ گونه اشكالي زن بايد براى عده نگه داشتن به خانه رجوع كند.
صورت دوم: اگر اعتكاف حدوثاً و بقائاً در مسجد با اذن شوهر باشد، در اين صورت زن بايد براى اعتكاف در مسجد بماند ولو اينكه اعتكاف، استحبابى باشد، زيرا اينكه در روايات از خروج زن از خانه نهى شده است، مربوط به مواردى است كه شوهر اذن ندهد.
صورت سوم: كه محل بحث است اين است كه از يك سو اعتكاف واجب معيّن باشد، مثل اينكه طلاق در روز سوم اعتكاف رخ داده شده باشد و از سوى ديگر شوهر اجازة ادامة اعتكاف را ندهد.
در اينجا دو حكم غيرقابل جمع متوجه مطلقه شده است: از يك سو وجوب بازگشت به خانه براى عده نگه داشتن و از سوى ديگر وجوب بقا در مسجد براى اعتكاف. حال سؤال اين است كه كدام يك از اين دو حكم بر ديگرى مقدم است.
صاحب عروه گفته است: چون مقام، مقام تزاحم دو حكم است و معلوم نيست كدام يك اهميت بيشترى نسبت به ديگرى دارند، مطلقه مخير است به هر يك از اين دو حكم عمل نمايد.
مرحوم آيت الله خويى مي‌گويد: اين سخن صاحب عروه مبتنى بر آن است كه عده نگه داشتن و خارج نشدن از منزل از احكام عده باشد. اما اگر از آثار زوجيت باشد، يعنى چون مطلقة رجعيه زوجة حقيقى است نبايد از منزل بدون اذن شوهر خارج شود، در اين صورت ادامة اعتكاف واجب است و مقام از باب تزاحم خارج مي‌گردد؛ زيرا شوهر حق ندارد زن را از اعتكاف واجب منع كند، همان طور كه نمي‌تواند او را از ساير واجبات ]همچون حج واجب[ باز بدارد.
بنابراين اگر رجعيه زوجة حقيقى باشد، عدم خروج از منزل طبق قاعده و از آثار زوجيت بوده و ديگر تزاحمى ميان دو حكم رخ نمي‌دهد، بلكه تنها يك حكم وجود دارد و آن وجوب بقا در مسجد براى اعتكاف واجب است. ولى اگر رجعيه در حكم زوجه باشد، آن گاه تزاحم ميان دو حكم صورت مي‌گيرد و در اين صورت بايد به قواعد باب تزاحم مراجعه كرد (بروجردي، همان: 439 ـ 441).
بنابراين مطابق قاعده بودن يا تعبدى بودن آثار زوجيت براى مطلقة رجعيه در عمل هم منشأ اثر خواهد بود.*
ب ـ 5. تاثير رجوع؛ از بين بردن مقتضي بينونت يا ايجاد و اعادة زوجيت؟
نقش و عملكرد رجوع بر اساس هر يك از دو نظر مورد بحث فرق مي‌كند. چنان كه اگر به زوجيت حقيقى قائل باشيم، نقش رجوع آن است كه تاثير مقتضى بينونت را از بين مي‌برد و جلوى آن مانعى ايجاد مي‌كند، چرا كه انشاي صيغة طلاق اقتضاي جدايى را داراست، گر چه هنوز جدايى حاصل نشده است. رجوع، ايجاد مانع بر سر راه اين مقتضى است. اما بنا بر نظر زوجيت حكمى، با انشاي صيغة طلاق، جدايى حاصل شده است. نقش رجوع، اعادة دوبارة زوجيت سابق و يا همان طور كه پيش‌تر اشاره كرديم به تعبير صحيح‌تر ايجاد زوجيت جديد است. مرحوم امام كه به زوجيت حكمي عقيده دارند در تعريف رجوع چنين نوشته‌اند: "و هى ردّ المطلقة فى زمان عدتها الى نكاحها السابق" (موسوي خميني، همان: 347)، يعنى "رجوع برگرداندن مطلقه در زمان عده به نكاح قبلي اوست."
شايد بتوان تفاوت فوق را چنين بيان كرد كه بنا بر زوجة حقيقى بودن رجعيه، معناى رجوع، "رجوع عن الطلاق و البينونة" است، اما بنا بر زوجة حكمى بودن، معناى رجوع، "رجوع الى الزوجيّة" مي‌باشد. به همين علت است كه مرحوم آيت‌الله خويى كه به زوجيت حقيقي معتقدند در بارة رجوع مي‌گويند:
لم يكن معنى الرجوع ارجاع الزوجية بعد زوالها كما هو كذلك فى مثل الفسخ بل هو رجوع عمّا انشأ و ابطال لما انشأه و الاّ فالزوجية بنفسها باقية حقيقة و ليست بزائلة لتحتاج الى الارجاع (بروجردي، همان: 441؛ نيز غروي، همان: 378).
چنين تعبيرى را برخى فقهاي ديگر نيز بيان كرده‌اند (سيستاني، همان: 161). در مقابل برخى گفته‌اند: "المراد من الرجعة فى المقام رجوع الزوج الى نكاحه السابق" (يعقوبي اصفهاني، همان: 206).
ب ـ 6. انجام اعمال زناشويى و مانند آن از سوى مطلقه؛ جواز يا حرمت؟
در همة نوشته‌‌هاي فقهى و حقوقى صحبت از آن است كه شوهر مي‌تواند در مدت عده، به زن رجوع نمايد و با او وطى كند يا به وى نظر شهوت‌آميز افكند يا او را ببوسد و ... . حال سؤال اين است كه آيا زن ـ يعنى مطلقة رجعيه ـ مي‌تواند اين نوع اعمال را انجام دهد ولو اينكه شوهر هنوز رجوع نكرده است.
بديهى است اگر بگوييم مطلقة رجعيه زوجة حقيقى است، وى مي‌تواند چنين اعمالى را مرتكب شود* همان طور كه در روايات به او اجازه داده‌اند براى شوهرش عطر استعمال كند، سرمه بكشد و زينت كند تا لعل الله يحدث بعد ذلك امراً. اما اگر بگوييم كه با طلاق،
مطلقه از علقة زوجيت خارج شده است، وى نمي‌تواند چنين كارهايى را انجام دهد (اشتهاردي، همان، 6: 211).
 
 
ب ـ 7. اشتراط و عدم اشتراط تمتع از مطلقه به قصد رجوع
يكى ديگر از تفاوتهاي دو نظر مورد بحث اين است كه بنا بر نظر زوجيت حقيقى، شوهر مي‌تواند از مطلقة رجعيه استمتاع ببرد و نيازى به قصد رجوع نيست، چرا كه رجعيه، زوجة حقيقى است. اما بنا بر نظر زوجة حكمى، بهره‌مندى مرد از او منوط به آن است كه او ابتدا قصد رجوع كند و مادام كه قصد رجوع نكرده باشد حق بهره مندى از زن را ندارد، چرا كه مطلقه، زوجة او نيست تا بتواند نگاه شهوت آميز به وى افكند، وى را ببوسد و يا ساير
اعمال را انجام دهد.* اگر شوهر چنين اعمالى را بدون قصد رجوع انجام دهد، مجرم و قابل مجازات است.
آيت الله تبريزى كه از قائلين به زوجيت حقيقى رجعيه‌اند، در پاسخ به سؤالى مبنى بر اينكه آيا مردى كه همسرش در عدة طلاق رجعى است مي‌تواند در همين روزها به او نگاه شهوت آلود كند، گر چه ميل بازگشت هم نداشته باشد، نوشته‌اند:
مادامى كه عدة زن تمام نشده، زوجيت باقى است و نظر با التذاذ مانعى ندارد ولو قصد رجوع نداشته باشد، طلاق رجعى باقى است. والله العالم (تبريزي، 1378: 375).
ج. مستندات قاعده
پيش‌تر گفتيم كسانى كه به زوجة حكمى بودن مطلقة رجعيه قائل‌اند، براى مدعايشان به گونه‌اي كه زوجة حقيقى بودن را نفى و زوجة حكمى بودن را اثبات كند دليلى نياورده‌اند. البته شايد بتوان دليل يا دلايلى را براى ايشان اقامه كرد كه در ذيل به آنها اشاره‌اي خواهيم كرد. به عكس برخى قائلين به زوجة حقيقى بودن براى اثبات مدعايشان به ادله و مستندات خاصى استناد كرده‌اند. عمدة مباحث در اين قسمت، بررسى اين ادله خواهد بود. اين ادله اگر زوجة حقيقى بودن مطلقة رجعيه را اثبات ننمايد، لااقل زوجة حكمى بودن وى را اثبات خواهد كرد.
ج ـ 1. ادلة زوجة حكمى بودن مطلقة رجعيه
ج ـ 1 ـ 1. تأثير طلاق از زمان وقوع انشا
به محض اينكه صيغة طلاق انشا شد، بينونت و جدايى ميان زن و شوهر حاصل مي‌شود. نهايت چون شارع مقدس برخى يا تمام آثار زوجيت را براى رجعيه ثابت دانسته است، رجعيه را در حكم زوجه مي‌دانيم و نه اينكه زوجة حقيقى باشد.
استدلال فوق بر اين پايه استوار است كه صيغة طلاق همانند بسياري از عقود و ايقاعات به محض انشا تأثير خود را كه همان زوال علقة زوجيت است خواهد داشت.
ج ـ 1 ـ 2. شهرت فتوائيه
مشهور فقهاي اماميه گفته‌اند "المطلقة الرجعية بحكم الزوجة". چنين جمله‌اي در روايات وارد نشده (غروي، همان: 124 ـ 125)، اما در السنة فقها و كتب فقهى زياد به كار رفته است؛ به گونه‌اي كه گاه به عموم تنزيل آن براى اثبات پاره‌اي احكام زوجة حقيقى براى رجعيه استناد شده و گاهى عموم تنزيل منصرف از حكمى دانسته شده است.*
بنابراين مي‌توان گفت در اينجا با شهرت فتوايى مواجه هستيم و شهرت فتوايى طبق بعضى مبانى حجت است.
ج ـ 2. ادلة زوجه حقيقى بودن
عمده دليل اين نظر، روايات متعدد است كه مطابق آنها در صورت انقضاي عده، بينونت و جدايى حاصل مي‌شود، گر چه به برخى آيات قرآن نيز مي‌توان استناد كرد.
ج ـ 2 ـ 1. قرآن
از قرآن كريم به آيه شريفه "وبعولتهنّ احقّ بردّهنّ" (بقره: 228) استدلال شده است
(طوسي، 1420: 499 ـ 500). كيفيت استدلال به آية فوق چنين است كه مرجع ضمير "هنّ" مطلقات رجعيه است و معناى آيه چنين است كه "شوهران مطلقات رجعيه به برگرداندن ايشان سزاوارترند". خداوند متعال همسر مطلقة رجعيه را "بعل" ناميده است و از آنجا كه در علم اصول منقح شده است كه مشتق حقيقت در متبلس به مبدأ است، پس مراد از بعل يعنى كسى كه بالفعل شوهر است و وقتى مرد شوهر باشد، رجعيه زوجه خواهد بود و نتيجه آن مي‌شود كه علقة زوجيت از ميان نرفته است.
بر استدلال به آية فوق چنين ايراد شده است كه واژة "بردّهن" دلالت بر انقطاع زوجيت دارد (بحرالعلوم، همان: 21 ـ 22؛ سبحاني، همان: 223)، زيرا اگر علقة زوجيت برقرار باشد، ديگر "ردّهن" معنا ندارد. به عبارت ديگر، گر چه ظهور واژة "بعولتهن" در بقاي علقة زوجيت است، اما ظهور واژة "ردّهن" در انقطاع زوجيت است و چون هيچ يك از اين دو ظهور بر ديگرى ترجيح ندارد، نمي‌توان به آية فوق براى زوجة حقيقى بودن رجعيه استدلال كرد.
به نظر مي‌رسد اشكال فوق صحيح نيست و ظهور واژة "بعولتهن" در بقاي علقة زوجيت قوي‌تر از واژة "ردّهن" در انقطاع آن باشد. در توضيح اين نكته مي‌گوييم: كسانى كه معتقد به زوجة حقيقى بودن رجعيه هستند، اين مطلب را انكار نمي‌كنند كه بالاخره فرقى ميان رجعيه و زوجة غير مطلقه هست، چرا كه علقة زوجيت رجعيه در معرضِ زوال است؛ يعنى اگر عده منقضى شود و شوهر رجوع نكند، سببى كه پيش از اين انشا شده است ـ يعنى صيغة طلاق ـ اثر خود را مي‌گذارد و بينونت را ايجاد مي‌كند. اگر شوهر بخواهد اين سبب را از بين ببرد و جلوى تاثير آن را بگيرد، بايد به رجعيه رجوع كند. حال از اين مطلب گاه به "رجعة" و "رجوع" تعبير مي‌شود و گاه به "ردّهن" تعبير شده است.
اينكه در پاره‌اي روايات از "ردّ" به "رجعت" تعبير شده است (عاملي، همان، 22: 204 و 206)، مي‌تواند مؤيد همين معنا باشد. بديهى است هم كسانى كه به زوجيت حكمى قائل‌اند و هم كسانى كه به زوجيت حقيقى عقيده دارند، رجوع را پذيرفته‌اند، گر چه هر يك معناى خاصى براى آن بيان كرده‌اند كه پيش‌تر گذشت. بنا بر اين دليل اول تمام مي‌نمايد.
ج ـ 2 ـ 2. روايات
گفتيم كه مهم‌ترين دليل قائلين به زوجة حقيقى بودن مطلقة رجعيه، روايات است. مفاد روايات در اين زمينه مختلف است و مي‌توان آنها را به چند گروه تقسيم نمود:
گروه اول. رواياتى كه حصول بينونت را بر انقضاي عده معلق كرده‌اند.
توضيح اينكه در روايات متعدد و معتبر به صورت قضية شرطيه بيان شده است كه اگر عده تمام شود ]و شوهر رجوع نكند[، مطلقه از شوهرش جدا مي‌شود. مفهوم اين روايات اين است كه قبل از انقضاي عده، بينونت حاصل نگشته و به تعبير ديگر زوجيت باقى است.*
مثلاً در روايتى محمد بن مسلم از امام باقر(ع) نقل مي‌كند:
طلاق السنّه يطلّقها تطليقة ـ يعنى على طهر من غير جماع بشهادة شاهدين ـ ثم يدعها حتّى تمضى اقراؤها، فاذا مضت اقراؤها فقد بانت منه ... (عاملي، همان، 22: 104).
نيز ابو بصير از امام صادق(ع) نقل مي‌كند: "اذا مضى ثلاثة قروء فقد بانت منه"
(همان: 200) و نيز از امام صادق(ع) نقل شده: "فإن طلقها واحدة ثم تركها حتى يخلو اجلها فقد بانت منه" (همان: 200) و "اذا انقضت ثلاثة اشهر من يوم طلقها فقد بانت منه" (همان: 200).
مقايسة اين روايات با رواياتى كه در بارة طلاق بائن وارد شده است، بيشتر به فهم دليل فوق كمك مي‌كند، چرا كه در گروه اخير، حصول جدايى به انشاي صيغة طلاق منوط شده است. طبعاً بايد تفاوتى ميان طلاق بائن و رجعى باشد و تفاوت آن خواهد بود كه در طلاق بائن به محض انشاي صيغة طلاق جدايى حاصل مي‌شود، اما در رجعى جدايى از زمان انقضاي عده محقق مي‌شود.
به برخى از اين روايات اشاره مي‌كنيم:
اذا طلق الرجل امراته طلاق لايملك فيه الرجعة فقد بانت منه ساعة طلّقها و ملك نفسها ... (همان: 216)؛ اذا طلّق الرجل امراته قبل ان يدخل بها تطليقة واحدة فقد بانت منه و تزوّج من ساعتها ان شاءت (همان: 176 و 177).
گروه دوم. رواياتى كه بر بقاي "عصمت" ميان رجعيه و شوهرش دلالت مي‌كنند.
در برخى روايات ميان مطلقة رجعيه و بائن چنين تفاوت گذاشته شده است كه در اولى ميان مطلقه و شوهرش "عصمت" باقى است، برخلاف طلاق بائن كه "عصمت" ميان زن و شوهر از ميان رفته است. اين تفصيل بر اين نكته دلالت مي‌كند كه مطلقة رجعيه، زوجة حقيقى است (قمي، 1997: 453).
عن ابى بصير المرادى عن ابى عبدالله (عليه السلام) قال: سالته عن رجل اختلعت منه امراته، ايحلّ له ان يخطب اختها من قبل ان تنقضى عدّة المختلعة؟ قال: نعم، قد برئت عصمتها منه وليس له عليها رجعة (عاملي، همان، 22: 270).
ابو بصير مي‌گويد از امام صادق (ع) پرسيدم: مردي كه زنش از او طلاق خلع گرفته است، آيا مي‌تواند پيش از انقضاي عدة او، از خواهرش خواستگارى كند؟ حضرت (ع)فرمودند: بله، چرا كه علقة زوجيت او و شوهرش از ميان رفته است و مرد بر زن حق رجوع ندارد.
همچنين در روايت ديگري از امام صادق(ع) چنين آمده است:
عن الحلبى عن ابى عبدالله (عليه السلام) فى رجل طلق امراة ]امراته[ او اختلعت، او بانت، اله ان يتزوّج باختها؟ قال: فقال: اذا برئت عصمتها و لم يكن له عليها رجعة، فله ان يخطب اختها (همان: 270).
حلبى مي‌گويد: از امام صادق (ع) در بارة مردى كه زنى را طلاق داده يا زن طلاق خلع گرفته يا جدا شده سؤال كردم كه آيا مي‌تواند با خواهرش ازدواج كند، حضرت فرمودند: اگر زوجيت از بين رفته باشد و براى مرد بر آن زن حق رجوع نباشد، مرد مي‌تواند از خواهرش خواستگارى كند.
نحوة استدلال به اين دو روايت و روايات مشابه آن است كه در اين روايات ميان طلاق رجعى و بائن فرق گذاشته شده است؛ به اين صورت كه در طلاق رجعى ميان مطلقه و شوهرش، "عصمت" باقى است، اما در طلاق بائن "عصمت" ميان اين دو از بين رفته است. مراد از "عصمت" همان "نكاح" و "زوجيت" است. علماى لغت گفته‌اند: "يسمّى النكاح عصمة لانها لغة المنع و المراة بالنكاح ممنوعة من غير زوجها" (طريحي، 1367: 193).
همچنين شايد بتوان مفهوم روايت سعد بن ابي‌خلف را مؤيد اين بحث و در مسير دليل فوق ارزيابى كرد. در اين روايت، امام موسى بن جعفر (ع) در وصف طلاق بائن مي‌فرمايد:
اذا طلق الرجل امراته طلاقاً لايملك فيه الرجعة فقد بانت منه ساعة طلّقها ...
اگر مرد زنش را طلاقى دهد كه در آن حق رجوع ندارد، زن از او همان لحظه كه او را طلاق مي‌دهد جدا مي‌شود (عاملي، همان، 22: 216).
منطوق اين روايت حصول بينونت از لحظة طلاق ميان زن و شوهر در طلاق بائن و مفهوم آن عدم حصول بينونت از لحظة طلاق ميان زن و شوهر در طلاق غير بائن ـ طلاق رجعي ـ است و اين به معناى آن است كه مطلقة رجعيه به محض وقوع و انشاي طلاق، از شوهرش جدا نشده و كماكان بر علقة زوجيت باقى است.
گروه سوم. رواياتى كه به زوجه بودن رجعيه تصريح كرده‌اند.
در برخى روايات بر رجعيه عنوان "امرأته" اطلاق شده است و از آنجا كه مشتق ظهور در ما تلبس بالمبدأ دارد، بنابراين رجعيه در زمان عده، همسر محسوب مي‌شود و اين به معناى آن است كه علقة زوجيت با انشاي صيغة طلاق از بين نرفته است:
عن يزيد الكناسى قال: سالت اباجعفر (عليه السلام) عن طلاق الحبلى. فقال: يطلّقها واحدة للعدّة بالشهور و الشهود، قلت: فله ان يراجعها؟ قال: نعم و هى امرأته... (عاملي، همان، 22: 148 ـ 149).
در اين روايت يزيد كناسى از امام باقر (ع) سؤال مي‌كند كه آيا مردى كه زن حامله‌اش را طلاق داده است مي‌تواند رجوع كند، حضرت مي‌فرمايد: بله، چرا كه رجعيه، همسر اوست.
شبيه همين روايت، روايت بريد بن معاويه از امام باقر (ع) است:
سألت ابا جعفر (عليه السلام) عن رجل ظاهر من امرأته ثم طلقها تطليقة قال: اذا هو طلقها تطليقة فقد بطل الظهار و هدم الطلاق الظهار فقلت له: فله ان يراجعها؟ قال: نعم هى امرأته فان راجعها وجب عليه ما يجب على المظاهر من قبل ان يتماسا... (صدوق، 1404: 529).
گروه چهارم. رواياتى كه بر عده نگه داشتن رجعيه در خانة شوهر و بر جواز زينت كردن رجعيه براى شوهرش دلالت مي‌كنند.
برخى فقها به رواياتى استدلال كرده‌اند كه براساس آنها رجعيه در خانة شوهرش عده نگه مي‌دارد و خود را براى او آرايش مي‌كند و خضاب مي‌كند و عطر مي‌زند و در يك كلام زينت مي‌كند تا شايد شوهرش به او رجوع كند (عاملي، همان، 22: 217 ـ 218). اين فقها گفته‌اند اين روايات دلالت مي‌كند مادام كه زن در عدة رجعى است، زوجيت باقى است (طباطبايي، بي‌تا: 114؛ قمي، همان: 452 ـ 453)*. البته ايشان به همين مقدار اكتفا كرده و نگفته‌اند كه چگونه اين روايات بر مدعايشان دلالت مي‌كند. اما شايد بتوان در تبيين دليل ايشان چنين گفت كه اگر بگوييم رجعيه زوجة حقيقى است، در اين صورت جواز انجام چنين اعمالى و لزوم عده نگه داشتن در منزل شوهر، طبق قاعده خواهد بود، چرا كه مقتضاى زوجيت چنين است. اما اگر بگوييم زوجيت از بين رفته است، جواز چنين اعمالي خلاف قاعده و به صرف تعبد خواهد بود. بديهى است حمل كلام شارع بر طبق قواعد بهتر از آن است كه آن را برخلاف قواعد و به صرف تعبد حمل كنيم.
گروه پنجم. رواياتى كه در باب احصان در زنا وارد شده است.
با جمع ميان رواياتى كه در باب احصان در زنا وارد شده است، مي‌توان به اين نتيجه رسيد كه رجعيه زوجة حقيقى است. توضيح اينكه مستفاد از روايات اين است كه مجازات رجم مخصوص "محصن" است و محصن يعنى كسى كه همسر دائمى دارد. در روايات آمده است "من كان له فرج يغدو عليه و يروح فهو محصن" (عاملي، همان، 28: 68). از سوى ديگر، در برخى روايات وارد شده است كه طلاق رجعى زن و مرد را از احصان خارج نمي‌كند و در صورتى كه اين دو در مدت عدة رجعى مرتكب زنا شوند، حد رجم بر ايشان ‌جارى مي‌گردد (همان: 75 ـ 76).
جمع اين دو گروه روايات مفيد اين معناست كه شوهر مطلقة رجعيه در حين عده، همسر دائمى دارد و كسى است كه "له فرج يغدو عليه و يروح" و اين به معناى آن است كه با وقوع صيغة طلاق، بينونت و انقطاع علقة زوجيت ميان زن و شوهر حاصل نگشته است.
ج ـ 3. نقد و بررسى ادله
در مقام ارزيابي ادلة دو نظر بايد گفت: ادلة زوجة حكمى بودن رجعيه ناتمام است.
دليل اول اين نظريه ناتمام است، زيرا هيچ اصل و دليلى نداريم كه الزام كند هر عقد و ايقاعى به محض انشا بايد تأثير خود را بگذارد و مواردى را در شرع مقدس داريم كه تأثير عقد و ايقاع پس از زمانِ انشا بوده است، مثل هبه و صرف و سلم و وقف كه گر چه آنچه انشا شده قصد تمليك از زمان عقد است، اما شارع آن را مشروط به قبض و اقباض امضا كرده است (غروي، همان: 125 ـ 126).
دليل دوم هم ناتمام است، زيرا:
اولاً، اشاره كرديم برخى از كسانى كه مي‌گويند رجعيه به حكم زوجه است، بر روى كلمة "حكم" عنايتى نداشته‌اند و در واقع رجعيه را زوجة حقيقى مي‌دانند.
ثانياً، شهرتى كه مفيد است، شهرت فتوايى قدماست و در ابتداي اين نوشتار گذشت كه قدما معتقد بودند رجعيه زوجة حقيقى است.
ثالثاً، با وجود ادلة زوجة حقيقى بودن رجعيه، جايى براى شهرت فتوايى باقى نمي‌ماند و بايد به بررسى اين ادله پرداخت.
نتيجه آنكه ادلة زوجة حقيقى بودن رجعيه، بلا معارض و تمام به نظر مي‌رسد.
د. مطالعة تطبيقي قاعده
د ـ 1. اهل سنت
در بررسى موضوع مورد بحث در فقه اهل سنت مي‌توان چنين گفت كه اهل سنت بر دو دسته‌اند: حنفيها و حنبليها و برخي شافعيها معتقدند كه رجعيه زوجة حقيقى است؛ اما مالكيها و برخي شافعيها به زوجة حكمى بودن رجعيه معتقدند.
بهتر است به برخي عبارات فقهاى اهل سنت اشاره كنيم. مرغينانى، از فقهاى حنفى مسلك، در كتاب الهداية مي‌نويسد:
طلاق رجعى جماع را حرام نمي‌كند، اما شافعى(رحمه الله) گفته است كه حرام مي‌كند،
زيرا زوجيت به علت وجود قاطع كه همان طلاق است زائل شده است. اما ما معتقديم زوجيت برقرار است (مرواريد، 1421، 32: 409).
مستند ايشان آية شريفة "وبعولتهن احقّ بردّهن" است. كاشانى در بدائع الصنائع در شرح استناد به اين آيه مي‌نويسد:
بعل يعنى شوهر و مرجع ضمير "هنّ" مطلقات است. خداوند تعالى بعد از طلاق، شوهر را زوج ناميده است و زوج زوج نمي‌باشد مگر اينكه زوجيت وجود داشته باشد. بنابراين بعد از طلاق زوجيت برقرار است... (همان، 32: 217 ـ 218).
فقهاي حنبلي نيز معتقدند كه رجعيه، زوجة حقيقى است، چنان‌كه ابن قدامه در الكافى (همان، 34: 1520) و عمدة الفقه چنين گفته است (همان: 1413).
اما از كلمات مالك برمى‌آيد كه او مطلقة رجعيه را در حكم زوجه مي‌داند و لذا برخى احكام زوجه را براى او ثابت نمي‌داند. به گفتة ابن رشد در بداية المجتهد، مالك معتقد است كه جماع با رجعيه حرام است مگر اينكه شوهر رجوع كند و در نتيجه براى رجوع نياز به نيت است. همچنين مالك گفته است كه شوهر با رجعيه خلوت نكند و بدون اجازه بر او داخل نشود و به موى او نگاه نكند و تنها در صورتى كه شخص ثالثى حضور داشته باشد، شوهر مي‌تواند با مطلقه هم‌غذا شود (همان، 33: 790).
اين كلمات همه دلالت بر آن دارند كه مالك، رجعيه را زوجة حقيقى نمي‌شمارد، بلكه او را زوجة حكمى مي‌داند. اين مطلب مورد تصريح برخى فقهاي مالكى همچون خليل بن اسحاق مالكي قرار گرفته است (همان: 862؛ نيز 757 ـ 758).
دربارة اينكه آيا فقهاي شافعي مذهب، مطلقة رجعيه را زوجة حقيقي مي‌دانند و يا حكمي، بايد گفت گرچه اين موضوع در برخي كتابهاي اين عده به سكوت برگزار شده است، اما عبارات بقية فقهاي شافعي در اين زمينه دو گونه است: از برخي آنها چنين استفاده مي‌شود كه مطلقة رجعيه، زوجة حكمي است و برخي ديگر تصريح كرده‌اند كه مطلقة رجعيه، زوجة حقيقي است. از گروه اول مي‌توان به خود شافعي اشاره كرد كه در الامّ مي‌گويد رجوع با كلام حاصل مي‌شود نه با فعل مثل وطي (همان، 33: 99)؛ به همين جهت اگر زوج بخواهد بعد از طلاق رجعي جماع كند، بايد نيت رجوع كند و گرنه جماع صورت گرفته وطي به شبهه است كه موجب اجراي تعزير بر مرد و زن در صورت علم به حرمت است (همان: 990 ـ 991). ابوزكريا يحيي بن شرف نووي نيز در منهاج الطالبين معتقد است رجوع با فعل حاصل نمي‌شود (همان، 34: 1345) و مُزُني نيز علت را آن مي‌داند كه نه نكاح و نه طلاق هيچ يك جز به وسيلة كلام حاصل نمي‌شوند (همان: 1102). به عبارت ديگر، رجوع نكاح جديد است كه بايد به وسيلة كلام تحقق يابد.
تمام اين عبارات مي‌رساند كه رجعيه زوجة حقيقي نيست و الا جماع با او در مدت عده ـ ولو بدون نيت رجوع ـ جايز بود و نيز رجوع طبق زوجة حقيقي بودن مطلقه، نكاح جديد نيست كه نياز به لفظ داشته باشد.
از سوي ديگر، عبارت برخي از فقهاي شافعي حكايت از زوجيت حقيقي مطلقة رجعيه دارد، چنان‌كه شيرازي مي‌نويسد:
يجوز ان يطلق الرجعية و يلاعنها و يولي منها و يظاهر منها لان الزوجية باقية (همان: 1224).
همان‌طور كه مي‌بينيم، ايشان مي‌نويسد طلاق دادن رجعيه و لعان و ايلاء و ظهار او جايز است، زيرا زوجيت باقي است. بديهي است طلاق و لعان و... تنها در مورد زوجة حقيقي امكان‌پذير است. او در ادامه ضمن اينكه مي‌گويد جماع با مطلقة رجعيه صحيح نيست، علت توراث ميان زوج و زوجة رجعيه را بقاي زوجيت مي‌داند.*
د ـ 2. حقوق ايران
گر چه برخى حقوقدانان (كاتوزيان، همان: 436) اصلاً متعرض اين مسئله نشده‌اند كه آيا مطابق قوانين و حقوق ايران مطلقة رجعيه در حكم زوجه است يا زوجة حقيقى است، اما برخى ديگر (امامي و صفايي، همان: 247) معتقدند قانونگذار ايرانى مطلقة رجعيه را در حكم زوجه مي‌داند و علت اين مطلب را دو نكته مي‌دانند: اولاً، قانونگذار به موجب مادّة 1120 مجرد طلاق را موجب انحلال نكاح دانسته است. به موجب اين مادّه: "عقد نكاح به فسخ يا به طلاق يا به بذل مدت در عقد انقطاع منحل مي‌شود."
ثانياً، بند 2 مادّة 8 قانون امور حسبى صريحاً مقرر داشته است زنى كه در عدة رجعيه است در حكم زوجه مي‌باشد. مطابق اين مادّه يكي از مواردي كه دادرس بايد از مداخله در امور حسبي خودداري كند اين است: "امور راجع به زوجة خود (زوجه‌اي كه در عدة طلاق رجعي است در حكم زوجه است)".
به نظر مي‌رسد مادّة 1120 در اين معنا ظهور ندارد كه در طلاق رجعي با صرف انشاي صيغة طلاق، زوجيت از بين برود، و اين مادّه تنها موجبات انحلال عقد نكاح را برشمرده و در مورد زمان تأثير آن ساكت است.

نتيجه

آنچه از ادلة شرعي استفاده مي‌شود اين است كه مطلقة رجعيه در زمان عده زوجة حقيقي است و تمام آثار زوجيت بر او و شوهرش مترتب مي‌شود. در نتيجه مي‌توان از قاعده‌اي به نام "المطلقة الرجعية زوجة حقيقة" نام برد. كتابهايي كه در زمينة قواعد فقه به نگارش درآمده‌اند و نيز قوانين موضوعة ايران به اين مطلب اشاره نكرده‌اند و جاي آن دارد كه اين قاعده در كتب قواعد فقهيه آورده شود و نيز به صورت يك مادّة قانون انعكاس يابد.





برای دادن نظر، باید به صورت رایگان در سایت عضو شوید. [عضویت در سایت]



مشاوره حقوقی رایگان