بسم الله
 
EN

بازدیدها: 893

مطالعه تطبيقي ماهيت حقوقي قراردادهاي بيع متقابل و جايگاه حقوقي آن-قسمت پانزدهم(قسمت پاياني)

  1391/5/16
خلاصه: مطالعه تطبيقي ماهيت حقوقي قراردادهاي بيع متقابل و جايگاه حقوقي آن-قسمت پانزدهم(قسمت پاياني)

گفتار دوم : جايگاه قراردادهاي بيع متقابل در قوانين و مقررات

در اين مبحث انعقاد قراردادهاي موردنظر از لحاظ قانون اساسي و قوانين عادي و آيين نامه ها و مقررات به اجمال بررسي مي شود. به بيان ديگر در اين بخش بدواً شأن و جايگاه قراردادهاي بيع متقابل در قانون اساسي و سپس همين موقعيت در قوانين و آيين نامه ها و مقررات مرتبط مورد بررسي قرار مي گيرد.

بند يکم) از ديدگاه قانون اساسي

ممنوعيت ها، تنگناها و محدوديت هاي زيادي در قانون اساسي براي سرمايه گذاري خارجي و البته به تصور و يا هدف مقدس صيانت از منافع ملي و عدم تسلط بيگانگان بر معادن و ذخاير ملي، به وجود آمده است. به موجب تفسيري که از ماده 12 قانون نفت مصوب 1366 به عمل آمد، قراردادهاي بيع متقابل در زمينه سرمايه گذاري خارجي به ويژه در صنعت نفت و گاز ظهور و بروز يافت و امکان سرمايه گذاري خارجي در اين صنعت با ساير روش ها به ويژه قراردادهاي مشارکمت عملاً منتفي شد. در قراردادهاي بيع متقابل حاکميت، مالکيت و تصدي گري بر منابع نفت و گاز، متعلق به کشور ميزبان و سرمايه پذير است و به علاوه بر قراردادهاي مزبور، قوانين مالي، پولي و حقوقي کشور حاکم است.اصولي از قانون اساسي که همواره در رابطه با سرمايه گذاري هاي اقتصادي و طبعاً محدوديت ها و ممنوعيت هاي ايجاد شده از اين اصول، مورد توجه صاحب نظران و منتقدين و موضوع اظهارنظرهاي مختلف قرار گرفته، اصول 44، 77، 81، 125 و 139 قانون اساسي است که ضرورت دارد برخي از اصول ياد شده به اختصار مورد بررسي قرار گيرند.

الف)اصل 81 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران:

«دادن امتياز تشکيل شرکت ها و مؤسسات در امور تجارتي و صنعتي و کشاورزي و معادن و خدمات و خارجيان مطلقاً ممنوع است.»
پس از تصويب اين اصل، اداره ثبت شرکت ها و مالکيت هاي صنعتي با استناد به آن، از ثبت شرکت هاي خارجي در ايران خودداري کرد و مشکلات بسياري را به وجود آورد. به تاريخ 8/1/1360 نخست وزير وقت، ضمن استفساريه اي از شوراي نگهبان درخواست تفسير اصل مذکور را نمود که شورا اين گونه پاسخ داد: «شرکت هاي خارجي که با دستگاه هاي دولتي ايران قرارداد قانوني منعقد نموده اند، مي توانند جهت انجام امور قانوني و فعاليت هاي خود در حدود قراردادهاي منعقده طبق ماده 3 قانون ثبت شرکت ها به ثبت شعب خود در ايران مبادرت نمايند و اين امر با اصل 81 قانون اساسي مغايرتي ندارد.»
علت وضع اين اصل آن است که کشور ما همواره از اعطاي امتيازات زيان ديده است.خاطره تلخ اعطاي امتيازات به خارجيان در اواخر دوره قاجاريه و عواقب ناگواري که از آنها براي ملت ايران عايد گرديدف هنوز از اذهان مردم محو نشده است.
به نظر مي رسد که مقصود از «امتياز دادن» تشکيل شرکت ها و مؤسسات به خارجيان آن است که آنان شرکت ها و مؤسساتي در ايران تشکيل دهند که اکثر سهام يا سرمايه شرکت ها يا مؤسسات مزبور متعلق به بيکگانگان و اختيار تصميم گيري (کنترل) نيز با آنها باشدف اما برخي با انتقاد از اين نظريه گفته اند:
«گرفتن کنترل يک شرکت الزاماً نتيجه تملک بيش از 49% سهام آن شرکت نيست. اگر سهام شرکت به طور وسيع پخش شده باشدف داشتن درصد کمي از سهام براي کنترل کافي به نظر مي رسد. نادرستي اين نظريه زماني آشکارتر مي شود که به ياد آوريم که در شرکت هاي سهامي عام با سهام متفرق چه بسا مديريت و کنترل شرکت در اختيار کساني بيافتد که درصد کمي از سهام را دارا هستند.» موضوع امتياز، اداره يک «امر عمومي» است و تشکيل و اداره امور عمومي جزء حاکميت و اختيارات انحصاري دولت است و دولت نمي تواند در اين امور از خود سلب حاکميت نموده و اداره آنها را به افراد تفويض کند. بر اين اساس امتياز يعني استفاده انحصاري از يک چيز. اما اين عقيده به نظر حقوقدانان چندان بناي محکمي ندارد. 
در زمان کنوني امتياز، قراردادي است که به موجب آن دولت و يا مؤسسات صلاحيت دار اداري به تصويب قانونگذار ، اداره يک امر عمومي و يا بهره برداري از يک ثروت ملي را به شخص يا اشخاص معيني واگذار کند که در مدت معيني آن را به هزينه خود به کار اندازد و در ازاي کار و سرمايه خود از استفاده کنندگان آن امر عام المنفعه، وجوهي اخذ کنند يا در مقابل منافعي که از ثروت ملي عايد آنها مي شود، سهمي به دولت بپردازد. موضوع امتياز ممکن است اداره امور عام المنفعه مانند اداره آب، برق ، پست و ... يا بهره برداري از منابع و ثروت ملي، مانند امتياز بهره برداري از جنگل ها و معادن و ... باشد. بدين ترتيب موضوع امتياز يک «امر عمومي» است، با توجه به اين موارد بايد گفت «امتياز» ملازمه با نوعي انحصار دارد. امتيازات انحصاري که در دوران قاجار بر اساس قراردادهايي مانند دادرسي به بيگانگان اعطا گرديد، سبب شد تا قانونگذار جمهوري اسلامي هرگونه اعطاي امتياز را به بيگانگان ممنوع اعلام کند. اما همان طور که مي-دانيم قراردادهايي مانند بيع متقابل و حتي مشارکت هيچ گونه انحصاري را براي طرف خارجي ايجاد نمي کند و همه اقدامات تحت نظارت شرکت ملي نفت ايران انجام مي پذيرد. در تأييد اين نظريه در بند (ج) ماده 2 قانون تشويق و حمايت سرمايه گذاري خارجي مصوب1381 آمده است:
«پذيرش سرمايه گذاري خارجي ... متضمن اعطاي امتياز توسط دولت به سرمايه گذاران خارجي نباشد. منظور از امتياز، حقوق ويژه اي است که سرمايه گذاران خارجي را در موقعيت انحصاري قرار دهد.»

ب) اصل 44 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران

«اين اصل نظام اقتصادي را در اختيار سه بخش دولتي، تعاوني و خصوصي قرار داده است.» اصل 44 يکي از بحث-انگيزترين اصول قانون اساسي بوده است که هنگام تصويب آن نيز افراد بسياري که در شوراي خبرگان تصويب قانون اساسي بوده اند، ايراداتي بر آن وارد نموده اند و بالاخره اين اصل در جلسه پنجاه و هفتم از جلسات شوراي تصويب قانون اساسي در تاريخ 9/8/1358 به تصويب رسيدهاست. برخي اصل ياد شده را عامل رکود اقتصادي و بن بست سرمايه گذاري مي دانند و عقيده دارند که انحصار بازرگاني خارجي و کليه صنايع بزرگ و مادر در دست دولت آفات عظيمي به دنبال دارد و براي ايجاد نظام مناسب سرمايه گذاري و تحرک اقتصادي دولت بايد از دخالت بيش از حد متعارف در بخش هاي مختلف اقتصادي بپرهيزد و زمينه را براي فعاليت بازرگانان و سرمايه گذاران فراهم آورد. در اين مورد، اولويت را بايد به سرمايه گذاران داخلي داد، زيرا تا زماني که اتباع داخلي رغبت و تمايلي به سرمايه گذاري نشان ندهند، به طريق اولي اتباع خارجي گرايش و انگيزه اي براي سرمايه گذاري در کشور نخواهند يافت. 
با دقت در اين اصل روشن مي شود که در واقع مالکيت 45 قانون اساسي در اختيار حکومت اسلامي مي-باشد و کليه تأسيسات و تجهيزات و دارايي ها و سرمايه گذاري هايي که در داخل و خارج کشور توسط وزارت نفت و شرکت هاي تابعه به عمل آمده يا خواهد آمد، متعلق به ملت ايران و در اختيار حکومت اسلامي خواهد بود.» 
در ادامه همين ماده تأکيد شده که «اعمال حق حاکميت و مالکيت نسبت به منابع و تأسيسات نفتي متعلق به حکومت اسلامي است که بر اساس مقررات و اختيارات مصرح در اين قانون به عهدهوزارت نفت مي باشد که بر طبق اصول و برنامه هاي کلي کشور عمل نمايد.» به نظر نويسنده در مقطع حساس کنوني که مکرراً اعلام مي-شود، کشور جمهوري اسلامي ايران بر اساس سند چشم انداز در افق 1404، بايستي الهام بخش، فعال و مؤثر در جهان اسلام با تحکيم الگوي مردم سالاري ديني، توسعه کارآمد، جامعه اخلاقي، نوانديشي و پويايي فکري و اجتماعي تأثيرگذار باشد.
بايستي با الهام گرفتن از ابلاغ سياست هاي راهبردي و کلي بند (ج) اصل 44 قانون اساسي و کاهش تصدي گري دولت، نسبت به مفهوم حاکميت دگرانديشي نموده و با مفهوم جديدي از آن زمينه را براي پيشبرد توسعه اقتصادي به شيوه جلب و جذب سرمايه گذاري هاي اصولي در معادن و صنايع مادر مهيا نمود و به نظر مي رسد با توجه به موقعيت حساس و استراتژيکي کشور ما و در عين حال استقلال سياسي آن و از سويي ضرورت استخراج ذخاير عظيم نفت و گاز جهت شکوفايي اقتصادي و رفع مشکلات عديده اجتماعي ملت و مملکت خود اعمال حاکميت فقط ناظر به حضور فيزيکي، عملياتي و تصدي گري دولت نباشد، بلکه مي توان با تدبير، نظارت فائقه و ارائه سياست هاي راهبردي به اين مهم نائل آمد و با مديريت قوي و حکيمانه مشارکت شرکت هاي بزرگ سرمايه گذار اعم از داخلي و خارجي را بدون اينکه خللي به حاکميت و مالکيت دولت به معناي عام کلمه وارد ايد، فراهم ساخت و اين هدف را مي توان با اصطلاح بند (الف) و(ب) اصل 44 قانون اساسي و کاستن تصدي گري دولت تحقق خشيد.
کشور ايران با دارا بودن130 ميليارد بشکه نفت قابل استحصال و 27 تريليون مترمکعب گاز و با محاسبه ارزش ذخاير هيدروکربوري کشور در حدود 3000 ميليارد دلار و برخوردار بودن از برکات الهي براي بيش از يکصد سال اينده آن هم در حالي که هنوز در پهنه گسترده اي از کشور(80%) عمليات اکتشافي صورت نگرفته است و اينکه تنها کشوري است که به هر دو حوزه نفت و گاز خليج فارس و درياي خزر مواردي که برشمرده شده است نظير صنايع بزرگ، صنايع مادر، معادن، بازرگاني خارجي و ... در اختيار دولت مي-باشد. چون که در اين اصل بر مالکيت عمومي تصريح شده است. بنابراين، دولت با حفظ مالکيت اين موارد براي خود مي تواند بهره برداري و استخراج معادن و صنايع را تا حدودي که براي طرف مقابل ايجاد مالکيت ننمايد، به آنها واگذار نمايد و اين امر مخالف با قانون اساسي نمي باشد.
از آنجا که اصل مذکور همه بخش هاي مهم را در اختيار و انحصار دولت قرار داده است و اين امر با واقعيت هاي اقتصادي دنياي کنوني سازگاري ندارد، در سال 1383 رهبر انقلاب اسلامي طي نامه اي به رئيس مجمع تشخيص مصلحت نظام، در مورد تدوين سياست هاي کلي نظام پيرامون اصل 44 قانون اساسي آوردند:
«دولت بايد از فعاليت هايي که خارج از اصل 44 قانون اساسي است، خارج شده و به هيچ وجه وارد فعاليت هاي اقتصادي خارج از اين اصل نشود و همچنين مردم چه در شکل تعاوني، خصوصي و يا عمومي بايد بتوانند در فعاليت هايي که دولت تاکنون فعال بوده و در صدر اصل 44 ذکر شده با حفظ حاکميت و نظارت دولت در تمام شرايط وارد شوند.»
مجمع تشخيص مصلحت نظام نيز پس از اين دستور، در بند اول سياست هاي کلي نظام در اصل 44 قانون اساسي، دولت را موظف نمود تا کليه فعاليت هاي اقتصادي خود را در اموري که مشمول عناوين صدر اصل مذکور نيست، متوقف کند. متن اين بند به شرح ذيل است:
«دولت موظف است هرگونه فعاليت هاي اقتصادي (شامل فعاليت هاي جديد، تداوم فعاليت هاي قبلي، سرمايه-گذاري و بهره برداري از آن) را که مشمول عناوين صدر اصل44 نباشند و نيز انجام آن بنا به تشخيص هيأت وزيران توسط بخش هاي خصوصي و تعاوني امکان پذير باشدف حداکثر تا پايان برنامه پنج ساله چهارم (حداقل 20 درصد کاهش فعاليت ساليانه) متوقف نمايد. با توجه به مسئوليت نظام در حسن اداره کشور، در مواردي که تداوم يا شروع فعاليت، خارج از عناوين صدر اصل 44 توسط دولت ضرورت داشته باشد، اين امر بنا بر پيشنهاد هيأت وزيران و تصويب مجلس شوراي اسلامي براي مدت معين بلامانع است. اداره و توليد محصولات صرفاً نظامي، انتظامي و اطلاعاتي نيروهاي مسلح و امنيتي که جنبه محرمانه دارد، مشمول اين حکم نيست.»




نويسنده:دکتر محمدرضا صابر





برای دادن نظر، باید به صورت رایگان در سایت عضو شوید. [عضویت در سایت]



مشاوره حقوقی رایگان