بسم الله
 
EN

بازدیدها: 843

بررسي تطبيقي مفهوم و آثار اضطرار در حقوق مدني-قسمت دهم

  1391/4/2
خلاصه: بررسي تطبيقي مفهوم و آثار اضطرار در حقوق مدني-قسمت دهم

گفتار دوم: قواعد مربوط به اضطرار

الف) دليل رفع


حديث رفع از احاديث معتبرى است كه در استنباط حقوق اسلامى مبناى بسيارى از قواعد اصولى و قوانين فقهى به شمار مى‏آيد و از آن جا كه در بحث ما نيز مبناى نظريه‏هاى فقها و دليل عمده آن ها در باب اكراه و اضطرار اين روايت نبوى است، لازم است در حد كفايت به توضيح آن بپردازيم و آراى فقهاى اماميه و چگونگى استفاده آن ها از اين دليل معتبر فقهى را بيان نماييم. 
1 - اين روايت به چندين سند از پيامبر(ص) نقل شده است كه فرمود: 
" 24 ". 
اين روايت از جمله احاديثى است كه فقها سند آن را معتبر دانسته و از احاديث صحيح به شمار مى‏آيد و با وجود اين كه بعضى در سند آن تشكيك نموده‏اند، ولى اشتهار حديث در بين فقها و اعتماد و عمل آن ها به اين حديث در مسائل فقهى و اصولى ما را از بحث در اين مورد بى‏نياز مى‏سازد " 25 ". 
2 - در مفردات حديث، فقها آورده‏اند «رفع» به معناى از ميان برداشتن شى‏ء موجودى است كه اقتضاى بقا دارد، در مقابل «دفع» كه عرفاً در چيزى استعمال مى‏شود كه ايجاد نشده ولى اقتضاى وجود را داشته است. در هر حال، از ديدگاه بعضى از انديشمندان اصولى در اينجا رفع به معناى دفع بكار رفته است و از ديدگاه بعضى ديگر در معناى اعم اراده شده است " 26 ". 
و منظور از كلمه «ما» (موصوله) در «مالايعلمون» موضوع مشتبه يا حكمى است كه مكلفين نمى‏دانند و در بقيه فقرات حديث منظور از «ما» موضوعات خارجيه؛ يعنى افعال مكلفين است " 27 ". 
3 - از آن جا كه مورد بحث ما اعمال اكراهى و اضطرارى - اعم از معاملات و غيرآن - است لازم است كه روشن شود، نسبت رفع به نفس موضوعات كه در روايت آمده است به چه كيفيت است؟ از احتمالاتى كه ممكن است به ذهن آيد، مسلماً رفع فعل به طور حقيقى نخواهد بود؛ زيرا روشن است كه افعال مكلفين برداشته نمى‏شود. در اين مورد دو نظريه عمده وجود دارد: 
عده‏اى از فقها معتقدند كه در اين جا بايد لفظى را در تقدير بگيريم. در نتيجه، به نظر بعضى منظور از رفع، رفع آثار؛ و به نظر بعضى ديگر، رفع مؤاخذه است. به اين ترتيب، إسناد در حديث مجازى خواهد بود، يعنى إسناد رفع در حقيقت به آثار يا مؤاخذه اين اعمال و در ظاهر و مجازاً به خود اعمال مذكور نسبت داده شده است " 28 ". 
نظريه ديگر اين است كه نسبت رفع به نفس موضوعات از حقايق ادعايى است و مصحح اين مطلب دفع جميع آثار آن است. به عبارت ديگر، رفع به ذات «ما اكرهوا عليه» يعنى عقد و هر عمل ديگر تعلق گرفته است و چون رفع تكوينى غير معقول است، پس لامحال حمل مى‏شود بر رفع ادعايى؛ يعنى موجود را به منزله معدوم گرفته است. به تعبير ديگر، عملى كه انجام گرفته است از نظر شارع به منزله عدم است و هيچ اثر شرعى و قانونى بر آن مترتب نمى‏شود " 29 ". 
4 - هر يك از عناوين مذكور در روايت همانند، عنوان اكراه، اضطرار و نسيان اگر بر فعلى عارض شود اثر آن از طرف شارع به شرط اين كه شرايط رفع موجود باشد برداشته مى‏شود. شرايط رفع عبارتند از: 
الف) رفع حكم، موجب امتنان و توسعه بر افراد باشد نه اين كه موجب تضيق يا امرى خلاف منت شود؛ زيرا خود حكم مندرج در حديث از باب امتنان و توسعه آمده و منطقى است كه نمى‏تواند نتيجه‏اى غير از اين را ايجاد نمايد " 30 ". 
ب) اثر مزبور در عالم تشريع قابل وضع و رفع باشد؛ به اين معنى كه رفع آن آثار و وضع آن، به دست شارع و قانون‏گذار باشد نه اين كه از آثار تكوينى عمل مزبور باشد " 31 ". 
5 - فقها در مورد امرى كه به موجب اين حديث رفع مى‏شود اختلاف نظر دارند كه آيا روايت، جميع آثار تكليفى و وضعى را شامل مى‏شود يا فقط آثار تكليفى را در بردارد؛ به تعبير ديگر، آيا منظور از رفع حكم در روايت، فقط احكام تكليفى است يا شامل احكام وضعى هم مى‏شود؟ 
عده‏اى از فقها قائل به اين هستند كه رفع حكم فقط در احكام تكليفى است؛ زيرا به نظر اينان اگر مرفوع، جميع آثار وضعى و تكليفى باشد، لازمه آن عدم ضمان كسانى است كه مال غير را به طور اكراهى يا اضطرارى تلف كرده باشند و همين طور است، آثار وضعى ديگرى از اين قبيل. 
نظريه مقابل كه اكثر فقها به آن معتقدند، اين است كه منظور شارع در اين جا رفع جميع آثار اعم از تكليفى و وضعى است؛ زيرا در اين صورت است كه ادعاى مذكور در روايت تصحيح مى‏شود، وگرنه معقول نيست با وجود ارتفاع موضوع، حكم موجود باشد؛ و آثارى همانند ضمان كه در اين جا مطرح مى‏شود به واسطه ادله خود از موضوع بحث خارج هستند و به عموم حديث رفع، ضررى نمى‏زند. و در تاييد اين ادعا روايات زيادى به خصوص در باب طلاق وجود دارد كه امام(ع) در جهت رفع اثر از طلاق اكراهى به حديث رفع استناد نموده‏اند، و اين استناد و استشهاد امام(ع) به حديث رفع، شاهدى است بر عدم اختصاص روايت به رفع خصوص مؤاخذه يا رفع خصوص احكام تكليفى، بلكه مؤيد رفع جميع آثار اعم از تكليفى و وضعى است " 32 ". 
6 - حديث رفع به نسبت افعالى كه از خطا، نسيان، اكراه، اضطرار يا عدم طاقت صادر مى‏شوند بر ادله احكام اوليه حكومت خواهند داشت؛ يعنى حكم اوليه‏اى كه بر آن افعال، در عناوين اوليه مترتب بوده با پيدا شدن عناوين ثانوى همانند، اكراه و اضطرار مرفوع و برداشته مى‏شود. مقتضاى اين مطلب آن است كه مثلاً اگر شخصى بر انجام معامله‏اى - همانند بيع - اكراه شود، بر بيع اين فرد، اثرى مترتب نمى‏شود و در نتيجه، بيع او فاسد خواهد بود، اما اگر خود اين عناوين ثانوى آثارى داشته باشند؛ يعنى خود، سبب اثرى باشند، با تمسك به حديث رفع برداشته نمى‏شود؛ زيرا موضوع يك اثر و حكم نمى‏تواند هم موجب وضع آن حكم باشد و هم موجب رفع آن " 33 ". بنابراين، حكم به پرداخت ديه در صدمه غير عمدى و ناشى از خطاء مرفوع نمى‏شود.

ب) نظريه غبن و استفاده ناروا (استغلال)


غبن در اصطلاح حقوق «زيانى است كه به هنگام داد و ستد، در نتيجه نابرابرى فاحش بين ارزش آن چه بايد پرداخته يا انجام شود و ارزشى كه در برابر آن دريافت مى‏گردد، به طرف ناآگاه مى‏رسد» " 34 ". 
اين مسئله از مشكلات اجتماعى است كه از آزادى قراردادى ناشى مى‏شود، اگر چه لازمه رقابت اقتصادى و داد و ستد آزاد افراد جامعه، سودجويى و كسب منفعت است، ولى اگر اين وضعيت به آن جا بينجامد كه يك طرف قرارداد از جهل، عدم مهارت و نيازمندى طرف ديگر بهره‏بردارى نمايد و تعهدى نابرابر بر او تحميل نمايد، نظام حقوقى جامعه مى‏بايست در حمايت متقابل از اصل عدالت اجتماعى وحفظ نظم عمومى نسبت به اين گونه قراردادها واكنش نشان دهد. براين اساس، در غالب نظام‏هاى حقوقى، با اختلاف در مبنا، نهاد حقوقى غبن را مشاهده مى‏كنيم؛ و از آن جا كه به طور معمول نتيجه اضطرار، دادن رضايت به معامله‏اى است كه عوض معادل و متناسب براى مضطر ندارد و فسخ عقد از اين باب يكى از راه حل‏هاى جبران ضرر ناروا و باز گرداندن وضع به حال عادى است و نيز در بحث از آثار اضطرار، نظريه غبن واستغلال مى‏تواند به عنوان يك راه حل مطرح شود، به اختصار به اين نهاد حقوقى و مبانى و آثار آن اشاره مى‏نماييم:

يک - غبن و مبانى آن


دو نظريه و مبناى منطقى از جانب نويسندگان حقوقى مطرح شده است، اگر چه قانون مدنى ايران، در اين رابطه مبناى جداگانه‏اى را انتخاب نموده است. 
الف) نظريه شخصى: بر مبناى اين نظريه، غبن از ديدگاه حاكميت اراده و حمايت از آزادى اراده افراد بررسى مى‏شود و اماره‏اى بر وجود يكى از عيوب اراده به شمار مى‏آيد؛ زيرا طرف مغبون، زمانى بهايى را بيش‏تر از ثمن متعارف قرارداد مى‏پردازد كه يا جاهل به قيمت باشد و در سنجش عوض دچار اشتباه شود يا مغبون نيرنگ طرف ديگر قرار گيرد و يا مضطر و ناچار به معامله شود و اين در واقع به يكى از عيوب اراده؛ يعنى اشتباه، تدليس و اكراه برگشت مى‏نمايد " 35 ". بر اساس اين نظريه در مورد غبن، زيان ديده از اثبات وجود عيب اراده معاف مى‏شود و كافى است نامتعادل بودن دو عوض را نشان دهد " 36 ". 
ب) نظريه مادى يا نوعى: بر مبناى اين نظريه، غبن عيب مستقلى است كه در خود عقد واقع مى‏شود نه اراده، پيروان اين نظريه وجود تعادل بين عوضين را با قطع نظر از اثر آن بر سلامت اراده، از شرايط درستى عقد مى‏نامند. اين نظريه از دو راه توجيه شده است: اوّل، اين كه در بخش اضافى موضوع تعهد فاقد سبب است. دوم، اين كه نا برابرى عوضين اگر بيش از حد متعارف باشد، قرارداد را مخالف نظم عمومى يا اخلاق حسنه مى‏سازد " 37 ". بعضى از حقوق‏دانان نيز قراردادى را كه در آن غبن ديده مى‏شود از مصاديق استفاده ناروا دانسته و به اين لحاظ آن را مخالف اخلاق حسنه مى‏شمارند. براين اساس، گفته شده است كه ماده 138 ق.م. آلمان نيز بر پايه اين نظريه تنظيم شده است " 38 ".

دو - استفاده ناروا (استغلال)


نظريه استفاده ناروا كه در حقوق كشورهاى عربى نظير مصر و عراق به «استغلال» شهرت يافته است و در حقوق كشورهاى ديگرى همانند آلمان نيز مشاهده مى‏شود، يكى از مظاهر نظريه شخصى غبن است كه به تناسب سيستم حقوقى كشورهاى مذكور ويژگى‏هاى خاصى را يافته است. 
منظور از استغلال آن است كه يكى از متعاقدين (منتفع) فرصت را غنيمت شمرده و از كم خردى، هوى نفس، نيازمندى و يا ضعف طرف ديگر استفاده و قرار دادى را با غبن فاحش با وى منعقد سازد " 39 ". 
بنابر اين تعريف، استغلال داراى دو عنصر است: 1 - عنصر مادى يا موضوعى كه همان عدم تعادل عوضين يا غبن است. 2 - عنصر معنوى كه همان حالت و ويژگى روانى طرف مغبون است كه مورد استفاده منتفع قرار گرفته است. به اين لحاظ استغلال از دو بُعد مد نظر قرار مى‏گيرد: 
1 - اراده استفاده كننده اراده‏اى نامشروع است كه متعاقد مغبون را به سمت بهره‏دهى ناروا مى‏كشاند و اين عمل نامشروع تلقى مى‏شود. و از اين جنبه، استغلال به نوع خاصى از اكراه نزديك مى‏شود " 40 ". 
2 - اراده متعاقد اراده‏اى معيوب به نظر مى‏رسد؛ زيرا اراده‏اى است كه كم خردى، جهل، نياز و ناچارى بر آن سايه انداخته است " 41 ". 
حقوق كشورهاى مختلف به اعتبار اين كه كدام جنبه را واجد اهميت بيش‏تر دانسته‏اند، آن را اعتبار نموده و ضمانت اجراى خاصى را براى اين گونه قراردادها در نظر گرفته‏اند. 
نظريه استغلال با غبن ساده تفاوت ديگرى نيز دارد و آن اين است، كه غبن فقط در عقود معاوضى و غير احتمالى متصور مى‏شود، در حالى كه استغلال در عقود احتمالى و حتى در بعضى موارد در عقود تبرعى كاربرد مى‏يابد، همان گونه كه در رويه قضايى حقوق مصر تجربه شده است " 42 ". 
3 - نظريه غبن در حقوق كشور ما (قانون مدنى و مبناى فقهى آن) بر اساس قانون مدنى ايران اگر نابرابرى عوضين، فاحش بوده به گونه اى كه عرفاً قابل مسامحه نباشد، در صورتى كه مغبون جاهل به قيمت واقعى كالا بوده باشد، حق دارد قرارداد را فسخ نمايد. از لحاظ مبناى فقهى آن، عمده ترين دليل فقها در بحث غبن دليل لاضرر و فرض وجود شرط ضمنى است كه تعادل عوضين را لازم مى داند. به اين ترتيب، در حقوق ما، غبن عيب اراده محسوب نمى شود و وجود آن اماره اى براى عيب اراده به حساب نمى آيد، ضمن آن كه قانون مدنى غبن را از مسائل مربوط به نظم عمومى و اخلاق حسنه ندانسته و تنها جهت رفع زيان خصوصى طرف مغبون قرارداد، به او حق فسخ مى دهد.



نويسنده:ابراهيم عبدي پور





برای دادن نظر، باید به صورت رایگان در سایت عضو شوید. [عضویت در سایت]



مشاوره حقوقی رایگان