بسم الله
 
EN

بازدیدها: 2,120

تمايزات داوري با مفاهيم مشابه و تاثير آن در آرا دادگاه ها

  1391/3/23
خلاصه: سميناري علمي با موضوع "تمايزات داوري با مفاهيم مشابه و تاثير آن در آرا دادگاه ها" با حضورحقوقدانان وکلا و قضات و با سخنراني علمي دکتر عبدالله خدابخشي مولف 8 جلد کتاب حقوقي، قاضي دادگستري و مدرس دانشگاه برگزار شد. اين سمينار علمي در محل دپارتمان تخصصي حقوق دادِستان و درمورخه1391/2/9 ارايه گرديد.

مقدمه

پيشنهاد بحث تمايز داوري با موارد مشابه به اين علت است که اين قضييه در آراي قضايي  کاربرد بيشتري دارد که ايا دادگاه با داوري مواجه مي شود يا با نهاد هاي ديگري از قبيل وکالت،ميانجيگري و ...

با توجه به ديد گاه فقهي و حقوقي در بحث داوري 4 رکن اساسي وجود دارد که هر يک از اين ارکان وجود نداشته باشد بحث داوري منتفي مي شود.

4رکن عبارتند از:

1-     داوري توافق افراد مي باشد و داوري بدون توافق داوري نيست.در داوري اجبار وجود ندارد و اگر قانونگذار موضوع اختلاف را به طور اجبار به داوري ارجاع مي دهد داوري نيست مگر در موارد خاص.

2-     داوري تعيين راه حل الزام آور است نه راه حل پيشنهادکننده و تسهيل کننده مانند قوانين ADR  که شخص ثالث نظر مي دهد.

3-     راه حل الزام آور به منظور حل اختلاف مي باشد اعم از اجرايي يا اعلامي باشد که در حال حاضر عمده راي داوران اجرايي است مانند يکي از طرفين الزام به تحويل کالا مي شود و مانعي ندارد راي داوري اعلامي باشد مانند اينکه قرارداد فسخ شده است. براي نمونه راي شعبه چهارم حقوقي دادگاه کرمانشاه در پرونده 890347 مي گويد برابر ماده 9 قرارداد در صورت بروز اختلاف طرفين اعم از اينکه موضوع اختلاف مربوط به اجرا اسناد يا ملزم به آن باشند طرفين سعي خواهند کرد موضوع را از طريق مذاکره حل و فصل نمايند و گرنه موضوع به دفتر حقوقي دانشگاه احاله خواهد شد....دادگاه بيان مي دارد از مفاد اين عبارت ماده التزام طرفين به عدم طرح دعوا در دادگستري ثابت نمي باشد و ارجاع داوري به شيوه هاي جايگزين قابل احراز نيست. در اين مورد دادگاه همين رکن را احراز نکرده است.

4-     راي بايد توسط شخص ثالث صادر شود که بايد شامل ارکان 2 و 3 نيز باشد که گاهي اوقات راي اعلامي يا اجرايي صادر نمي کند اما پيشنهاد مي دهد.

تعريف داوري در معناي محصولي آن عبارت است ماهيت تحقق يافته ناشي از توافق طرفين و در معناي مصدري آن يا به اقدام طرفين در تحقق آن يا به اقدام داور در صدور راي الزام آور داوري مي گويند.

تعريفي که دکتر خدابخشي از مفهوم داوري ارايه مي دهند عبارتست از: انتخاب شخص ثالث از سوي طرفين اختلاف براي تعيين راه حل الزام آور و به منظور رفع اختلاف

اهميت مطالعات داوري چيست؟ به دو دليل عمده:

1-     داوري و عدم داوري در تعيين صلاحيت دادگاه: اگر در قراردادي با داوري مواجه شده ايم دست دادگستري را بسته اييم. اما با اين حال استقبال از دادگستري زياد است و از اين نهاد سودمند استقبال چنداني نشده است و زماني که دادگاه با نهاد داوري مواجه شد ديگر صلاحيتي در موضوع ندارد.

2-     اثر راي داور: راي داور يک مرحله ايست و داري اعتبار امر مختومه مي باشد و اين راي سرنوشت افراد را عوض مي کند و بعد از صدور راي داور دادگاه نمي تواند وارد ماهيت شود و راي را کنکاش کند و در بحث اعتراض ممکن است مورد قبول دادگاه قرار گيرد يا خير.

با توجه به اين دو دليل و اثار آنها دو اصل عملي در مورد راي داوري علاوه بر اصل عملي ايجاد مي شود:

1-     اصل عدم تحقق داوري: اگر ترديد داشتيم که با داوري مواجه شديم يا نه اصل عدم تحقق داوري است و با نهاد هاي ديگري مواجه هستيم.

2-     اصل استمرار صلاحيت دادگاه: اصل 35 قانون اساسي مراجعه با دادگستري را حق مسلم هر کس مي داند و در اين رابطه هرگاه شک کرديم صلاحيت دادگاه را استصحاب مي کنيم.

 

 

تمايز مفهوم داوري با مفاهيم مشابه

بحث تمايز مشمول قواعد حقوقي توصيف قراردادها قرار مي گيرد که توافق طرفين داوري يا غير داوري يا وکالت يا قاضي تحکيم يا کدخدامنشانه مي باشد و قرارداد بايد توصيف شود.

 

داوري حقوقي و قاضي تحکيم فقهي:

 تمايز اين دو مفهوم نسبت به جنبه فقهي و علمي آن در نگاه عملي کاربرد کمتري دارد.

تحکيم اساسا يعني داوري کردن،قضاوت کردن.قاضي تحکيم در فقه ادبيات غني دارد ولي در عمل هيچ کابردي ندارد که در يکي از قوانين مهم در ماده 6 قانون تشکيل دادگاههاي عمومي و انقلاب آمده است که حتي يک مود ارجاع به قاضي تحکيم ديده نشده است.

3تمايز مهم در اين مبحث وجود دارد:

1-     اولين خصوصيت اينکه کسي که به عنوان قاضي تحکيم تعيين مي شود بايد واجد همه خصايص قاضي باشد بعبارتي بايد قاضي تمام عيار باشد حال انکه در بحث داوري تمامي شرايط قاضي رعايت نمي شود مانند اينکه در حال حاضر بسياري از داوران زن مي باشند.

2-     قاضي تحکيم مي تواند به همه مسايل حقوقي و جزايي از قبيل نکاح لعان قصاص رسيدگي کند اما داور حق رسيدگي به مسايل حقوقي را دارد و حق ورود به مباحث جزايي را ندارد و در بحث ديات آن هم جنبه خصوصي آن مي باشد نه جنبه جزايي آن.

3-     راي قاضي تحکيم مانند قاضي دادگاه قطعي،داراي اعتبار امر مختومه و لازم الاجراست اما راي داور اينگونه نيست و موارد ماده 489 ق.آ.د.م در مورد قاضي تحکيم اعمال نمي شود.

 

داوري و وکالت:

از دو بعد متفاوت اين دو قابل بررسي اند:

1-     از حيث تحقق ماهيت داوري و وکالت:

الف: جوهره وکالت براي نمايندگي در عمل حقوقي است اما داوري در تسليط و ولايت است و طرفين داور رو به خود مسلط مي کنند.

ب: دکتر جعفري لنگرودي:وکالت ماهيتي است که خود فرد مي تواند قبول دار شود اما داوري را خود شخص نمي تواند انجام دهد.

ج: وکيل را مي توان عزل کرد اما داور حتي داور اختصاصي را نمي توان عزل کرد.

2-     از حيث تحقق آثار:

الف: داور راي مي دهد و پس از دستور دادگاه لازم الاجراست اما وکيل عمل حقوقي انجام مي دهد و نمايندگي است و هيچگاه لازم الاجرا نيست و راي مي گيرد و از اراده وکيل اجرا صورت نمي گيرد و ممکن است قرارداد در دفتر اسناد رسمي ثبت شده باشد در اينصورت لازم الاجراست نه بخاطر راي وکيل بلکه بخاطر م 92  قانون ثبت که تعهدي در دفتر اسناد رسمي ثبت شده لازم الاجراست.

ب:داوري براي حل و فصل و رفع اختلاف است و وکيل براي وصل کردن آمده است و آمده است تا يک عمل حقوقي را پيوند دهد بعبارتي داوري مربوط به گذشته است حال وکالت مربوط به آينده.

بحث تکميلي در رابطه داوري با حق صلح مي باشد.دو نوع داوري داريم حکماً: داور راي بر مبناي قانون مي دهد و صلحاً: داور از انعطاف استفاده مي کند و از خشکي قانون مي کاهد.بعضي از نويسندگان داوري با حق صلح در واقع وکالت همراه با داوري است انجايي که راي مي دهد و الزام آور است داور مي شود و انجايي که مي بخشد،تعديل مي کند وکيل مي شود و قرايني در قانون آ.د.م ماده 483 نيز وجود دارد.اما با کمي دقت در اين موضوع مي توان گفت که داوري اينگونه نيز داوري محسوب مي شود.

تمايز وکالت و داوري در رويه قضايي:

درست است وکيل و نماينده براي مفهوم کلي وکالت بکار مي روند يا براي داور نماينده بکار نمي رود اما در مورد الفاظ بايد قصد واقعي افراد رو سنجيد.بعنوان نمونه شعبه 19 ديوان عالي کشور در سال 75....با عنايت به اينکه مستفاد از مدلول قرارداد و ارجاع اختلافات مشروحه در آن جهت حل و فصل اختلاف به معناي ارجاع به داوريست صرف اطلاق عنوان وکيل به داوران موجب خروج موضوعي از داوريست.

بر طبق نظر ديوان چون اينها براي حل و فصل اختلاف موضوع را به اين افراد مفوض کردن در واقع نمايندگي براي حل و فصل اختلاف همان داوري است.

 

 

 

 

 

 

داوري و شيوه هاي جايگزين حل و فصل اختلاف:

شيوه هاي جايگزين حل و فصل اختلاف شامل سازش،ميانجيگري،ارزيابي کارشناسانه مي باشد که با مفهوم داوري فرق مي کند.

1-از حيث تحقق ماهيت:

شيوه هاي جايگزين حل و فصل بيشتر نهاد بين المللي است و وقتي در حقوق داخلي بيان مي کنيم اينگونه نيست و در ذهن افراد و عامه بيشتر داوري است و حتي حقوقدانان و قضات و وکلا عرف را بنابر داوري مي گذارند.شيوه هاي جايگزين در روابطي حاکم است که بناي طرفين بر صداقت و حل مشکل است نه رفع اختلاف افراد بجايي مي رسند که مي خواهند بيع را اقاله کنند و اگر به آن حد نرسيده و روابطشان صادقانه باشد مانند پيمانکاران و  سهامداران شيوه هاي جايگزين براي پيشبرد رابطه و خروج از بن بست است و قرار نيست با هر اختلافي حدود و حريمشان مشخص شود و سعي مي کنند از طريق ميانجيگري مانند اختلافات ميان پيمانکاران با دستگاههاي اجرايي از اين طريق فيصله پيدا کند.

2- از حيث تحقق آثار:

الف:داور راي صادر مي کند و فصل خصومت مي کند اما در شيوه هاي جايگزين براي خروج از بن بست پيشنهادي داده مي شود يا نظر کارشناسانه خودش را بيان مي کند و هيچگاه راي نمي دهد.

ب:راي داور قابل اجراست اما شيوه هاي جايگزين نمي شود دستور اجرا صادر شود چون بناي طرفين بر قضاوت نبوده است.

 

تمايز داوري با رسيدگي کدخدامنشانه:

رسيدگي کدخدامنشانه مي تواند در شيوه هاي جايگزين حل اختلاف بيايد که دو نگاه وجود دارد در بعضي از کشور ها مانند ايالات متحده امريکا شيوه هاي جايگزين همگي شامل داوري مي شود اما در انگليس و فرانسه شيوه هاي جايگزين در کنار ساير شيوه هاي جداکننده آمده است.

1-در رسيدگي کدخدامنشانه نفوذ کلام حرف اول را مي زند،کسي که به حرف او پايبند باشند شخصي است که حرفش نفوذ دارد و داراي تجربه است و حيثيت معنوي دارد اما در داوري راي حرف اول را مي زند.

2- ضمانت اجراي کدخدامنشانه در سنگيني عرف، شماتت ديگران و اجر دروني است اما در داوري با الزام مواجه هستيم و اجرا مادي و بيروني است و افراد در اعتراض به راي داور احساس سنگيني نمي کنند.

 

داوري و کارشناسي:

1-     از حيث تحقق ماهيت:اگر موضوعي در قرارداد مورد اختلاف بود و به فرد ارجاع داده شد مانند تحويل مبيع و يا عيب کالا بخصوص در قرار دادهاي بين المللي اگر بحث تخصص پبش آمد با کارشناسي مواجه هستيم اما اگر جهت اختلاف حکمي بود و موضوعي نبود مانند اعلام فسخ قرارداد ما با داوري مواجه هستيم.

2-     از حيث تحقق آثار:

الف:کارشناس صلاحيت دادگاه را عوض نمي کند و طرفين مي توانند به دادگاه مراجعه کنند اما گفتيم اگر دادگاه با نهاد داوري مواجه شد بايد داور رسيدگي کند.

ب: کارشناس وضع موجود(زمان حال) را مي گويد اما داور(زمان آينده) راي مي دهد.

 

 

داوري و کميسيون ها و هيات هاي حل اختلاف:

سولات متعددي در اين رابطه مطرح مي شود از جمله اينکه از حيث ماهيت آيا اين کميسيون ها داوري هستند يا خير؟ و از حيث آثار رسيدگي آراي اين کميسيون ها با کدام مرجع مي باشد؟ديوان عدالت اداري يا محاکم دادگستري؟آيا موارد ابطال همان موارد قانون آيين دادرسي مدني است يا قوانين خاص خودشان؟

کميسيون ها و هيات هاي حل اختلاف به دو دسته تقسيم مي شوند يک دسته را قانون در موارد خاص پيش بيني کرده است مانند مواد 36 و 37 قانون بورس و اوراق بهادار که  اين سوالات بيشتر در دسته اول مطرح مي شوند تا دسته دوم که موارد خصوصي است که خود افراد پيش بيني کرده اند.

موارد قانوني بنا به دلايل متعدده زير داوري نيستند از جمله:

1-     اينگونه موارد رکن اول داوري، توافق افراد است را ندارند بلکه اجباري هستند.

2-     نويسندگان و دکترين معتقدند داوري نيست.

3-     تقريبا در همه اين موارد در کميسيون ها قاضي وجود دارد.

4-     تفاوت ماهوي بين اين مراجع و مراجع قضايي نمي بينيم و صرف لفظ داوري چيزي را عوض نمي کند.

5-     گاهي اوقات اين مراجع شخص ثالث (رکن چهارم داوري) نيستند و از مراجع يک طرف مي باشد.

6-     هدف اين کميسيون ها خل اختلاف نيست بلکه تسريع در کار است.

7-     راي وحدت رويه شماره 640((... پيش بيني يک کميسيون......مانع از صلاحيت دادگستري نيست.))

 

 تهيه و تنظيم: امير صادق عليزاده كارآموز وكالت كانون وكلاي دادگستري






برای دادن نظر، باید به صورت رایگان در سایت عضو شوید. [عضویت در سایت]



مشاوره حقوقی رایگان