بسم الله
 
EN

بازدیدها: 1,110

مطالعه تطبيقي ماهيت حقوقي قراردادهاي بيع متقابل و جايگاه حقوقي آن-قسمت دوازدهم

  1391/3/12
خلاصه: مطالعه تطبيقي ماهيت حقوقي قراردادهاي بيع متقابل و جايگاه حقوقي آن-قسمت دوازدهم

.قراردادهاي مشمول ماده 10 قانون مدني :

به موجب ماده 10 قانون مدني :
«قراردادهاي خصوصي نسبت به کساني که آن را منعقد نموده اند ، در صورتي که مخالف صريح قانون نباشد، نافذ است.»
در حقوق ايران به وسيله اين ماده اصل آزادي قراردادها پذيرفته شده است؛ بدين معني که جز در مواردي که قانون مانعي در راه نفوذ قرارداد ايجاد کرده باشد، اراده اشخاص حاکم بر سرنوشت پيمان هاي ايشان است و آزادي اراده را بايد به عنوان «اصل» پذيرفت.اين اصل در مرحله نخست بيان مي دارد که اراده براي انشاء عقد و ايجاد التزام و الزام کافي است و دوم اينکه اراده در تعيين آثار عقد آزاد است؛ بنابراين متعاملين در ايجاد عقد، شروط و اوصاف و نوع تعهد آزاد هستند و مجرد تراضي آنان براي ايجاد التزام کافي است، بدون اينکه به شکل خاصي از عقد و يا نحوه بيان اراده انشائي يا استفاده از الفاظ خاصي مقيد باشند.
همان گونه که مي دانيم قرارداد بيع متقابل يکي از انواع قراردادهاي نامعين (بي نام)مي باشد. با توجه به گستره اصل حاکميت اراده و آزادي قراردادها در حقوق و فقه ايران نبايد ترديد جدي روا داشت که قراردادهايي که در قالب و مدل قرارداد بيع متقابل در صنعت نفت و گاز منعقد مي گردند، با لحاظ عرف حاکم بر قراردادهاي نفتي يکي از انواع قراردادهاي پذيرفته شده در ماده 10 قانون مدني مي باشد؛ چرا که بيع متقابل مجموعاً نوعي قراردداد خصوصي ميان دو شخص حقيقي و يا حقوقي است که بر مبناي اصل ازادي و حاکميت اراده طرفين و عدم مخالفت با موازين قانوني منعقد مي شود و ميان طرفين نافذ و معتبر است. در اين رابطه توجه به نکات زير لازم به نظر مي-رسد:
1.بر اساس فقه و قانون براي ايجاد تعهد و التزام، لازم نيست که تراضي و توافق افراد در قالب عقد ويژه اي از عقود معين درمي آيد، بلکه قراردادهاي خصوصي به هر شکل و شيوه اي که منعقد شود تابع قواعد عمومي قراردادها و نافذ و معتبر است.بنابراين، قرارداد بيع متقابل نيز مورد شمول حکم ماده 10 قانون مدني قرار مي گيرد.
2.قرارداد در هر قالبي که به وجود آيد لازم الوفاء مي باشد به عبارت ديگر دو طرف مي بايست به تعهدات ناشي از قرارداد (چه با نام و چه بي نام) احترام بگذارند و آنها را ايفاء نمايند. قرارداد غيرمعين بيع متقابل نيز از اين قاعده مستثني نمي باشد. به عبارت ديگر طرفين بايد تعهداتي را که از اين قرارداد ناشي مي شود، به موقع اجرا گذارند.
ماده 219 قانون مدني نيز مقرر مي دارد : «عقودي که بر طبق قانون واقع شده باشدف بين متعاملين و قائم مقام آنها لازم الاتباع است...»
3.قراردادهاي غيرمعين تا جايي نافذ و معتبر است که مخالف صريح قانون نباشد.همان گونه که برخي حقوقدانان گفته اند مقصود از «صريح قانون» تأييد اصل مباح بودن قراردادهاست و کنايه از اين که در منع قانونگذار ترديد نباشد وگرنه قرارداد مخالف روح قانون نيز باطل است.
مفاد اين ماده را مي توان بدين گونه خلاصه کرد که «هرچه منع نشده آزاد است»روح و مفهوم قانون چيزي جز مقصود قانونگذار نيست. بنابراين قراردادهاي مخالف با آنها نيز باطل است. به عبارت ديگر ماده 10 قانون مدني که قراردادهاي خصوصي را تنها در صورتي که مخالف صريح قانون نباشد، نافذ ومعتبر مي شناسند، به قوانين امري نظر داشته و خواسته است از توافق اراده افراد برخلاف اين گونه قوانين جلوگيري کند.ممکن است به اين نظر اشکال شود که يکي از شروط قراردادي در بيع متقابل شرط پرداخت شود و بهره وجوه سرمايه گذاري شده به شرکت هاي نفتي خارجي و بيگانه است و پرداخت سود و بهره مخالف صريح شرع و قانون است ومالاً اين قرارداد از شمول ماده 10 قانون مدني خاصه مشروعيت جهت و حرام بودن بهره طبق ماده 190 قانون مدني خارج است و مالاً نافذ نيست. اين اشکال را مي توان با سه استدلال پاسخ گفت: يکي اينکه با فرض حرمت پرداخت سود و بهره به شرکت خارجي، چنين شرطي باطل است اما موجب بطلان قرارداد نيست و با بقاء و صحت قرارداد مي توان آن را همچنان مشمول ماده 10 قانون مدني دانست.
دوم اينکه اساساً حرمت پرداخت چنين سودي که استهلاکي نيست بلکه عملياتي، انتاجي و توليدي است در فقه ثابت و قطعي نيست يا حداقل محل ترديد و اختلاف استغ کما اينکه بنا به فتاواي عده اي از فقهاي اخير سود توليدي و انتاجي از شمول رباي حرام خارج و منصرف مي باشد.
سوم اينکه، پرداخت سود سرمايه گذاري بنا به مصلحت و منافع اقتصادي جامعه و اقتضائات جهاني توسط مجمع تشخيص مصلحت نظام، شرعي و قانوني شناخته شده است. براي نمونه لايحه استفاده از منابع مالي خارجي در قالب فاينانس از سوي شوراي نگهبان خلاف شرع اعلام شد ، ولي سرانجام در مجمع تشخيص مصلحت به تصويب رسيد. از اين رو شرط رداخت سود سرمايه به بيگانگان در قراردادهاي بيع متقابل علاوه بر اينکه مخالفتي با قانون ندارد که موافق مقررات جاري قانوني نيز مي باشد.
از اين رو به نظر مي رسد اگر قرارداد بيع متقابل را يکي از مصاديق اصل آزادي قراردادها بدانيم، هيچ مشکلي پيش نمي آيد. به نظر مي رسد که تطبيق ماده 10 قانون مدني با بيع متقابل با ماهيت ويژه اين قرارداد نيز که از قراردادهاي گوناگون تشکيل يافته است، هماهنگ و سازگار باشد؛ چرا که طرفين قرارداد بيع متقابل هيچ گاه قصد ايجاد عقدي از عقود معين را نداشته اندو تنها خواسته اند که حقوق و تعهداتي براي طرفين ايجاد و عملياتي ويژه صورت بگيردو اين مفهوم با ماده 10 قانون مدني و اصل آزادي قراردادها نيز مطابق و هماهنگ مي باشد و با فقه نيز سازگاري دارد.

پ)تأسيسات حقوقي خارجي

1.قراردادهاي مشارکت در توليد:

در اين نوع قراردادها سهمي از نفت خام توليد شده (نه سود) به پيمانکار پرداخت خواهد شد. در صورت پرداخت ماليات يا حق الامتياز از سوي پيمانکار به همان نسبت سهم وي از توليد نيز افزايش خواهد يافت. لازم به ذکر است که قرارداد مشارکت در توليد را نبايد با قرارداد مشارکت در درآمد يا مشارکت در سود اشتباه گرفت، زيرا در قراردادهاي اخير که از انواع قراردادهاي خطرپذير خدمت مي باشند، پيمانکاران سهمي از سود (نه توليد) را دريافت مي کنند، اما در قراردادهاي مشارکت در توليد براي پيمانکاران در زمان صدور بر مقداري از محصولات (نفت و گاز) مالکيت ايجاد مي شود.در قراردادهاي مشارکت سه مسئله حائز اهميت است : «سرمايه گذاري ، اداره فني و بازاريابي».
قراردادهاي مشارکت معمولاً محدود به مرحله ي بالادستي يعني فقط شامل بخش اکتشاف و بهره برداري مي-باشد. در اين قرارداد هر يک از شرکاء بايد سهم خود را از نفت توليد شده برداشت کنند و آن را در بازاري که دارد به فروش برسانند. در قراردادهاي مشارکت در توليد، پيش از انقلاب طرف خارجي تعهد مي کرد که سهم شريک خود(شرکت ملي نفت ايران) را برداشت و صادر نمايد، چون طرف ايراني بازار کافي موجود براي عرضه نفت خود نداشت. با اين توصيف، از جمله تفاوت هايي که مي توان بين قرارداد بيع متقابل و قرارداد مشارکت در توليد ذکر نمود، موارد ذيل هستند:
الف)دوره زماني قرارداد بيع متقابل به نسبت دوره زماني مشارکت در توليد، کوتاه(8ـ10 سال) و به هر حال بسيار کوتاه تر از طول عمر ميدان نفتي ذيربط مي باشدغ لذاتطبيق منافع پيمانکار و NIOC (شرکت ملي نفت ايران) در چارچوب قراردادهايي دشوار به نظر مي رسد.
دوم)شرايط مندرج در قرارداد بيع متقابل ممکن است از انعطاف لازم برخوردار نباشد، از اين رو امکان دارد در مواجهه با شرايط غيرمنتظره مشکلاتي به وجود آيد.
سوم) در قراردادهاي بيع متقابل، پيمانکار طي عمليات توسعه صرفاً به عنوان مجري ميدان نفتي فعاليت مي کند و هيچ گونه مشارکت و يا مالکيتي در توليد ميدان ندارد.
اما در قراردادهاي (P.S.A) يا مشارکت در توليد، دولت ميزبان سهم خود را در قالب يک روش يا ترکيبي از چند روش دريافت مي نمايد. در ابتدا در صورت وجود يک شرکت دولتي، شرکت ايراني که همکار پيمانکار به شمار مي آيد، سهمي از توليد را دريافت خواهد کرد. دوم آن که از ديگر تفاوت هاي اين دو قرارداد اين است که در قراردادهاي مشارکت در توليد، معمولاً سهم شرکت خارجي از منابع به 10 الي 90 درصد کل منابع قابل استحصال مي-رسد. (متوسط اين سهم در جهان 35 درصد است)، در حالي که در قراردادهاي بيع متقابل عملاً سهم پيمانکار از منابع قابل استحصال مخزن به طور متوسط کمتر از 5 درصد است. آنچه در مقايسه بين اين دو شيوه قرار دارد از همه برجسته تر است، آن است که در قراردادهاي بيع متقابل سهم بيشتري از مخزن براي کشور ميزبان، عدم مالکيت و حاکميت شرکت خارجي بر عمليات توليد و مديريت پس از توسعه مخزن مي باشد.عدم مشارکت خارجي در ريسک قيمت در بيع متقابل در برابر مزايايي که براي کشور ميزبان وجود دارد، به معني آن نيست که پيمانکار هيچ ريسکي ندارد، چرا که پيمانکار بيع متقابل کماکان با ريسک وصول نشدن بخشي از مطالباتش به واسطه محقق نشدن سطح توليد پيش بيني شده، ريسک عمليات و افزايش سطوح هزينه بيش از سقف هاي مندرج در قرارداد، ريسک وقوع شرايط فورس ماژور و ريسک سطح بسيار پايين نفت که به وصول نشدن بخشي از مطالباتش منجر مي شود، دست به گريبان خواهد آمد.
در قراردادهاي بيع متقابل پيمانکار هيچ گونه حق حاکميت يا مالکيتي بر توليد نفت نداشته و برخلاف قراردادهاي مشارکت در توليد (P.S.A) که با تداوم حضور پيمانکار همراه است، با تداوم حضور پيمانکار همراه نيست.
از مجموع ويژگي ها و مختصات بيان شده در مورد هر دو قرارداد مي توان مهم ترين تفاوت هاي ميان اين قرارداد را در سه محور خلاصه کرد :
يکي از تفاوت ها در شيوه بازپرداخت هزينه هاي پيمانکار است . بدين توضيح که در قراردادهاي مشارکت در توليد، محصول به دست آمده از پروژه تا پيش از رسيدن به مقدار معين و مورد توافق در قرارداد مشارکت متعلق به کارفرما (دولت صاحب مخزن) مي باشد، اما همين که توليد به سقف معين در قرارداد رسيد، پيمانکار مخارجي را که در رابطه با اکتشاف و توسعه و اداره پروژه متحمل گرديده از طريق تصرف آزادانه و مشارکتي و مالکانه در نفت خام توليدي برداشت مي نمايد. به عبارت ديگر از آن پس کشور صاحب مخزن و پيمانکار، شريک مي شوند. اما در قراردادهاي بيع متقابل بدون اينکه کمترين مالکيتي براي پيمانکار ايجاد شود هزينه ها و سود و حق الزحمه وي از طريق فروش سهمي از نفت استحصالي بر اساس توافق نامه طولاني مدت جبران خواهد شد.
تفاوت ديگر در دوره زماني توليد و مدت قرارداد است. بدين شرح که دوره توليد نفت و گاز در قراردادهاي مشارکت در توليد بسيار طولاني تر از قراردادهاي بيع متقابل است. در نتيجه در قراردادهاي مشارکت، پيمانکاران انگيزه بيشتري براي به دست آوردن اقتصادي ترين نرخ توليد از طريق استفاده از تکنولوژي پيشرفته، دانش فني، مهارت-ها، تجهيزات و ... دارند، ولي در قراردادهاي بيع متقابل نگراني و دغدغه عمده پيمانکاران عبارت است از رسيدن به يک نرخ متعارف محصول در طول سال هاي بازپرداخت هزينه هاي انجام شده و نيز رسيدن به سطح توليد معين در قرارداد که اين دوره بسيار کوتاه تر از قراردادهاي مشارکت مي باشد.
تفاوت سوم ريسکي است که پيمانکاران در قرارداد مشارکت در توليد متحمل مي شوند و با ريسک پيمانکار بيع متقابل متفاوت است. در قراردادهاي نخست، ريسک هزينه هاي توليد و سود حاصل از فروش نفت هر دو تابعي از سطح توليدات و قيمت نفت مي باشند. به عبارت ديگر توليد بالاتر مساوي است با سود بيشتر؛ اما در قراردادهاي دسته دوم، ريسک پيمانکار افزايش هزينه هاي سرمايه اي به منظور رسيدن به اهداف مندرج در قرارداد براي تحقق سطح توليد است. البته با شروط قراردادي مي توان همه اين مخاطرات را کاهش يا به طرف مقابل منتقل نمود.




نويسنده:دکتر محمدرضا صابر





برای دادن نظر، باید به صورت رایگان در سایت عضو شوید. [عضویت در سایت]



مشاوره حقوقی رایگان