بسم الله
 
EN

بازدیدها: 1,490

نقد و بررسي معاملات معارض-قسمت چهارم(قسمت پاياني)

  1391/2/19
خلاصه: نقد و بررسي معاملات معارض-قسمت چهارم(قسمت پاياني)
3 بخش سوم
3.1 شروع به جرم بزه معامله معارض
بر اساس ماده 41 قانون مجازات اسلامي «هر کس قصد ارتکاب جرمي کند و شروع به اجراي آن نمايد، لکن جرم منظور واقع نشود، چنانچه اقدامات انجام گرفته جرم باشد محکوم به مجازات همان جرم مي‏شود. » بر اين اساس هرگاه بايع پس از انتقال مبيع به وسيله سند رسمي يا عادي، به قصد انتقال مال به ديگري اقدام به جعل اسناد نمايد و بدين ترتيب خود را مالک معرفي نمايد؛ ولي موفق به تنظيم سند رسمي نگردد عمل او به دليل جعل اسناد رسمي جرم بوده و از اين جهت قابل تعقيب است؛ بنابراين به استناد ماده 41 قانون مجازات اسلامي شروع به جرم معامله معارض چنانچه مقرون به عمل مجرمانه نباشد جرم محسوب نشده و عمل مرتکب به استناد اصل قانوني بودن جرايم و مجازاتها فاقد وصف مجرمانه مي‏باشد.

3.2 سير تاريخي بزه معامله معارض
در قانون جزاي عرفي مصوب 5 جمادي الاول سال 1335 هجري قمري اجمالاً به موضوع معامله معارض توجه نموده و براي مرتکبين اين جرم، مجازات کلاهبرداري در نظر گرفته شد؛ ولي در قانون مجازات عمومي مصوب 1304 اين ماده به دست فراموشي سپرده شد و ماده 228 اين قانون به عنوان کلي «بزه کلاهبرداري»اکتفا کرد. در تاريخ 26/12/1310 در جريان تصويب قانون اسناد و املاک موضوع معامله معارض به صورت جدي مورد توجه قرار گرفت و بر اين مبنا ماده 117 قانون ثبت تصويب شد که فاقد کلمه (يا عادي) بوده و انحصار به تنظيم دو سند رسمي مختلف التاريخ داشته است و بعداً در تاريخ 7/5/1312با اضافه شدن کلمه (يا عادي) به نحو زير اصلاح و تصويب گرديد «هرکس به موجب سند رسمي يا عادي نسبت به عين يا منفعت مالي (اعم از منقول و غير منقول) حقي به شخص يا اشخاصي داده و بعد نسبت به همان عين يا منفعت به موجب سند رسمي معامله يا تعهدي معارض با حق مزبور بنمايد جاعل در اسناد رسمي محسوب و به حبس با اعمال شاقه از سه تاده سال محکوم خواهد شد. »
اين ماده در زمان حاکميت قانون مجازات عمومي مصوب 1304 به تصويب رسيد. به موجب ماده 8 اين قانون حبس با اعمال شاقه مجازات جنايي محسوب مي‏شد؛ اما در سال 1352 با تصويب قانون مجازات عممومي بر اساس تبصره 8 آن قانون حبس‏هاي توأم با اعمال شاقه حذف و به جاي ان حبس مجرد جايگزين شد؛ بنابراين در حال حاضر هم مجازات اين جرم حبس مجرد خواهد بود. (غلامرضا کاميار،بزه معامله معارض)

3.3 تبيين ماده 117 قانون ثبت
ضمانت اجراي كيفري پيشبيني شده در ماده 117 قانون ثبت براي اين است كه اشخاص از انعقاد معامله معارض خودداري نموده و توجه داشته باشند اگر از قرارداد عادي اوليه تخلف كنند و با قرارداد دوم و سند رسمي راه را براي اجراي قرارداد اول ببندند مرتكب جرم شده و بايد چنين كيفر سنگيني را متحمل شوند. 
در كشور ما دادگاه و ديوان عالي كشور در طول تاريخ تصويب ماده 117 قانون ثبت، رويه متفاوتي را پيش گرفتند، دسته‏اي معتقد به اين بودند که برخلاف نص اين ماده اگر معامله اول با سند عادي بوده و معامله دوم با سند رسمي صورت پذيرفته باشد؛ لذا معامله معارض تحقق پيدا نميكند و استدلال آنها هم اين است كه طبق ماده 48 قانون ثبت معامله اول كه با سند عادي است ارزش و اعتبار ندارد و در هيچ محكمهاي قابل پذيرش نيست و توان معارضه با سند رسمي را ندارد. دسته‏اي ديگر بر اين امر اعتقاد داشتند که طبق نص ماده 117 اگر سند اول عادي بود و سند دوم رسمي، معامله معارض صورت گرفته است. 
سرانجام دادستان كل كشور به دليل اختلافاتي كه در زمينه تعريف معنا و مفهوم معامله معارض وجود داشت درخواست رأي وحدت رويه نمود و هيات عمومي ديوان عالي كشور چنين رأي صادر کرد:
«نظر به اينكه شرط تحقق بزه مشمول ماده 117 قانون ثبت اسناد و املاك قابليت تعارض دو معامله يا تعهد نسبت به يك مال ميباشد در نقاطي كه ثبت رسمي مربوط به معامله غيرمنقول به موجب بند اول ماده 47 قانون ثبت كشور اجباري ميباشد سند عادي راجع به آن اموال طبق ماده 48 همان قانون در هيچ يك از ادارات و محاكم پذيرفته شده نيست و قابليت تعارض با سند رسمي نخواهد داشت؛ بنابراين چنانچه كسي در اين قبيل نقاط با وجود اجباري بودن ثبت رسمي اسناد قبلاً معاملهاي نسبت به مال غيرمنقول به وسيله سند عادي انجام دهد و سپس به موجب سند رسمي معاملهاي معارض با معامله اول در مورد همان مال واقع سازد عمل او از مصاديق ماده117 قانون ثبت اسناد نخواهد بود؛ بلكه ممكن است بر فرض احراز سوء نيت با ماده كيفري ديگري قابل انطباق باشد. اين رأي طبق قانون وحدت رويه قضائي مصوب سال 1328براي شعب ديوان عالي كشور و دادگاهها در موارد مشابه لازمالاتباع است. »(رأي وحدت رويه قضائي شماره43، هيأت عمومي ديوان عالي کشور، 10/8/1351)
با صدور رأي وحدت رويه عملاً هيات عمومي به اين اختلافات پايان داده و ماده 117 را از قانون ثبت حذف كرد و جاي شگفتي است كه اين تفسير در نص ماده 117 صورت گرفته و عملاً مجازات جرم معامله معارض را منتفي ساخت. 

3.4 ايرادات رأي وحدت رويه
1. هيأت عمومي ديوان عالي کشور در مقام صدور رأي وحدت رويه مفسر قانون است و نبايد اقدام به وضع و فسخ قوانين نمايد. هيأت عمومي در اين رأي از حدود اختيارات خود خارج و اقدام به تضييق و رفع شمول قانون نموده است به نحوي که نتيجه عملي اين رأي عقيم ماندن قسمتي از قانون بوده است؛ به عبارت ديگر علي رغم تصريح در صدر ماده 117 قانون ثبت در خصوص انتقال حقي به وسيله سند عادي اين انتقال به وسيله رأي صادر شده در خصوص اموال غير منقول صحيح نبوده و چنين معامله‏اي قابليت تعارض با معامله بعدي که به وسيله سند رسمي واقع مي‏شود را ندارد. 
2. ماده 48 قانون ثبت در سال 1310 وضع شده است و ماده 117 در سال 1312 اصلاح شده و به صورتي که الآن است در آمده است. در ماده 117 اصلي، اسمي از سند عادي نبرده است و در صورتي که هر دو معامله با سند رسمي صورت گرفته باشد جرم شناخته شده بود؛ بنابراين در سال 1312 که قانونگذار آن را اصلاح کرده و قيد«يا عادي» را به آن اضافه کرده است، به مواد 47و48 قانون ثبت نيز که تاريخ تصويب آن مقدم است توجه داشته و با اين توضيحات براي انتقال با سند عادي مجازات تعيين نموده است. و قابل توجه اينکه تنها اصلاحي که در ماده 117 به عمل آمده قيد همين جمله «يا عادي» است و مسلم است که مقنن خواسته براي انتقالاتي هم که با سند عادي صورت مي‏گيرد و سپس با سند رسمي معامله معارض با آن انجام داده مي‏شود مجازات معين نمايد. 
3. اين که گفته مي‏شود تنظيم کننده سند وقتي قابل تعقيب است که سند تنظيمي او با سندي که بعداً تنظيم مي‏کند تعارض داشته باشد و سند عادي مطابق ماده 48 قانون ثبت، نمي تواند با سند رسمي تعارض داشته باشد اين ادعا از جهت ذيل غير قابل قبول است. تعارض مصدر باب تفاعل به معني تخالف است و مسلم است وقتي سندي غير رسمي تنظيم مي‏شود و مال غير منقولي طبق آن به ديگري منتقل مي‏گردد و بعداً به موجب سند رسمي همان مال به ديگري انتقال داده مي‏شود اين دو سند مخالف يکديگر است و مفهوم تعارض مصداق پيدا مي‏کند. 
4. ماده 117 تعارض دو معامله پي در پي نسبت به منفعت يک مال را جرم مي‏داند و از مواد47،46و48 قانون ثبت اين معني استنباط مي‏شود که سند عادي که موضوع آن مال غير منقول باشد مستقلاً در ادارات و محاکم به عنوان مستند مالکيت محسوب نمي شود ولي اين موارد اشاره به بطلان سند عادي ندارد و آنچه در ماده 117 قانون ثبت به عنوان تعارض ذکر شده است تعارض دو معامله است نه دو سندرسمي. (غلامرضا کاميار، بزه معامله معارض)

3.5 چه جرمي مي توان براي معامله معارض در نظر گرفت؟
سوالي که در اينجا مي‏توان مطرح کرد اين است که با توجه به راي وحدت رويه و مواد قانوني در قانون ثبت براي معامله معارض چه جرمي مي‏توان متصور شد؟ در تلفيق ماده 117 قانون ثبت با مواد 48-47-46 قانون مذکور و مواد مربوط به جعل اعم از مادي و معنوي و مواد مربوط به کلاهبرداري به نظر ميرسد عليرغم اينکه کلاهبرداري از بسياري جهات شبيه معامله معارض است به نحوي که مبنا و اساس هر دو را فريب و نيرنگ تشکيل مي‏دهد حقوقدانان حقوق کيفري در بحث از کلاهبرداري همواره اين جرم را به عنوان خانواده بزه کلاهبرداري يا جرايم در حکم آن محسوب کرده اند؛ ولي از بسياري جهات نيز اين دو جرم با هم تفاوت هايي دارند که عبارتند از وسايل ارتکاب کلاهبرداري معين و منصوص نيست ولي در معامله معارض وسيله محدود به دو سند پي در پي است، کلاهبرداري جرم عليه اموال است و قابل گذشت مي‏باشد و رضايت و عدم رضايت مجنيعليه در تحقق آن موثر نيست، اما معامله معارض جرم عليه نظم عمومي است و با گذشت شاکي منتفي نمي شود؛ همچنين کلاهبرداري جرمي مقيد است؛ يعني تحقق آن منوط به تحصيل مال ديگري است در حاليکه معامله معارض از اين لحاظ جرمي مطلق ميباشد؛ لذا نميتوان معامله معارض را تحت اين جرم قرار دارد و همچنين برخلاف اين حرف که در انتهاي راي وحدت رويه بيان شده است، معامله معارض مشمول هيچ عنوان كيفري ديگر به ويژه جرم كلاهبرداري نميباشد، علت اين امر هم عدم داشتن سوءنيت فروشنده در معامله اول است و فروشنده صرفاً از اجراي قرارداد خودداري کرده و عمل وي به دليل مخدوش بودن قصد نمي تواند حاکي کلاهبرداري باشد؛ بنابراين با برداشتن وصف كيفري از معامله معارض، خريدار اول نميتواند از باب ضرر و زيان ناشي از جرم، خساراتي را كه در پي انجام معامله معارض از سوي فروشنده متحمل شده است مطالبه كند. البته خريدار اول از بابت خسارت مربوط به ثمن داده شده و بهره آن مي تواند ادعاي خسارت تاخير تاديه نماييد ولي در حالت کلي دست وي از عين مال و مورد معامله کوتاه است و نمي تواند کاري کند. همچنين خريدار اول تنها ميتواند از باب دارا شدن ناعادلانه به فروشنده رجوع كند و زيان ديركرد از هنگام پرداخت پيش پرداخت و ديگر اقساط ثمن و همچنين افزايش بهايي را كه فروشنده در معامله معارض به دست آورده است مطالبه كند، در اين صورت خواسته خواهان نميتواند بيش از كل رقم معامله دوم باشد. 





برای دادن نظر، باید به صورت رایگان در سایت عضو شوید. [عضویت در سایت]



مشاوره حقوقی رایگان